合同糾紛審判實(shí)務(wù)中的若干熱點(diǎn)難點(diǎn)問題雷繼平

1、培訓(xùn)時(shí)間：2011年11月26日上午培訓(xùn)地點(diǎn)：十月大廈 培訓(xùn)內(nèi)容： 合同糾紛審判實(shí)務(wù)中的若干熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題 主持人：各位律師同仁早上好！我是北京市律師協(xié)會(huì)合同法專業(yè)委員會(huì)主任劉守豹律師。今天是我們合同法專業(yè)委員會(huì)的講座活動(dòng)，今天非常高興有幸請到最高人民法院雷繼平法官給我們做講座。雷法官是從1995年起就在最高院從事審判工作，現(xiàn)在是民二庭的審判長、高級法官。雷法官在審判實(shí)踐過程中，不僅業(yè)務(wù)精通，而且理論功底也非常深厚；他不僅有豐富的審判實(shí)踐活動(dòng)，期間還出國在倫敦大學(xué)深造，獲得國際私法方面的碩士學(xué)位，回國之后又在北京大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位，取得了非常優(yōu)秀的研究成果。在司法審判工作中，他還參與了最高院

2、一些司法解釋的起草工作。今天雷法官在百忙之中給大家來做講座，機(jī)會(huì)難得，非常不易，在這里我們以熱烈的掌聲歡迎雷法官。 雷繼平：謝謝劉主任。我很榮幸就這么重要的課題能讓我在這兒談一些個(gè)人感想，非常感謝各位律師同仁給我的厚愛。我要給大家談的第一個(gè)問題是合同效力的問題。 我談的合同效力問題可能是一個(gè)有一定挑戰(zhàn)性的話題。今天講的內(nèi)容無論在我們司法實(shí)踐當(dāng)中，還是在合同法理論研究的現(xiàn)狀下，很多問題還處在爭議的狀態(tài)。但是，司法實(shí)踐發(fā)展的需求，一直再推動(dòng)理論的發(fā)展。有一些即將談到的看法在司法實(shí)踐當(dāng)中可能不見得是共識，但是我覺得可能會(huì)引起各位的共鳴。 第一，司法實(shí)踐當(dāng)中對合同效力處理，實(shí)際上已經(jīng)不再簡單是我們原來

3、所看到的有效與無效的問題，而是基于不同具體糾紛的多樣性，把它做了多樣化的處理。在多樣化處理的問題上，我分了幾個(gè)情況，有無效與有效、生效與未生效的區(qū)分，關(guān)于有效和無效的問題，在司法層面上一直將其看作屬司法裁判權(quán)的范圍，包括仲裁裁決，即，有效與無效的認(rèn)定通常被認(rèn)為是裁判權(quán)。因此，在無效和有效問題上，基于裁判權(quán)內(nèi)涵這個(gè)前提，起碼我們在操作上可以看到兩個(gè)方面的特點(diǎn)： 一、它是法院依職權(quán)來進(jìn)行審查的問題。即便是當(dāng)事人自己對合同效力沒有提出異議的情況下，法院也有義務(wù)依職權(quán)對合同效力進(jìn)行審查。否則，在上訴過程中間，在再審程序中間，都會(huì)把它作為處理不當(dāng)?shù)那樾蝸砑右约m正，因此，這不是當(dāng)事人可以用程序處分權(quán)放棄對

4、效力抗辯的問題。 二、有效還是無效的問題，通常也不是準(zhǔn)許當(dāng)事人用意思自治達(dá)成一致的意思表示的問題。即便是在和解協(xié)議中有這樣的條款，司法實(shí)踐中通常也是不認(rèn)可其效力的，合同條款當(dāng)中如果有當(dāng)事人放棄效力的抗辯，其效力通常也不被認(rèn)可。從性質(zhì)上來講，具有以司法職權(quán)予以審查的特征。 有效與無效，它要解決的問題是，假如說我們就這個(gè)合同發(fā)生爭議的時(shí)候，合同應(yīng)不應(yīng)當(dāng)予以履行，或者我們一旦開始履行之后，履行所獲得的履行之后的狀態(tài)，能不能得到安定的維護(hù)，它要解決的是這個(gè)問題。與之相對應(yīng)的是生效與未生效的問題，生效與未生效的情形既包括我們法律規(guī)定的應(yīng)不應(yīng)當(dāng)履行促成合同生效程序的問題，同時(shí)也可能是當(dāng)事人自己約定的附條件

5、或者附期限，即對合同的生效附一個(gè)延緩等待的狀態(tài)的問題。因此，與有效與無效相比，生效和未生效可以是我們當(dāng)事人意思自治的問題。這是一般來講，我們區(qū)分的兩個(gè)大的方面。 近期，司法實(shí)踐當(dāng)中可能還希望在有效、無效、生效、未生效之外，還做更多的細(xì)分。就是我后面談的三個(gè)問題，自始無效和嗣后無效的問題。尤其在商事審判實(shí)務(wù)當(dāng)中，有些問題是并不應(yīng)作自始無效的認(rèn)定。這可能在我們公司實(shí)踐當(dāng)中更為明顯，公司可能基于自己的股東會(huì)決議所確定的行動(dòng)方案，而和公司之外的其他交易主體形成新的交易關(guān)系。這樣一個(gè)交易關(guān)系，所依賴的基礎(chǔ)決議，它的效力可能會(huì)出現(xiàn)瑕疵，也就是公司的決議可能被確認(rèn)為無效或者被撤銷。當(dāng)發(fā)生這樣的基礎(chǔ)依據(jù)的效力

6、受挫之后，公司依據(jù)這樣的協(xié)議對外所從事的交易行為，它的效力要不要隨之做出否認(rèn)的評價(jià)？不僅如此，關(guān)于公司主體設(shè)立中存在的效力瑕疵也有相似的問題，公司領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照之后，就能對外從事經(jīng)營活動(dòng)，但是領(lǐng)取了經(jīng)營執(zhí)照的公司，可能也會(huì)因?yàn)檫`反了公司法相關(guān)管理制度的規(guī)定，而被吊銷營業(yè)執(zhí)照，被相關(guān)登記管理機(jī)關(guān)撤銷登記，乃至于予以取締、關(guān)閉。該主體的效力出現(xiàn)的瑕疵。但在效力出現(xiàn)瑕疵之前，其對外從事的交易行為，是不是要因之所否定的評價(jià)呢？關(guān)于這些問題，實(shí)踐當(dāng)中引入了嗣后無效的概念，認(rèn)為公司的決議雖然被認(rèn)定無效，公司主體雖然在設(shè)立問題上被溯及地認(rèn)定無效。但是在無效認(rèn)定做出之前，公司所從事的交易行為不因?yàn)檫@兩個(gè)無效而

7、隨之被認(rèn)為無效。這個(gè)無效是一種嗣后的無效。除了這個(gè)問題之外，還有一個(gè)相對與絕對無效的區(qū)分。根據(jù)合同法52條的規(guī)定，合同內(nèi)容違反了強(qiáng)制性的規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致合同無效；合同損害了社會(huì)公共利益和第三人權(quán)益也會(huì)被認(rèn)定無效。如果合同僅僅損害了第三人的利益，我們要不要依職權(quán)把它作為無效來處理？這個(gè)問題也存在爭議。比如損害了公司股東優(yōu)先購買權(quán)的合同，當(dāng)然優(yōu)先購買權(quán)利在我們共有關(guān)系、承租關(guān)系當(dāng)中都有，損害了他們的優(yōu)先購買權(quán)的合同，需不需要法院用職權(quán)來審查其效力，涉及合同無效是絕對的還是相對的區(qū)分。比如公司A股東把公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司之外的一個(gè)當(dāng)事人B，他們就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)款發(fā)生了爭議，作為出讓人的A向法院起訴要求B向自

8、己支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款，法院在審理這樣一個(gè)股權(quán)價(jià)款給付爭議的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)A轉(zhuǎn)讓股權(quán)未取得公司其他股東的認(rèn)可，那么他違反了公司法72條有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。在這樣的情況下，法院要不要說因?yàn)閾p害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，而認(rèn)定A和B之間的買賣合同無效呢？這時(shí)候法院陷入了兩難，如果你不認(rèn)定無效，當(dāng)你作出了判決之后，公司其他股東可能會(huì)對A和B之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力提出異議。如果認(rèn)定無效的話，公司其他股東可能對這件事情無所謂，默許A對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。因此，對這個(gè)問題效力的判斷，似乎將取決于個(gè)別利益主體的態(tài)度。因此，當(dāng)我們的合同只是損害私人利益的時(shí)候，我們需要引入相對無效的概念，因?yàn)檫@中情況并不涉及除個(gè)別主體利益之外的其

9、他人利益的，除了其自己來捍衛(wèi)自己權(quán)利之外，似乎沒有必要?jiǎng)隈{司法權(quán)來維護(hù)其自己不愿意主張的權(quán)利，不然也是一種司法資源不必要浪費(fèi)。對于相對無效的情由，我們在審理程序進(jìn)行期間，更希望做可撤銷的事由來對待，由法定權(quán)利受損當(dāng)事人來撤銷合同的方式，行使救濟(jì)的權(quán)利。這樣就涉及到很多對法律的突破。法律可能對效力不會(huì)設(shè)置除斥期間，那在我們的法律乃至司法解釋當(dāng)中，可能會(huì)因?yàn)閷πЯΦ膯栴}轉(zhuǎn)化為撤銷情形處理，因此會(huì)設(shè)置一個(gè)除斥期間，比如，一年之內(nèi)如果你知道你的權(quán)利受到損害你不主張的，事后再主張就不支持了。 當(dāng)然這個(gè)觀念還要進(jìn)一步擴(kuò)展，以至于擴(kuò)展到了優(yōu)先權(quán)等問題之外，比如我們未經(jīng)權(quán)利人同意而將抵押物轉(zhuǎn)讓的情況，擔(dān)保法4

10、9條曾明確屬無效事由，但這樣的無效事由損害的只是我們抵押權(quán)人個(gè)人的權(quán)益，故在司法實(shí)踐當(dāng)中還是希望對這樣的行為作為個(gè)人權(quán)利主張的程序來處理。我談的本來規(guī)定的是效力問題，但把它當(dāng)做相對無效來對待的時(shí)候，也可以轉(zhuǎn)化為由個(gè)人主張的可撤銷程序，這是實(shí)踐中的一個(gè)新的發(fā)展方向。 我們合同效力問題還涉及到內(nèi)部和外部的問題，比如我們公司章程到底在外部有沒有約束力的問題，章程沒有外部約束力這一點(diǎn)應(yīng)該已經(jīng)爭議不大。我希望談的是當(dāng)我們當(dāng)事人之間的合同，已經(jīng)有確定的預(yù)期，合同項(xiàng)下義務(wù)是由第三人承擔(dān)的時(shí)候，我們怎么判斷合同拘束力的問題。比如人身傷害賠償?shù)膯栴}，比如受害人和醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)之間服務(wù)合同，他們所約定的醫(yī)療費(fèi)、治療

11、費(fèi)，這個(gè)費(fèi)用將由侵權(quán)人來負(fù)擔(dān)，但是不是我們可以任由醫(yī)院和受害人來自行約定他們之間的治療費(fèi)呢？這兩個(gè)主體在合同當(dāng)中治療費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)支付的問題，當(dāng)它對第三人產(chǎn)生作用的時(shí)候，原則上只是在合理、必要的范圍內(nèi)予以支持。 與這個(gè)問題類似的，可能是一個(gè)與我們業(yè)務(wù)相關(guān)的問題。比如說，當(dāng)我們與銀行約定，我們提供有償法律服務(wù)。同時(shí)，當(dāng)債權(quán)人銀行和債務(wù)人事先已經(jīng)約定，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)的話，債權(quán)人又和從事法律服務(wù)的律師約定一個(gè)法律服務(wù)收費(fèi)的條款，那這個(gè)條款會(huì)不會(huì)無條件的對債務(wù)人產(chǎn)生拘束力，這個(gè)問題現(xiàn)在已經(jīng)成為了熱點(diǎn)問題。我個(gè)人認(rèn)為，對于債權(quán)人和法律服務(wù)者之間似乎應(yīng)該是一個(gè)意思自治問題，有些判決可能認(rèn)為意

12、思自治的空間要受地方物價(jià)規(guī)范的約束，有些法院會(huì)認(rèn)為，物價(jià)部門的規(guī)范，它不是強(qiáng)制性的，不能限制當(dāng)事人的意思自治，我們講的僅僅是內(nèi)部效力，就是律師和債權(quán)人銀行之間的合同，意思自治能找到立足之點(diǎn)。可是合同對外產(chǎn)生的效力，將合同負(fù)擔(dān)確定轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān)的時(shí)候，如果這些費(fèi)用全部轉(zhuǎn)為債務(wù)人負(fù)擔(dān)的話，我覺得要受到誠實(shí)信用原則的調(diào)整。只有在合理的，而且必要的范圍內(nèi)才能轉(zhuǎn)由債務(wù)人承擔(dān)。至于債權(quán)人怎么給你付費(fèi)，你們可意思自治，但是意思自治之外的效果是不是由債務(wù)人承擔(dān)則不一定，要防止債權(quán)人惡意增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。 這是我談的我們多樣性當(dāng)中的幾個(gè)一般問題。 合同效力中間最受爭議的問題就是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的問題，合同法

13、52條只有關(guān)于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，合同法司法解釋又進(jìn)一步解釋了法律強(qiáng)制性規(guī)定范圍的問題。顯然，如果法律明確規(guī)定違反這個(gè)規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，這個(gè)是沒有爭議的。 第二個(gè)問題是我們運(yùn)用效力強(qiáng)制性規(guī)范，來判斷合同效力的時(shí)候，有的時(shí)候不光是法律明確規(guī)定無效的情形，有些法律規(guī)范并沒有明確規(guī)定違反了它就導(dǎo)致合同合同無效。比如，公司法第16條的規(guī)定，該條并沒有明確規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)決議對外擔(dān)保是無效的，法律沒有規(guī)定無效的時(shí)候，法院也將其中一部分規(guī)范，作為我們判斷合同效力的依據(jù)，那么是哪樣的規(guī)范會(huì)作為合同效力的依據(jù)呢？這個(gè)時(shí)候大家會(huì)有這樣的認(rèn)識，覺得這中間沒有一個(gè)統(tǒng)一認(rèn)識的標(biāo)準(zhǔn)。通常如果這樣的規(guī)范予以執(zhí)行會(huì)

14、導(dǎo)致我們社會(huì)公共利益或者第三人合法權(quán)益受損的話，它可能會(huì)用來作為識別合同無效的依據(jù)。那這又涉及到一個(gè)問題，什么叫做社會(huì)公共利益。第三人利益受損的時(shí)候?qū)嶋H上一個(gè)相對無效的情形，是不是一定要做絕對無效來對待，本身我們已經(jīng)不按照那個(gè)方向往前走了。假如我們把法律適用的結(jié)果，放在公共利益受是不是受損的概念上，實(shí)際上我們各位在訴訟中間，我們對當(dāng)下訴訟的案件結(jié)果可預(yù)期性就會(huì)打折扣，因此我們需要梳理，看看在我們已經(jīng)產(chǎn)生的制度規(guī)范當(dāng)中，能不能找到一些我們制度規(guī)范走向的軌跡。因此，在這個(gè)問題上，我想列舉這樣的情況。 一、所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)范涉及的可能是我們主體的資質(zhì)。這是我們發(fā)現(xiàn)做無效認(rèn)定依據(jù)含量最大的一類司法解

15、釋規(guī)范。很顯然，關(guān)于資質(zhì)的問題，實(shí)際上從資質(zhì)監(jiān)管的角度來講，資質(zhì)有不同等級的資質(zhì)，只有一些可能會(huì)涉及社會(huì)公共利益的我們稱為一級的資質(zhì)，才會(huì)被我們司法解釋納入進(jìn)來，作為判斷當(dāng)事人合同違反了效力強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)做無效的情況。我列舉了幾個(gè)，比如房地產(chǎn)開發(fā)合同司法解釋當(dāng)中，房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，還有經(jīng)營期貨的資質(zhì)，關(guān)于金融這一點(diǎn)我們應(yīng)該也知道，企業(yè)間借貸之所以做無效認(rèn)定，是因?yàn)槲覀兤胀ㄆ髽I(yè)沒有經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的資質(zhì)，還有融資租賃等等。這些都是可能會(huì)影響到我們經(jīng)濟(jì)金融秩序的情形，還有可能影響到我們社會(huì)公眾安全的問題，包括建筑施工等等，這是從主體經(jīng)營資格的角度上來講，做強(qiáng)制性規(guī)定的一個(gè)類型。 二、客體。我所講到的

16、客體，是指合同標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性，或者合同行為的自由度的角度來談它的客體，比如合同標(biāo)的的問題，我們04年的一個(gè)答復(fù)，講到出租房屋如果是法律規(guī)定必須經(jīng)過公安消防機(jī)構(gòu)有強(qiáng)制驗(yàn)收規(guī)定的，作為合同標(biāo)的角度來講，未經(jīng)驗(yàn)收簽訂的出租合同效力是要受影響的。這樣的標(biāo)的物要做驗(yàn)收的原因，是因?yàn)樯婕暗轿覀兩鐣?huì)公眾的利益，比如餐廳、商場這樣的公共場所的消防安全是跟公共利益密切相關(guān)的。 另外合同行為的問題，還有一個(gè)土地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)，和他人簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)，針對的是一種行為。土地與國計(jì)民生息息相關(guān)的大事，也是跟我們社會(huì)公共利益直接相關(guān)的大問題，給它賦予了這樣的限制。所以從這樣的角度來講，無論是主體、客體，都可能會(huì)有關(guān)主

17、體、客體的限制性規(guī)定，都可能會(huì)被作為我們判斷合同無效的依據(jù)。但是把它上升到合同無效的依據(jù)這個(gè)層面來講，我們一個(gè)內(nèi)在的主線是它與公共利益的相關(guān)度。當(dāng)然動(dòng)機(jī)的問題，可能也會(huì)對效力產(chǎn)生影響。動(dòng)機(jī)雖然說是刑法上關(guān)注的問題，但是作為私法行為，把動(dòng)機(jī)作為判斷當(dāng)事人合同效力依據(jù)的也不是說沒有。我這里面列舉的一個(gè)，借貸合同當(dāng)中的問題，出借人明知借款人為了非法活動(dòng)借款的，借款關(guān)系不予保護(hù)。擔(dān)保法解釋第40條規(guī)定：如果債權(quán)人在明知擔(dān)保人是受到了債務(wù)人欺詐、脅迫的情況下，仍然接受保證人提供的擔(dān)保，擔(dān)保無效。這里面雖然沒有明確說動(dòng)機(jī)，但是它傳遞了動(dòng)機(jī)這樣一個(gè)信號。民間借貸里面的動(dòng)機(jī)意味著我們債權(quán)人實(shí)際上對他人從事的非

18、法活動(dòng)提供資金支持，而擔(dān)保法解釋第40條所傳遞的，實(shí)際上有一定程度的惡意串通，對于擔(dān)保人受欺詐的事實(shí)明知而繼續(xù)發(fā)放貸款，暗中慫恿了債務(wù)人對保證人的欺詐。當(dāng)然動(dòng)機(jī)不是我們私法應(yīng)該重點(diǎn)考慮的概念，但是我們私法當(dāng)中對這個(gè)問題也不是一概不予理睬。 我談了上述可能對影響合同效力的問題，我們知道，無論是我們合同法52條，還是解釋一、解釋二，都是往一個(gè)方向在引導(dǎo)，只有那些違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為，才會(huì)被作為無效的認(rèn)定。但是，這是不是意味著我們一定能得出另外一個(gè)結(jié)論，違反了管理性規(guī)范的法律行為，一定會(huì)被作有效的認(rèn)定呢？這個(gè)問題在我們司法實(shí)踐當(dāng)中，也出現(xiàn)了疑慮。很顯然，如果是一個(gè)違反了管理性規(guī)范，或者

19、違反了并非涉及到公共社會(huì)利益保障層面上的資質(zhì)準(zhǔn)入的規(guī)定的法律行為，如果這個(gè)行為已經(jīng)履行完畢，我們往往不愿意把它做無效認(rèn)定，要求當(dāng)事人去打破已經(jīng)形成的法律關(guān)系的現(xiàn)狀。這是我們一般的想法。 比如說違反了煙草專賣，違反了相關(guān)特殊標(biāo)的物專賣的規(guī)定，煙草這個(gè)問題跟我們健康有關(guān)系，但是它的面太廣，它是不是一定影響社會(huì)公共利益，實(shí)際上我們不認(rèn)同。假如說某一個(gè)經(jīng)營者違反了煙草專賣和別人訂立了合同，也就是沒有經(jīng)營煙草資質(zhì)的主體向社會(huì)賣了香煙，這個(gè)合同已經(jīng)履行完畢，抽煙的人已經(jīng)將香煙拿走了，我們做無效認(rèn)定，買受人已經(jīng)不知道哪兒去了，我們做這樣的無效認(rèn)定已經(jīng)沒有價(jià)值了。對于這種違反管理性規(guī)范，或者不涉及到社會(huì)公共利

20、益準(zhǔn)入規(guī)定的這一類情形交易行為，如果已經(jīng)履行完畢，我們一方面不愿意做無效認(rèn)定，對于行為本身，更愿意行政執(zhí)法部門從市場監(jiān)管的角度，給予處罰。但是我要問的是，假如我們的這樣交易行為尚未履行完畢，只是訂立了合同，我們要不要認(rèn)定違反了法律管理性規(guī)范的行為有效呢，你沒有經(jīng)營資質(zhì)，和別人訂立了煙草買賣合同，這個(gè)合同還沒有履行之前已經(jīng)被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)了，或者已經(jīng)被合同當(dāng)事人作為訴訟問題提交到法院視野當(dāng)中，違反了法律管理性規(guī)范的這種合同我們要不要做無效認(rèn)定？ 與之相關(guān)的，我們一直作為管理性規(guī)范的對待的是商業(yè)銀行法第39條規(guī)定，如果我們對同一個(gè)借款人所發(fā)放的貸款比例超出銀行資本金余額的10%的貸款合同，這個(gè)合同效

21、力受不受影響，最高院已經(jīng)在對河北高院的批復(fù)中說這個(gè)違反的是管理性規(guī)定，不影響合同效力。這里談到是借款合同已經(jīng)履行的情形，如果這個(gè)合同尚未履行就被我們監(jiān)管部門，如銀監(jiān)會(huì)在稽查當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，說這是違反商業(yè)銀行法39條規(guī)定的，要求停止發(fā)放貸款，假如我們債務(wù)人向法院起訴，要求判決強(qiáng)制債權(quán)人履行這個(gè)合同，面臨這樣訴訟的時(shí)候，我們還要不要堅(jiān)持管理性規(guī)范是不影響合同效力的立場，我想實(shí)踐中的答案是否定的。我們不能逼迫當(dāng)事人違反的法律，不管這個(gè)法律規(guī)律是強(qiáng)制性還是管理性的，從法律價(jià)值目標(biāo)的角度來講總之是不希望你違反的，法律倡導(dǎo)我們的社會(huì)主體，不違反法律行為，難道我們要用司法強(qiáng)制力逼迫它違反嗎，可見我們不希望以這樣逆

22、法的價(jià)值目標(biāo)的方式來做裁決。所以說違反管理性規(guī)定也并不一定不影響合同的效力，尤其在合同尚未履行的情況下，它很有可能會(huì)作為一個(gè)無效的事由來對待。 另一類情況，是可能連管理性規(guī)范都夠不上的問題，比如對某些特定標(biāo)的物，我們有價(jià)格限制的措施。比如說我們柴油和汽油，發(fā)改委都會(huì)有最高限價(jià)的通知，這個(gè)通知甚至于連法律規(guī)范的層級效力都夠不上，違反了這樣的通知，超出了最高限價(jià)的買賣合同，我們要不要認(rèn)定它的效力呢？在司法實(shí)踐當(dāng)中大家也不愿意認(rèn)定這樣的合同有效。這時(shí)候，大家可能會(huì)借助一個(gè)損害社會(huì)公共利益的目標(biāo)，把它作為效力判斷的依據(jù)，可能會(huì)借用違反社會(huì)公共利益這樣一個(gè)理由來否定其效力。雖然你不違反法律強(qiáng)制性、管理性

23、規(guī)定，僅僅只是違反了級別層次更低的規(guī)定的法律行為，也可能作無效認(rèn)定。 我要談的第二個(gè)問題是附審批生效條件的合同，附審批生效條件的合同，我用的樣本是我們新近公布的審理外商投資企業(yè)案件糾紛的解釋。就附審批生效條件的合同，我們現(xiàn)在的問題是，假如當(dāng)事人沒有辦審批手續(xù)，這樣的合同處在什么樣的效力狀態(tài)？有的認(rèn)為這樣的合同違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)榉梢?guī)定你應(yīng)該辦審批手續(xù)，你不辦，你的合同就違反了法律強(qiáng)制性的規(guī)定，希望把它作為無效認(rèn)定的事由。這一點(diǎn)在我們前面列舉的我們商品房買賣司法解釋，國有土地使用權(quán)司法解釋，建筑工程施工合同司法解釋當(dāng)中，都涉及到某一些資質(zhì)沒有拿到的時(shí)候，要把他們合同作為無效認(rèn)定，前面提到

24、了這么多司法解釋當(dāng)中，似乎在印證這樣的問題，但是我要說的是，我們合同法44條規(guī)定的審批，不是準(zhǔn)入資格的審批，它更多針對的是合同履行行為的審批。因此，如果是違反了44條規(guī)定，或者說沒有履行合同法44條規(guī)定的批準(zhǔn)程序，它所適用的法律法規(guī)是44條的規(guī)定，而不會(huì)適用合同法52條規(guī)定，還不是有效和無效的問題，它的在第一個(gè)階段僅僅涉及生效和未生效的問題。這一點(diǎn)在我們合同法解釋一的第九條已經(jīng)表明了了這樣的方向。人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這樣的合同是一個(gè)沒有生效的合同。很顯然合同認(rèn)定未生效還是無效對于我們當(dāng)事人的利益而言是大相徑庭的，如果認(rèn)定無效，合同就不能履行，當(dāng)事人要基于締約過失責(zé)任對過錯(cuò)所造成的損失要進(jìn)行賠償，如

25、果這個(gè)合同當(dāng)做未生效的話，我們還有促成合同生效的可能。對這個(gè)問題，并不是說有了解釋一第九條規(guī)定，就沒有爭議。受到了物權(quán)行為無因性理論影響的法官，認(rèn)為對于對合同行為的效力和標(biāo)的物可不可以發(fā)生轉(zhuǎn)移的效果應(yīng)區(qū)別對待。比如我們證券法規(guī)定，我們證券公司股東，如果對外轉(zhuǎn)讓5%以上的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過中國證監(jiān)會(huì)的審批，假如說我們當(dāng)事人在合同當(dāng)中約定要將自己持有某證券公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人的話，按照證券法規(guī)定，這個(gè)合同要經(jīng)過證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，如果沒有經(jīng)過證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)我們談合同效力的話，實(shí)踐當(dāng)中有兩種看法，一個(gè)認(rèn)為這個(gè)合同是有效的，只不過股權(quán)在審批之前不發(fā)生變動(dòng)的效果。另外有一種看法是，我們44條針對的就是合同的審批

26、，當(dāng)我們說合同的時(shí)候，我們不談物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分，無論是你的標(biāo)的物發(fā)生不發(fā)生轉(zhuǎn)移，我們談的就是合同，因此，我們這時(shí)候說的未生效狀態(tài)是合同未生效。這樣的爭議也可能是基于這樣的顧慮，假如你認(rèn)為合同沒有生效的話，你為什么要求我履行報(bào)批的手續(xù)，你請求我辦履行報(bào)批的手續(xù)的權(quán)利來源在哪里？我想說的是因?yàn)槲餀?quán)行為和債權(quán)行為區(qū)別對待的原則，除了物權(quán)法15條規(guī)定未辦登記不影響合同效力之外，實(shí)際上無因性在我們司法實(shí)踐當(dāng)中并沒有廣泛被采納，一個(gè)是立法依據(jù)并不足，另外人為的把這個(gè)問題復(fù)雜化，也不利于我們司法觀念大眾化。基于前面的考量，我們談44條效力狀態(tài)的時(shí)候，我們談的是合同效力，不是說合同已經(jīng)有效，而不發(fā)生標(biāo)

27、的物發(fā)生轉(zhuǎn)移的效力。我們司法實(shí)踐當(dāng)中通常不認(rèn)可該條規(guī)定的審批是物權(quán)變動(dòng)行為的審批，更愿意認(rèn)可的是合同效力處在未定狀態(tài)。那么未獲審批的合同，如果已經(jīng)履行了，這個(gè)時(shí)候該怎么辦？一個(gè)尚未生效的合同，如果是我們已經(jīng)履行了合同項(xiàng)下的義務(wù)，比如我剛才談到的5%的證券公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假如說我們沒有報(bào)相關(guān)的審批機(jī)關(guān)審批，但是當(dāng)事人已經(jīng)履行了這個(gè)合同，讓我們股權(quán)受讓人到目標(biāo)公司里面去參與目標(biāo)公司的經(jīng)營分紅，已經(jīng)開始履行了這樣的合同。這時(shí)候的履行行為是什么樣的效力狀態(tài)？這個(gè)時(shí)候我們似乎就要回溯回去判斷，這個(gè)審批程序的規(guī)范是強(qiáng)制性規(guī)范還是管理性規(guī)范，如果是強(qiáng)制性規(guī)范，這個(gè)履行行為就違反了強(qiáng)制性規(guī)定，那在這個(gè)問題上

28、我們又有一個(gè)邏輯上的區(qū)分， 履行行為和合同本身對法律規(guī)范違反，判斷效力的基礎(chǔ)是哪一個(gè)，我前面談到，這個(gè)合同本身，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審批，合同本身約定轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，即便該標(biāo)的轉(zhuǎn)讓是要經(jīng)過法律審批手續(xù)，合同約定轉(zhuǎn)讓該標(biāo)的物，該約定本身并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范，只是法律對轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定了批準(zhǔn)程序，這個(gè)合同本身并不違法，只不過你履行這個(gè)合同的時(shí)候要經(jīng)過審批，因此對這個(gè)合同效力的判斷，不適用52條規(guī)定，我們適用44條的規(guī)定。 另一個(gè)的問題是，這個(gè)合同沒有經(jīng)過審批，你去履行了合同，這個(gè)履行行為就違反了法律的規(guī)定，這時(shí)候我們就可能用52條，但要看這個(gè)被違反的規(guī)定是強(qiáng)制性還是管理性的問題。如果，這個(gè)時(shí)候我們認(rèn)為屬于違

29、反效力的強(qiáng)制性規(guī)定的行為我們要做無效認(rèn)定，適用的是52條。如果你違反的只是一般的管理性規(guī)定，我們不愿意做無效認(rèn)定，可能只是對這個(gè)轉(zhuǎn)讓行為給予行政處罰。 這是我談到的未獲審批時(shí)法律的適用的轉(zhuǎn)化，從44條轉(zhuǎn)化為52條的適用。這是我們按照法律邏輯的演繹得到的法律適用的規(guī)則。 我們還要看一個(gè)問題，就是審批程序的變動(dòng)對我們合同效力會(huì)不會(huì)產(chǎn)生影響。比如我談到的證券公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，這個(gè)規(guī)定是我們05年證券法修改的時(shí)候做的規(guī)定。而05年證券法修改的同時(shí)，我們還修改了公司法，05年之前的公司法規(guī)定我們?nèi)绻O(shè)立的股份公司增資擴(kuò)股，應(yīng)當(dāng)經(jīng)地方人民政府批準(zhǔn)。但是05年新法排除了這樣的規(guī)定，05年公司法當(dāng)中就沒有再

30、規(guī)定。所以我們看到這一年修改的兩部法律，一個(gè)是增加了審批程序，一個(gè)是在法律當(dāng)中去掉了一個(gè)審批程序，那這個(gè)審批程序的增減，影響不影響我們合同效力？假如說我們在05年公司法修訂之前，我們約定了一個(gè)增資擴(kuò)股的協(xié)議，這個(gè)協(xié)議未經(jīng)地方政府批準(zhǔn)，到公司法修訂之后我們才發(fā)生訴訟。如果說，我們判斷合同效力應(yīng)當(dāng)以合同行為時(shí)候的法律作為依據(jù)，我們這個(gè)合同就仍然處于未生效的狀態(tài)?；蛘呦喾矗覀?5年之前簽訂的轉(zhuǎn)讓股份公司股權(quán)的協(xié)議，當(dāng)時(shí)證券法沒有審批的規(guī)定，當(dāng)06年發(fā)生爭議的時(shí)候，我們證券法卻有了規(guī)定，這個(gè)時(shí)候我們能不能認(rèn)定依據(jù)行為時(shí)的法律這個(gè)合同就是有效的呢？這個(gè)時(shí)候我們對審批程序的規(guī)范性質(zhì)，作何理解？就是說05

31、年簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議，當(dāng)時(shí)公司法有審批程序，但是，公司法修訂之后，取消了審批程序，公司法修訂之后，你才來履行合同，審批程序已經(jīng)不必要了，相反，你轉(zhuǎn)讓證券公司的股份，當(dāng)時(shí)沒有規(guī)定審批程序，當(dāng)時(shí)你沒有及時(shí)履行合同，等到05年之后你才來履行合同，合同效力卻從原來的有效轉(zhuǎn)化成了未生效的狀態(tài)，因此審批程序的變更，可能溯及的會(huì)影響合同的生效與未生效，在德國法上我們也能找到相應(yīng)的類似的立法范例。 這是我講到的未審批已經(jīng)履行的行為的效力問題。 我們還要看一下延后辦理批準(zhǔn)手續(xù)會(huì)挽救合同效力的法律淵源。什么時(shí)候該辦批準(zhǔn)手續(xù)，我們的司法解釋當(dāng)中，規(guī)定的不完全一致。合同法解釋一第九條是說一審法庭辯論終結(jié)之前依然可以辦理

32、，商品房買賣、國有土地使用權(quán)合同，這兩個(gè)解釋規(guī)定都是在起訴之前。通常我們講批準(zhǔn)手續(xù)的辦理，既包括我們準(zhǔn)入資質(zhì)，也包括履行行為審批。通常來講，我們要談審批合同效力影響的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)在糾紛發(fā)生之前，已經(jīng)辦完了這個(gè)審批。這是一般意義上講，但是法律準(zhǔn)許你延后辦理審批程序，合同法司法解釋一允許法庭辯論終結(jié)之前，今年我們外商投資企業(yè)案件的解釋當(dāng)中延后到了法庭指定期限。實(shí)際上這些規(guī)定當(dāng)中沒有太多規(guī)律，它是寬松的對待未生效合同效力的理念，當(dāng)然法律規(guī)定不一樣，我們只能按照不一樣的法律規(guī)定去預(yù)定我們的訴訟策略。 對附審批生效條件的合同，如果是不履行審批義務(wù)，我們該怎么來救濟(jì)？合同法解釋二的第八條規(guī)定可以判決相對人自

33、己辦理登記手續(xù)，也就是判決原告，判決登記受益人，自己來辦批準(zhǔn)手續(xù)。這是解釋二第八條的規(guī)定。這一點(diǎn)似乎是給我們傳遞了這樣的方向，即似乎是不能判決我們合同義務(wù)人自己去辦批準(zhǔn)手續(xù)。比如說我們轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)的股權(quán)也可以，需要去辦理批準(zhǔn)手續(xù)，假如說轉(zhuǎn)讓人（出讓方）他不辦理批準(zhǔn)手續(xù)，按照合同法解釋二第八條規(guī)定，似乎我們法院應(yīng)當(dāng)判令受讓人自己辦手續(xù)，但是解釋二第八條的規(guī)定在實(shí)踐當(dāng)中運(yùn)用最多的還不是這個(gè)問題，其字面含義是適用規(guī)范抵押權(quán)和需要辦理質(zhì)押登記手續(xù)的情形，比如我們出質(zhì)人出質(zhì)公司股權(quán)，出質(zhì)基金份額，出質(zhì)應(yīng)收帳款，出質(zhì)時(shí)簽訂的質(zhì)押合同，拒不辦理出質(zhì)登記手續(xù)；我們抵押人和銀行簽訂了合同，拒不將自己的抵

34、押物辦理抵押登記手續(xù)的時(shí)候，這時(shí)候我們的債權(quán)人可以到法院起訴，要求法院判決我們債權(quán)人自己去辦理登記手續(xù)。那現(xiàn)在我們的疑惑是，我們可不可以訴請我們義務(wù)人，股權(quán)出讓人，不動(dòng)產(chǎn)抵押人，或者債務(wù)人、出質(zhì)人，可不可以訴請他們辦理出質(zhì)登記呢。關(guān)于這一點(diǎn)，外商投資企業(yè)法的解釋，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，規(guī)定既可以判決相對人自己，也可以判決出讓方去辦批準(zhǔn)手續(xù)兩方都可以作為履行批準(zhǔn)義務(wù)的主體。 我們現(xiàn)在要探討的一個(gè)問題是，假如說批準(zhǔn)只是合同生效要件的話。那促成合同生效，與不促成合同生效，也就是說，如果合同沒有生效之前，要不要讓合同發(fā)生效力，屬不屬于我們合同締約自由當(dāng)中的應(yīng)有之意。當(dāng)事人一定要讓合同生效嗎？因?yàn)楫?dāng)事人有

35、締約的自由，我可以選擇跟你簽合同，也可以選擇不跟你簽合同，那我也可以不選擇讓合同生效，我不愿接受合同的約束，這個(gè)屬于不屬于締約自由的概念。假如說是締約自由的應(yīng)有之義，我們有什么理由去判決當(dāng)事人將其不愿意生效的合同強(qiáng)制生效呢？關(guān)于這一點(diǎn)，實(shí)際上大家更多的又借用了合同當(dāng)中預(yù)約的概念，認(rèn)為這個(gè)時(shí)候你的審批生效合同主要條款的達(dá)成，實(shí)際上就作出了一個(gè)預(yù)約，如果你不履行預(yù)約的話，預(yù)約本身是可以被強(qiáng)制執(zhí)行的，可以促成合同生效。這樣的觀念，可以作為支持我們作出解釋二的第八條的規(guī)定和外商投資企業(yè)法第六條規(guī)定的理論支撐。 與此相關(guān)的，假如當(dāng)事人規(guī)定我簽字蓋章之后才可以令合同生效，如果我不簽字蓋章，你可不可以到法院

36、訴請促成我進(jìn)行簽字蓋章，那這個(gè)在法律上我們就又有了矛盾。促成合同生效，看來是合同項(xiàng)下的一個(gè)義務(wù)。你要是不促成合同生效，按照解釋二第八條，你要承擔(dān)締約過失責(zé)任，如果合同約定了我們要促成合同生效的方向，如果你不履行，我們前面說的當(dāng)事人救濟(jì)措施當(dāng)中，一個(gè)是可以強(qiáng)制判令當(dāng)事人促成合同生效。二是作為相對方可以通過締約過失的責(zé)任要求當(dāng)事人承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。締約過失賠償?shù)姆秶抻谛刨嚴(yán)?，因?yàn)槟愦枭毯贤拖嘈藕贤軌蚵男?，所?shí)際發(fā)生的損失，賠償?shù)姆秶瑑H限于我們在合同磋商過程當(dāng)中產(chǎn)生的費(fèi)用，包括我認(rèn)為合同能夠履行，我做了必要準(zhǔn)備行為所支出的費(fèi)用，這是締約過失賠償?shù)姆秶＿@一點(diǎn)在外商投資企業(yè)解釋第五條也得到了印

37、證，造成實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)予以支持。但是我們要看到一個(gè)問題，締約過失賠償?shù)姆秶?，似乎在我們司法解釋?dāng)中已經(jīng)不僅僅限于信賴?yán)鎿p失，它已經(jīng)超出了信賴?yán)鎿p失的范圍，比如我們外商投資企業(yè)法第六條第二款規(guī)定，賠償范圍包括股權(quán)價(jià)差損失、股權(quán)收益以及其他的合理損失，這三個(gè)概念所涉及的范圍是什么呢？是它保護(hù)了可得利益損失，他已經(jīng)將沒有生效的合同中當(dāng)事人的合理預(yù)期保護(hù)到了就像這個(gè)合同完全生效了一樣，就是我自己取得股權(quán)之后，我可以取得價(jià)差、收益和其他合理損失，這已經(jīng)把締約賠償范圍不僅僅局限于信賴?yán)鎿p失，還延伸到了可得利益損失的范圍，這是我們要注意的一個(gè)動(dòng)向。 這是我們前面講到的如果是不辦審批生效手續(xù)，一個(gè)是可以訴

38、請法院強(qiáng)制判決當(dāng)事人履行強(qiáng)制生效的義務(wù)。第二，可以要求相關(guān)當(dāng)事人給予賠償，賠償范圍不限于信賴?yán)妗５谌荒塬@得審批的合同的法律后果該怎么處理？前面我們講到賠償也好，講到辦批準(zhǔn)登記手續(xù)也好，都有一個(gè)假想的前提，就是我們這個(gè)合同最終能夠獲得批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，如果這個(gè)合同根本不可能獲得審批，當(dāng)事人為什么要承擔(dān)責(zé)任呢？假設(shè)我們有一個(gè)確定的方向，不能獲得審批的合同，有兩種可能，一種是你辦了批準(zhǔn)手續(xù)之后，相關(guān)機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)。第二，法律具體實(shí)施中已經(jīng)確定了一個(gè)明確的方向，這個(gè)合同不可能獲得審批。這個(gè)時(shí)候我們怎么看待這個(gè)合同的效力狀態(tài)？假如說我們已經(jīng)確定知道這個(gè)合同不能獲得審批的時(shí)候，我們還要把這個(gè)合同作為未生

39、效的狀態(tài)來對待嗎？我們前面提到，作為未生效合同對待的預(yù)期是我們還有促成它生效的可能性，現(xiàn)在已經(jīng)沒有生效可能性了，我們合同存在什么狀態(tài)，是無效嗎？這個(gè)顯然不符合我們無效的理念。不符合無效的理念，我們把它作為未生效又覺得是懸而未決的，這個(gè)時(shí)候我們就引入一個(gè)解除的概念，就是未生效的合同也可適用合同解除的理念來對待。那我們又有一個(gè)擴(kuò)大了的解除的概念，通常只有合同發(fā)生效力的時(shí)候我們才予以解除，那未生效的時(shí)候我們?yōu)槭裁匆m用解除呢？那是因?yàn)槲瓷Ш贤瑢Ξ?dāng)事人也產(chǎn)生了約束力，什么樣的約束力呢？第一，賦予了你促成合同生效的義務(wù)。第二，你應(yīng)當(dāng)誠信的等待合同生效之后對合同作履行準(zhǔn)備。你約定要將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給我，法律規(guī)

40、定應(yīng)當(dāng)經(jīng)證監(jiān)會(huì)審批，在沒有審批之前，你要等到合同確定之后才能轉(zhuǎn)讓給相對人，期間，你不要將其轉(zhuǎn)讓給他人，這是對當(dāng)事人的約束力，既有法律義務(wù)上的約束力，也有道德層面的義務(wù)，這樣的義務(wù)不能讓它懸而未決，因此我們必須把這樣的合同做一個(gè)了斷，那么就要適用合同解除的概念。 接下來我們談前面講到的，假如當(dāng)事人約定這個(gè)合同簽字蓋章之后才能生效。要是從合同本義上來講，合同條文含義上來講，似乎簽字蓋章是合同生效的要件，把簽字蓋章作為了合同簽字才生效要件，如果簽字蓋章作為合同生效的要件，如果按照我們審批生效條件同等對待的話，促成合同生效的義務(wù)是可以強(qiáng)制執(zhí)行的，得出的結(jié)論是能夠判令當(dāng)事人在合同上簽字蓋章，顯然這是不妥

41、當(dāng)?shù)?。這時(shí)候我們更愿意作另外解釋，可能把它作為合同成立的要件來對待，你不簽字蓋章，不滿足合同成立的要件，因此不賦予強(qiáng)制簽字蓋章的權(quán)利給合同相對方。意思表示一致，合同就成立。那么我們就簽字蓋章的問題如果也達(dá)成一致，對這樣觀念的理解，實(shí)際上我們很難在邏輯上找到兩方面都能兼顧到的解釋，一方面我們說它符合成立了一般的要求，一方面我們要說這樣的生效條件又不可強(qiáng)制執(zhí)行，這是一個(gè)問題。我舉一個(gè)例子，看到底是生效要件還是合同成立要件，比如我們雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成了一個(gè)合同的條款，形成了一個(gè)合同書。合同書已經(jīng)經(jīng)一方當(dāng)事人簽字蓋章，當(dāng)這份合同書交給另一方簽字蓋章的時(shí)候，這一方當(dāng)事人在上面進(jìn)行了更改，把對方當(dāng)事人承擔(dān)

42、義務(wù)的期限延長了半年，比如你簽訂的最高額抵押合同，合同起始期是08年6月，比如我們合同抵押人在抵押合同簽字蓋章之后，交給債權(quán)人之后，債權(quán)人自行把承擔(dān)抵押的期限自行更改為08年1月，然后再簽字，蓋上自己的章。這個(gè)時(shí)候我們怎么看待這個(gè)合同的效力，是認(rèn)定這個(gè)合同已經(jīng)生效了，只不過當(dāng)事人單方更改的內(nèi)容對對方?jīng)]有約束力，還是說這個(gè)合同沒有發(fā)生效力？為什么？因?yàn)楫?dāng)事人一方的意思表示被另一方改了，沒有獲得對方的認(rèn)可，這個(gè)合同沒有成立。我們應(yīng)該把它作為什么樣的對待，可能會(huì)有不同的認(rèn)識。 假如說，這個(gè)合同雙方都已經(jīng)簽字蓋章，單方更改合同條款，雙方約定的是08年6月開始的話，一方單方將合同條款改為08年1月，雙方

43、如果都認(rèn)可的合同，做第一種解釋更好，這個(gè)合同生效成立都沒有問題。但是現(xiàn)在的問題是，當(dāng)一方當(dāng)事人簽字蓋章，另一方當(dāng)事人沒有簽字蓋章，這個(gè)時(shí)候我們怎么看待？實(shí)際上我們要放在磋商的實(shí)踐中間來看，我們很難得出這個(gè)合同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力的結(jié)論，如果你把08年6月份承擔(dān)責(zé)任的始期更改為08年1月份，它的后果是我們的抵押人拂袖而去，你太不誠信了，我不跟你訂合同，這時(shí)候的簽字蓋章如果按照我們商業(yè)磋商的一般規(guī)律來說，它是一個(gè)成立要件。合同中被更改的條款可能會(huì)引起對方當(dāng)事人不滿，因?yàn)樗J(rèn)為這個(gè)根本就不是我真實(shí)意思的表示，他的意思表示是一個(gè)整體。如果將其拆成兩個(gè)，一個(gè)是08年6月的意思表示，一個(gè)是08年1月至6

44、月的意思表示，這樣的分割是不符合當(dāng)事人意愿的。 我們前面談了三個(gè)問題。第四個(gè)問題是合同買賣效力判斷當(dāng)中的問題。當(dāng)然這些問題將來隨著買賣合同司法解釋的頒布，很快就有定論。 第一，標(biāo)的物自始不能對合同效力的影響。它對合同效力產(chǎn)生影響，德國民法典原來有規(guī)定?，F(xiàn)在，無論是我們將來要起草的買賣合同司法解釋，或者現(xiàn)在司法判斷當(dāng)中的具體案例，已經(jīng)通常不把標(biāo)的物自始不能當(dāng)作對合同效力產(chǎn)生影響的原因。也就是你自己夸下的?？趯?shí)現(xiàn)不了，你自己要咽下苦果。我要問的是，為什么我們在這個(gè)時(shí)候特別強(qiáng)調(diào)它不能作為無效的理由而作為違約的原因？因?yàn)椋?、做無效認(rèn)定的時(shí)候，無效認(rèn)定要求我們承諾人承擔(dān)締約過失責(zé)任，既然是過失，你必須

45、要有過錯(cuò)，第二，賠償范圍有限，一般只限于信賴?yán)鎿p失。但假如說是違約責(zé)任的話，就不講你的過錯(cuò)了，通常是嚴(yán)格責(zé)任，而且它的保護(hù)范圍一直延伸到我們可得利益損失的程度。但是，是不是自始不能的合同，無條件的一定都要做有效對待呢？這個(gè)問題和我們司法實(shí)踐當(dāng)中的做法又不完全一樣。比如前一段時(shí)間有人出賣月球的土壤，這個(gè)合同是我們作為有效讓他承擔(dān)違約責(zé)任，還是要用自始不能的合同無效來把它做締約過失對待呢？這個(gè)時(shí)候我們判例當(dāng)中更多作為一種無效合同來對待。這個(gè)無效合同我們說是自始不能的合同，似乎在這個(gè)問題上，自始不能又作為無效的事由，這個(gè)時(shí)候有沒有放縱我們的出賣人呢？我們做締約過失讓出賣人承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，我們可以看

46、到買受人自己在合同締約里面也存在相應(yīng)的責(zé)任。因此，似乎可以把它套到一個(gè)違背了公序良俗的范圍中去找無效的理由。 第二，無權(quán)處分對合同效力影響的問題。這個(gè)問題在學(xué)理上把它做了一個(gè)區(qū)分，認(rèn)為這個(gè)時(shí)候合同有效，只不過不發(fā)生標(biāo)的物變動(dòng)的后果。就像我前面講到的附審批生效條件的合同，在學(xué)理上是合同有效，標(biāo)的物不發(fā)生變動(dòng)的效果。我們是嚴(yán)格按照51條規(guī)定認(rèn)定無效，還是按債權(quán)與物權(quán)相區(qū)分的原則，認(rèn)定為合同有效但不發(fā)生標(biāo)的物變動(dòng)的后果，從而讓無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任。到底哪樣好？從保護(hù)相對人的角度來講，很顯然選擇合同有效，讓無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任，這樣的方式更好，但是這樣的方式似乎和我們合同法字面規(guī)定有不合拍地方，那

47、么這個(gè)就面臨一個(gè)突破，這個(gè)突破在司法實(shí)踐中有所反映，我們制度層面將來是否可能會(huì)認(rèn)可這樣的做法，我們給予期待。 第三，出賣共有物的合同，也不因?yàn)槟闵米猿鲑u共有物，而影響合同的效力，也應(yīng)當(dāng)是一般的原則。 第四，損害優(yōu)先購買權(quán)的合同，損害他人利益合同，這個(gè)可能目前正在往可撤銷合同的方面演化。 第五，一物二賣的合同，合同法司法解釋二已經(jīng)進(jìn)一步肯定在一物二賣的情況下，如果是出賣人不能履行對買受人交付標(biāo)的物的法律義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對買受人承擔(dān)責(zé)任。但是我們看到一賣二物在商品房買賣合同解釋里面做了特殊的規(guī)定，如果買受人明知這個(gè)標(biāo)的物已經(jīng)賣給前買受人了，而依然與出賣人簽訂合同，因此會(huì)導(dǎo)致后買賣合同無效。似乎是它不認(rèn)

48、為我們的債權(quán)在效力問題上是不分先后的，而似乎認(rèn)為債權(quán)在先的對在后的買受人產(chǎn)生注意義務(wù)，但是，我們要看到這個(gè)問題適用范圍是有限的，僅限于我們法律明確規(guī)定的一些情形。接下來就是假如是普通標(biāo)的物買賣，對于普通物買賣而言，很顯然我們一般法的理念是對于一物二賣的情況下，我們出賣人有選擇履行合同的自由，他可以選擇向一個(gè)人履行，而向另一個(gè)人承擔(dān)違約責(zé)任，這個(gè)問題發(fā)生在什么情況下？發(fā)生在他對其中一個(gè)合同已經(jīng)履行，而另一個(gè)合同沒有履行，沒有履行合同的一方要求出賣人對自己承擔(dān)違約責(zé)任。如果兩個(gè)合同都沒有履行，兩個(gè)買受人同時(shí)向法院起訴要求出賣人對自己履行給付義務(wù)，這個(gè)時(shí)候我們怎么來決斷這個(gè)情況呢？在你的判決當(dāng)中判決

49、我們出賣方選擇向其中任何一個(gè)當(dāng)事人出賣標(biāo)的物，同時(shí)向另外一個(gè)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，這樣的判決是不會(huì)受歡迎的。要想解決這樣的問題，首先可以在法庭上要求出賣方在審理程序中就要做出選擇，同時(shí)讓他承擔(dān)另外一個(gè)合同項(xiàng)下的違約責(zé)任。 實(shí)際上我們有一些司法解釋，似乎還傳遞另外一個(gè)處理方法，要求法官按照合同簽訂的先后順序判定當(dāng)事人履行義務(wù)的順序，實(shí)際上并不十分符合我們合同意思自治，或者合同履行自由的一般觀念。本來我對后買受人出賣的價(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于前買受人價(jià)款，你強(qiáng)制要求我們出賣人對前買受人交付標(biāo)的物，實(shí)際上不利于我們物的效用利用的最大化。 第六，有一些判決一方面確認(rèn)無權(quán)處分的合同本身是無效的，但是同時(shí)它又支持取得人

50、基于無效合同取得的標(biāo)的物不被追回，這個(gè)有沒有矛盾？實(shí)際上沒有矛盾，這樣的判決應(yīng)當(dāng)是可以接受的。按照51條規(guī)定，合同就應(yīng)該被認(rèn)為無效，而按照物權(quán)法106條規(guī)定，我們買受人只要不知道，或者應(yīng)當(dāng)不知道無權(quán)處分人是無權(quán)處分，支付了足額對價(jià)，他取得的標(biāo)的物就不會(huì)被所有權(quán)人追回。我們不要認(rèn)為基于無效合同，就應(yīng)當(dāng)不發(fā)生標(biāo)的物轉(zhuǎn)移的后果。第五方面是格式條款效力問題，有關(guān)格式條款效力，比如可不可以自帶飲料到電影院，或者餐館應(yīng)該不應(yīng)該收開瓶費(fèi)等，作為消費(fèi)者保護(hù)的消協(xié)一直通過他們自己的努力，來不斷敦促我們商家更改這些合同，這是不是給我們這樣一個(gè)暗示，凡是違反合同法40條的規(guī)定的條款就是無效的。尤其是有一些免除對方的

51、責(zé)任、加重一方負(fù)擔(dān)的條款，體現(xiàn)在我們的開瓶費(fèi)或者不準(zhǔn)自帶飲料入場的情況下，似乎是排除了我們消費(fèi)者的一些權(quán)利，這些權(quán)利的被排除的格式條款似乎一概應(yīng)認(rèn)為無效。我的理解是，合同法解釋二的第六條，規(guī)定提供了格式條款的一方，對格式條款中限制權(quán)利、免除一定的責(zé)任的條款，如果是盡了合理說明義務(wù)的話，實(shí)際上這個(gè)條款就不符合39條所說的應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的情況。實(shí)際上認(rèn)可了在合理說明義務(wù)已盡的情況下，賦予合同效力的觀念。這是39條的規(guī)定和解釋二第六條的規(guī)定，但是有一條，如果造成對方人身傷害或者因?yàn)楣室饣蛑卮筮^失造成對方財(cái)產(chǎn)損失這樣的免責(zé)條款一定是無效的，首先不管什么原因造成人身傷害，你所承擔(dān)的責(zé)任不能被免除，第二

52、，因?yàn)楣室饣蛑卮筮^失造成對方財(cái)產(chǎn)損失，你的責(zé)任也是不能被免除的，即使對這樣的格式條款已盡了合理說明的義務(wù)。下面我講兩個(gè)問題，一個(gè)是可得利益，一個(gè)是違約責(zé)任。我們先來談一下我們合同法解釋二26條，規(guī)定的違約金調(diào)整的問題。在我們的司法實(shí)踐當(dāng)中，各位對這條實(shí)際上是有不同看法的。認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)在合同當(dāng)中約定好的違約金，法院為什么要增加或者降低，認(rèn)為司法權(quán)干擾了當(dāng)事人的意思自治。就這樣的認(rèn)識我們要談一下，違約金到底是干什么用的？談這個(gè)問題，我們要知道，我們公法和私法一個(gè)大的區(qū)分，是我們的私法是不具有懲罰性的，我們要樹立這樣的觀念，當(dāng)事人在合同當(dāng)中訂立違約金條款，雖然這個(gè)違約金在客觀上有敦促義務(wù)人履行義務(wù)

53、的功能，但是違約金的主要功能不在于逼迫我們當(dāng)事人履行合同，這不是違約金的主要功能。違約金的主要功能是為了彌補(bǔ)我們守約方由于對方違約所遭受的損失。如果當(dāng)事人自愿賦予違約金懲罰性的時(shí)候，我們法院要不要依職權(quán)剔除它的懲罰性。按照司法解釋二，他是不太認(rèn)可它的懲罰性的，只允許適度的懲罰性，30%的懲罰性，這樣的價(jià)值方向是為了什么？為什么我們主張合同自由的時(shí)候，要做這樣的制度。實(shí)際上這和我們的市場迫切需要鼓勵(lì)當(dāng)事人交易的方向分不開。比如我們合同當(dāng)中約定了過高的違約金，我們當(dāng)事人可能面臨一個(gè)選擇，在我沒有百分之百把握的時(shí)候我不敢簽這樣的合同。因?yàn)檫^高懲罰性的違約金，讓當(dāng)事人沒有十足把握就不敢簽這個(gè)合同，這樣

54、我們本來需要的一些適度的冒險(xiǎn)可能都不會(huì)進(jìn)行了。 另外一個(gè)問題是判斷違約金高低的標(biāo)準(zhǔn)。合同法解釋二第27、28、29條，都涉及到在什么情況下我們可以增加違約金，在什么情況下我們可以降低違約金，28條說的是當(dāng)違約造成實(shí)際損失低于違約金的時(shí)候，你可以請求增加。29條說當(dāng)違約所造成的損失，包括實(shí)際損失以及合同所履行完畢之后你獲得的可得利益的損失，如果是高于違約金的話，你可以請求它予以降低，28、29條在法律用語上出現(xiàn)了不同對待的情況。這個(gè)情況產(chǎn)生的原因是什么？29條說你把違約金往下調(diào)的時(shí)候，你要看到違約對當(dāng)事人造成的損失，我們要說違約金高，往下調(diào)的時(shí)候，我們考慮損失范圍既包括我們信賴?yán)鎿p失，也包括可

55、得利益損失。但是28條如果違約金低，往上調(diào)的時(shí)候，如果違約結(jié)果造成的實(shí)際損失不高于違約金的話是不能往上調(diào)的。我覺得我們應(yīng)當(dāng)以違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)，合同法113條的規(guī)定，這個(gè)損失包括合同完全履行之后你獲得的可得利益損失。 要說清楚這樣的問題，我們舉一個(gè)例子。 比如A要將自己標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給B，轉(zhuǎn)讓價(jià)款100萬，B應(yīng)當(dāng)預(yù)付20萬預(yù)付款，同時(shí)約定違約金數(shù)額是20萬。但是A和B簽了合同之后，它又和C簽訂了合同，把標(biāo)的物以200萬轉(zhuǎn)讓給C，并且將合同已經(jīng)履行完畢。這時(shí)候如果B向法院提起訴訟，說我們A違約了，A很坦然說我對你承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任怎么算？說合同當(dāng)中約定我應(yīng)當(dāng)支付20萬違約金，可是B說約定的違

56、約金低于違約造成的損失，A說不對，應(yīng)當(dāng)是違約造成的實(shí)際損失，因此你不能往上增加，因?yàn)槟愕膶?shí)際損失我算了一下只有8萬，這時(shí)候你不能往上增加，這時(shí)候我們對違約金判斷是損失還是實(shí)際損失。假如我們不按照實(shí)際損失來算，按可得利益來算，B得到的損失就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過20萬，如果把實(shí)際損失加可得利益損失作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的話，B有權(quán)把這個(gè)違約金上升到一個(gè)適當(dāng)?shù)母叨?，或者高于原來?0萬，這個(gè)時(shí)候我們怎么辦，我們應(yīng)該適用合同法的規(guī)定，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括信賴?yán)鎿p失（就是實(shí)際損失）和可得利益損失兩個(gè)方面。 我談到判斷違約金無論是高還是低，都要按照合同法損失的內(nèi)涵提出我們的主張。我們合同法解釋二還賦予了好幾個(gè)自由裁量的因素，這樣

57、的因素也可以作為我們判斷的依據(jù)，首先在違約金問題上我們可以采用兩個(gè)步驟，一個(gè)是判斷違約金高還是低，這個(gè)高低的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，以違約所造成的損失來判斷它的高低的標(biāo)準(zhǔn)。第二，假如我們判斷出來違約金高了，在要決定往下調(diào)整的時(shí)候，解釋二賦予了法官自由裁量的因素，我們要考慮當(dāng)事人過錯(cuò)程度，考慮合同履行狀態(tài)。綜合判斷來決斷到底往下調(diào)多少，因此，不見得絕對的就是違約所造成的損失30%。 當(dāng)我們的違約方主張違約金高或者守約方主張違約金低的時(shí)候，要采取什么方式來主張，這一點(diǎn)27條規(guī)定的比較明確，只能通過反訴或者抗辯的方式向法院提出。但是，當(dāng)當(dāng)事人僅主張自己是否違約而未明確違約金的高低時(shí)，這還涉及到一個(gè)釋明權(quán)行使的

58、問題。08年關(guān)于審理當(dāng)前民商合同糾紛的若干指導(dǎo)意見要求法院要行使釋明權(quán)，假如說法院認(rèn)定你違約，你覺得現(xiàn)在這個(gè)合同約定的違約金高還是低，應(yīng)當(dāng)行使這樣的釋明權(quán)，這樣的釋明權(quán)之后，由違約方來說違約金高還是低，那我們就面臨這樣兩個(gè)困難。一個(gè)困難是當(dāng)事人假如說我們沒有行使這樣的釋明權(quán)，比如當(dāng)事人約定違約金是一個(gè)億，作為違約方來講，在整個(gè)訴訟過程當(dāng)中，他一直主張根本沒有違約，不但他沒有違約，相反相對方違約了，不但他不應(yīng)該給你錢，相對方還應(yīng)該給他賠償。解釋二規(guī)定了對違約金高低的異議，只能以反訴和抗辯的理由提出來，他這時(shí)候根本就沒有提出反訴或者抗辯，那么法院能不能支持這個(gè)一億違約金呢？面對這個(gè)問題，08年指導(dǎo)意見當(dāng)中提到釋明權(quán)，但沒有行使這個(gè)問題怎么辦，沒有進(jìn)一步規(guī)定。這就要求我們律師在訴訟實(shí)踐當(dāng)中，你在抗辯有沒有違約的情況下，一定要加一句，即便違約了，也不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行這么高的違約金。為了避免這個(gè)案件發(fā)回重審，有一些法院有這樣的看法，說當(dāng)事人主張其不應(yīng)當(dāng)支付違約金，這就是對違約金過高的抗辯，因?yàn)樗岢銎鋺?yīng)支付違約金為0，就是對違約金過高的抗辯，這樣的做法導(dǎo)致的就是守約方關(guān)于違約金高低的事實(shí)，只經(jīng)過一次審理，可能對他不利。當(dāng)然一個(gè)事實(shí)倒不見得一定要經(jīng)過兩次審理。一審的時(shí)候沒有提，二審?fù)蝗幌肫饋砹?，二審去審也沒有問題，總之，但因?yàn)檫`約方的主張不規(guī)范，導(dǎo)致對守約方不利的后果，似乎并不公平。那么，