《民法總則教程》課件ppt

1、民法總則教程民法總則教程第一節(jié)第一節(jié)民法概說一、一、民法的概念l民法民法是調(diào)整公民公民、法人法人及其他組織其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。1、民法調(diào)整的是平等主體平等主體之間的社會(huì)關(guān)系社會(huì)關(guān)系2、民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系財(cái)產(chǎn)關(guān)系：財(cái)產(chǎn)所有和交換關(guān)系（所有權(quán)、合同之債、侵權(quán)之債）3、民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系人身關(guān)系：人格和身份關(guān)系（人格權(quán)、身份權(quán)）立法例l1、民法通則第二條：民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。l2、合同法第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系

2、的協(xié)議。 二、民法與私法其他部門的關(guān)系二、民法與私法其他部門的關(guān)系 1、商法 2、公司法 3、婚姻家庭法 4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 三、民法的重要意義l1、民法是權(quán)利法l民法的首要目的是賦權(quán)，使每一個(gè)民事主體都擁有充分的民事權(quán)利，并可以自由地行使這些權(quán)利l2、民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法四、民法的邏輯結(jié)構(gòu)民法總則民事法律關(guān)系主體制度行為制度民法民法總則民法物權(quán)民法債權(quán)五、民法的法源l1、成文法：普通民法與特別民法l普通民法：以民法典的形式就一般民事法律關(guān)系表現(xiàn)出來的法律規(guī)范，如法國(guó)民法典l特別民法：就某一民事法律關(guān)系做出特殊規(guī)定的法律規(guī)范，如合同法l2、習(xí)慣法l習(xí)慣：習(xí)慣法，善良風(fēng)俗l慣例：商業(yè)慣例，行業(yè)慣例

3、l3、判例l英美法是判例法l大陸法上的判例是重要輔助l我國(guó)實(shí)施案例指導(dǎo)制度六、中國(guó)民法的歷史發(fā)展六、中國(guó)民法的歷史發(fā)展l我國(guó)民法典的制定過程l清末：1911大清民律草案l民初：（1929-1931）中華民國(guó)民法l臺(tái)灣地區(qū)：中華民國(guó)民法l新中國(guó)：1986民法通則 民法典草案建議稿l澳門特別行政區(qū)：民法典第二節(jié)第二節(jié)民法的基本原則一、民法基本原則的意義一、民法基本原則的意義l（一）什么是民法的基本原則l1、民法基本原則是民法最基本的理念l民法的制度建設(shè)應(yīng)服從民法的基本理念，如平等、自由、誠(chéng)信等，如果沒有基本理念的統(tǒng)攝，民法的具體制度就會(huì)喪失目的性。l2、民法基本原則是抽象的民法規(guī)范 例如：平等原則

4、 比較：自然人的行為能力規(guī)則 l3、民法基本原則內(nèi)涵豐富、有伸縮性 例如：意思自治原則 比較：有限責(zé)任公司的責(zé)任規(guī)則l4、民法基本原則貫穿民法始終 例如：誠(chéng)實(shí)信用原則 比較：物權(quán)法定原則l（二）民法基本原則的功能l1、民事立法的指導(dǎo)方針l2、民事法律行為的準(zhǔn)則l3、民法解釋的依據(jù)，漏洞補(bǔ)充二、近現(xiàn)代民法基本原則的演變二、近現(xiàn)代民法基本原則的演變l（一）近代民法的基本原則l法國(guó)民法典奠定了近代民法的基礎(chǔ)，也形成了近代民法的三大基本原則：l1、所有權(quán)神圣不可侵犯原則l2、契約自由原則l3、過錯(cuò)責(zé)任（自己責(zé)任原則）l（二）、現(xiàn)代民法的基本原則l二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系發(fā)生了巨大變化，因此現(xiàn)代民法

5、對(duì)近代民法的基本原則進(jìn)行了修正。l1、針對(duì)所有權(quán)禁止權(quán)利濫用l2、針對(duì)契約自由適當(dāng)限制契約自由l3、針對(duì)自己責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任補(bǔ)充過錯(cuò)責(zé)任三、我國(guó)民法的基本原則三、我國(guó)民法的基本原則l1、當(dāng)事人意思自治與契約自由原則l意義：自主、自愿、自由意義：自主、自愿、自由l作用：鼓勵(lì)民事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)真正的契約自由。作用：鼓勵(lì)民事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)真正的契約自由。l立法例：立法例：民法通則民法通則第四條第四條l 合同法合同法第四條第四條l限制：禁止以表面的自由掩蓋實(shí)質(zhì)上的不自由限制：禁止以表面的自由掩蓋實(shí)質(zhì)上的不自由l2、平等原則l內(nèi)容：在同一法律關(guān)系中的當(dāng)事人地位是平等的。l意義：經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)平等，主體地位平等，法律保護(hù)

6、平等l作用：確定民事法律關(guān)系的內(nèi)容l立法例：民法通則第三條l3、公平原則l意義：交易的公平和對(duì)等l作用：確定法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容l立法例：民法通則第4條，合同法第5條、54條（顯失公平）l4、誠(chéng)實(shí)信用原則、誠(chéng)實(shí)信用原則l意義：來自于善意履行，后發(fā)展為誠(chéng)實(shí)信用原意義：來自于善意履行，后發(fā)展為誠(chéng)實(shí)信用原則。則。l作用：可用于解釋和評(píng)價(jià)民事主體的行為，也作用：可用于解釋和評(píng)價(jià)民事主體的行為，也可以用來補(bǔ)充法律漏洞可以用來補(bǔ)充法律漏洞l立法例：立法例：民法通則民法通則第四條第四條l 合同法合同法第六條第六條l5、禁止權(quán)利濫用原則、禁止權(quán)利濫用原則l意義：一切權(quán)利的行使不得超出正當(dāng)界限和限意義：一切權(quán)利

7、的行使不得超出正當(dāng)界限和限度度l作用：特別用于限制所有權(quán)的濫用作用：特別用于限制所有權(quán)的濫用l立法例：立法例：民法通則民法通則第六條第六條l6、公序良俗原則l意義：民事行為不得違反公共秩序（公共利益）和善良風(fēng)俗l作用：對(duì)民事法律行為有解釋評(píng)價(jià)的作用，也有漏洞補(bǔ)充的作用l立法例：民法通則第六條第三節(jié)第三節(jié)民法方法論導(dǎo)論一、法律邏輯概說一、法律邏輯概說l邏輯學(xué)發(fā)源于古希臘，也譯為“邏各斯”，亞里士多德是邏輯學(xué)的奠基人。但是亞里士多德的邏輯學(xué)是形式邏輯，即以符號(hào)化的方式進(jìn)行推理，包括歸納推理、溯因推理和演繹推理三種。形式邏輯是數(shù)學(xué)的邏輯基礎(chǔ)，每一位數(shù)學(xué)家都可以說是邏輯學(xué)家。但形式邏輯不能用以進(jìn)行法律

8、分析。法律邏輯也注重推理，但并不注重形式，不能符號(hào)化，而是注重內(nèi)容的正確性，因而法律推理是非形式推理，是由一系列的價(jià)值判斷組成的邏輯結(jié)構(gòu)。l關(guān)于形式邏輯與非形式邏輯的區(qū)別，請(qǐng)看以下兩個(gè)推理：lA、因?yàn)?+1=2，所以2+2=4。lB、因?yàn)榧孜耆枇艘?，侵害了乙的人格尊?yán)，因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠禮道歉。l這兩個(gè)判斷有什么不同呢？A是一個(gè)數(shù)理邏輯的例子，運(yùn)用了基本的形式邏輯推理方法，即由于一加一等于二，所以二加二必然等于四。依此類推，四加四等于八，四加八必然等于十二。整個(gè)的數(shù)學(xué)體系就是建立在這樣的一個(gè)符號(hào)化、公式化的形式邏輯的推理基礎(chǔ)之上的。l而B是一個(gè)法律邏輯的例子，這個(gè)推理表面上看是與數(shù)理邏輯一樣的因果

9、關(guān)系推理，即因?yàn)榧资褂昧宋耆栊缘脑~語(yǔ)給乙造成了人格損害，而法律規(guī)定每一個(gè)人的人格尊嚴(yán)都應(yīng)當(dāng)是受保護(hù)的，因此某人必須為其行為承擔(dān)責(zé)任。但是，這個(gè)結(jié)論的正確性的關(guān)鍵并不是推理，而是建立在每一個(gè)判斷的正確性基礎(chǔ)之上的。lC、因?yàn)榧兹枇R了乙，而法律保護(hù)每一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此甲應(yīng)當(dāng)進(jìn)行損害賠償。l這句話表面上看也是一個(gè)推理，最后的結(jié)果也是對(duì)的，因?yàn)榉傻拇_規(guī)定侵害他人的人格權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、損害賠償?shù)蓉?zé)任。但是，這個(gè)推理過程包含著巨大的瑕疵，即其中第二個(gè)判斷與事實(shí)之間沒有關(guān)系，因此這個(gè)推理過程是錯(cuò)誤的、不連貫的，得出的結(jié)論也便是不能接受的。l錯(cuò)誤的推理在生活中可能會(huì)以十分荒謬的樣子出現(xiàn)，比如

10、：lD、因?yàn)樗耐仁軅?，所以手纏上了紗布。l這個(gè)推理的錯(cuò)誤十分明顯，即因果關(guān)系的錯(cuò)亂。單獨(dú)看這兩個(gè)句子都是對(duì)的，然而兩句話之間沒有聯(lián)系。判斷這個(gè)推理的正誤應(yīng)當(dāng)加上一個(gè)被省略的判斷，即人受了外傷應(yīng)當(dāng)對(duì)傷口進(jìn)行包扎，所以傷在腿上就應(yīng)當(dāng)包扎腿，而不是手，所謂“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”就是針對(duì)西醫(yī)來說的。因此這是一個(gè)錯(cuò)誤的推理。l但是，中醫(yī)就不能夠這樣判斷了。比如下句：lE、他頭痛，所以應(yīng)該用熱水泡泡腳。l這個(gè)推理單看兩句話也都是對(duì)的，并且其間有密切的聯(lián)系，因?yàn)橥评磉^程中省略的部分是中醫(yī)理論中的經(jīng)絡(luò)關(guān)系。中醫(yī)是中國(guó)特有的醫(yī)學(xué)理論，與現(xiàn)代西方理論有著本質(zhì)的不同。在中醫(yī)理論中，人體是一個(gè)相互聯(lián)系的整體，特別

11、是經(jīng)絡(luò)體系。根據(jù)這個(gè)整體理論，引起頭痛的原因是導(dǎo)向整個(gè)經(jīng)絡(luò)的，而腳是全身經(jīng)絡(luò)集結(jié)的地方，因此用熱水泡腳可能會(huì)緩解甚至消除頭痛。所以這個(gè)推理并不是錯(cuò)誤的。 l上述兩個(gè)推理清楚地表明了系統(tǒng)應(yīng)用對(duì)于非形式邏輯推理的重要性。在D推理中，必須適用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)理論進(jìn)行判斷；而在E推理中，必須適用中醫(yī)進(jìn)行判斷。如果適用錯(cuò)誤的系統(tǒng)來進(jìn)行推理，則不能得出正確的結(jié)論。l法律邏輯是建立在一系列的法律概念基礎(chǔ)之上的，因此正確的法律推理必須建立在正確的概念基礎(chǔ)之上。而正確的概念來自正確的概念系統(tǒng)。比如，上述例子C中的法律概念就存在著系統(tǒng)應(yīng)用錯(cuò)誤，即把關(guān)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律概念應(yīng)用到了人身關(guān)系上。l綜上所述，在非形式邏輯推理過程

12、中，推理必須建立在正確的判斷基礎(chǔ)上，并且是一系列相關(guān)的正確判斷才可以得出正確的結(jié)論。這些判斷是否正確并不像數(shù)學(xué)邏輯那樣有公式可循，而是必須經(jīng)過主觀價(jià)值判斷才能夠得出。l所謂價(jià)值判斷，是指人們對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象的是與非、善與惡的判斷。由于社會(huì)現(xiàn)象是人與人之間的關(guān)系組成的，并不像動(dòng)植物乃至于原子世界那樣是絕對(duì)客觀的，因此在處理這些現(xiàn)象時(shí)必須依賴人們的主觀價(jià)值判斷。這不僅僅是心理學(xué)或社會(huì)學(xué)處理的問題，也是法學(xué)問題。l價(jià)值判斷不是孤立的，而是存在于不同的系統(tǒng)中。不同的社會(huì)科學(xué)學(xué)科就是不同的價(jià)值系統(tǒng)比如社會(huì)學(xué)系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)學(xué)系統(tǒng)和法學(xué)系統(tǒng)等。l現(xiàn)代各種社會(huì)學(xué)科就是各個(gè)不同的價(jià)值判斷體系。正確的法學(xué)判斷應(yīng)當(dāng)盡量在

13、法學(xué)系統(tǒng)中作出，其他的價(jià)值系統(tǒng)可作為參考系統(tǒng)來使用。二、二、法律分析模型之一：法律關(guān)系法律分析模型之一：法律關(guān)系l法學(xué)所要處理的是人與人之間的社會(huì)關(guān)系問題，其目的是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和公平。因此，在法學(xué)分析方法上不能夠采用價(jià)值中立的數(shù)理邏輯，而必須正視復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，采用建立在價(jià)值判斷基礎(chǔ)上的非形式邏輯分析方法。l作為法學(xué)的非形式邏輯方法，其基本的分析模型有兩個(gè)，一個(gè)是法律關(guān)系，一個(gè)是法律行為。這兩個(gè)分析模型在民法上也稱為民事法律關(guān)系和民事法律行為 。l法律關(guān)系與社會(huì)生活關(guān)系l民事法律關(guān)系是民法調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的虛擬的社會(huì)關(guān)系。l在社會(huì)生活中存在著兩類不同的社會(huì)關(guān)系，一種

14、是自發(fā)的社會(huì)生活關(guān)系，如朋友關(guān)系；另一類是經(jīng)法律調(diào)整后形成的規(guī)范化的社會(huì)關(guān)系。前者是真實(shí)存在的，后者是法律虛擬的。l但是，這兩類社會(huì)關(guān)系并不是截然分開的。民事法律關(guān)系往往以自發(fā)的社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)，如朋友之間的一般生活關(guān)系是不受法律調(diào)整的，但朋友之間若發(fā)生借貸就要受民法的調(diào)整而成為民事法律關(guān)系。l民事法律關(guān)系l人們的社會(huì)生活中所發(fā)生的各種生活事實(shí)經(jīng)過不同法律范疇的法律規(guī)范的調(diào)整，便可以抽象為各種不同的民事法律關(guān)系。l試判斷下列各例：lC、甲去商店買了一臺(tái)電視。lD、甲于2014年1月1日生了一個(gè)男孩。l上述兩個(gè)例句分別表述了一個(gè)生活事實(shí)，但C可以歸納為民法上的買賣關(guān)系，即買賣l合同之債，受債權(quán)法調(diào)

15、整；而D則可以分別適用民法兩部分的法律，其一是民法總則，其二是婚姻家庭法。首先，男孩的出生事實(shí)造成了一個(gè)新的民事主體的誕生；其次，一個(gè)新的親子關(guān)系也得以產(chǎn)生。男孩作為新的民事主體在民法總則中有規(guī)定，但孩子尚幼小，因此母親對(duì)孩子有監(jiān)護(hù)權(quán)，在其成年之前都可以代其進(jìn)行民事法律行為；至于母子之間的親子關(guān)系則受婚姻家庭法的調(diào)整。 l生活事實(shí)與法律事實(shí)l法律關(guān)系是由法律事實(shí)引起的。人們?cè)谏钪锌赡軙?huì)進(jìn)行很多行為，也會(huì)遇到很多人為的或非人為的事情，這些統(tǒng)稱為生活事實(shí)。但并不是每一個(gè)生活事實(shí)都可以引起法律關(guān)系的產(chǎn)生，只有法律事實(shí)才可以。請(qǐng)看下列例子：lE、甲畫了一幅畫。lF、甲請(qǐng)自己的好朋友乙去餐館吃了一頓飯

16、。lG、甲在駕車途中突然遇到泥石流而發(fā)生車禍，導(dǎo)致車子毀壞，人受傷。l上述E例中的甲沒有與其他人發(fā)生關(guān)系，而是自己畫了一幅畫，但是這也是法律事實(shí)，即創(chuàng)作事實(shí)，它產(chǎn)生了一個(gè)新的著作權(quán)；F例中的甲請(qǐng)乙吃飯，看上去是一種社會(huì)活動(dòng)，但實(shí)際上這兩人之間并沒有發(fā)生法律關(guān)系的意思，而只是為了增進(jìn)友情，因此不能發(fā)生法律關(guān)系，但二者與餐館之間則可以發(fā)生餐飲合同法律關(guān)系，受債權(quán)法調(diào)整；G例中的甲也沒有與其他人發(fā)生關(guān)系，但所遇到的情況也是一項(xiàng)法律事實(shí)，即突發(fā)事件導(dǎo)致汽車受損、本人受傷，這輛車的保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)依照保險(xiǎn)合同予以賠償，受合同法調(diào)整。 l法律事實(shí)與生活事實(shí)的不同在于，生活事實(shí)是多種多樣的，但法律事實(shí)是經(jīng)過抽象

17、的，只能是法定形式，并引起相應(yīng)的法律關(guān)系。三者之間的關(guān)系可表示為：l生活事實(shí)=法律事實(shí)=法律關(guān)系l我國(guó)民法上的法律事實(shí)有兩種，一是法律行為，一是法律事件。前述例子中E是法律行為，F(xiàn)是生活事實(shí)，G是法律事件。此外，不法行為也可能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生，如侵權(quán)行為即會(huì)引起侵權(quán)法律關(guān)系。因此，廣義地講，法律行為既包括合法行為，也包括不法行為。法律行為是民法的另一重要分析模型。 三、三、民法分析模型之二：法律行為民法分析模型之二：法律行為l廣義的法律行為包括合法行為，也包括不法行為，還包括適法行為。不法行為就是侵權(quán)行為，是引起侵權(quán)之債發(fā)生的事實(shí)。合法行為是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的基本方式，通過意思表示。適法

18、行為是某種事實(shí)行為，但有相應(yīng)的法律予以調(diào)整，因而不須意思表示就可以引起法律關(guān)系的產(chǎn)生。此外，還有不能引起法律關(guān)系發(fā)生的情誼行為。l正確地區(qū)分人們生活中的行為屬于何種行為事實(shí)，才能夠正確地適用法律。lH、供貨商甲主動(dòng)向商店乙寄出了一份報(bào)價(jià)單。lI、供貨商甲應(yīng)商店乙的訂貨請(qǐng)求向乙寄出了一份合同書，乙進(jìn)行修改后寄回給甲。l上述H例中的甲在沒有經(jīng)過乙同意或要求的情況下就向乙寄出了商品的報(bào)價(jià)單，其目的當(dāng)然是希望能夠與乙訂立供銷合同，但能否訂立并沒有任何保證，乙沒有義務(wù)回復(fù)甲，更沒有義務(wù)接受報(bào)價(jià)直接訂立合同。因此，寄送報(bào)價(jià)單的行為并不是法律行為，不是意思表示，而只是一種邀請(qǐng)，這在合同法上稱為要約邀請(qǐng),不發(fā)

19、生法律上的效果。l上述I例中的情況則不同，甲在寄送合同書之前已經(jīng)得到了乙的供貨請(qǐng)求，因此寄送合同書的行為就是法律行為，在合同法上稱為要約，對(duì)方乙應(yīng)當(dāng)在收到后明確表示是否接受要約，否則將會(huì)被視為接受了要約，合同將會(huì)自動(dòng)達(dá)成。例子中乙修改了合同條款后寄回，這在合同法上叫做反要約，原來的要約人有義務(wù)在特定期限內(nèi)給出是否接受的答復(fù)，否則也將會(huì)視為接受反要約，合同將會(huì)達(dá)成。 （如果乙的訂貨要求是以訂貨單的形式發(fā)出的，有簽名蓋章，則為要約。）l從上述兩個(gè)例子的分析可以看出，狹義的民事法律行為是有特定要求的，即行為人必須明確地知道自己將要進(jìn)行的行為是法律行為，直接受法律調(diào)整，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。這就要求行

20、為人必須是成年人，且是一個(gè)理性的人，能夠進(jìn)行正常思維，能正確地判斷自己行為的后果。倘若民事主體心智尚不完全，也沒有充分的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，是不能進(jìn)行法律行為的，如未成年人必須由他們的監(jiān)護(hù)人代為進(jìn)行民事法律行為。而即便是成年人，在某些特殊情形下也不能進(jìn)行法律行為，如弱智人、重度精神病患者、酗酒者在酗酒狀態(tài)下、重癥病人在不清醒的狀態(tài)下都不能進(jìn)行法律行為。l我國(guó)民法通則第54條對(duì)狹義的民事法律行為作了規(guī)定：l民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。l請(qǐng)看下例：lJ、甲與乙是朋友，乙搭乘甲的車子一同外出游玩，路上遭遇車禍，甲乙均受傷。lK、甲與乙是朋友，兩人一同去飯館吃飯，甲請(qǐng)客

21、，乙在吃飯時(shí)飲酒過量而不得不入院治療。l上述兩個(gè)例子中的朋友所進(jìn)行的都是常見的情誼行為，但由于出現(xiàn)意外，必須要適用相關(guān)的法律來解決。在J例，應(yīng)直接適用交通事故管理法的有關(guān)規(guī)定，甲僅僅在收取了乙的費(fèi)用并有重大過失的情況下才需要對(duì)乙的損害承擔(dān)責(zé)任。在K例，甲乙吃飯是十分常見的情誼行為，而乙飲酒過量入院所產(chǎn)生的費(fèi)用和后果應(yīng)由其自負(fù)。但如果乙飲酒過量是甲故意造成的，應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 四、民法方法論的基本路徑四、民法方法論的基本路徑l了解了法律邏輯的分析方法及民法的兩個(gè)基本分析模型后，就可以進(jìn)一步了解民法方法論的基本路徑。請(qǐng)看下面的例句：lL、小明只有十歲，所以他簽訂的電視網(wǎng)購(gòu)合同是無效的。l這是一個(gè)典

22、型的法律判斷，但這個(gè)判斷是錯(cuò)誤的。根據(jù)句子中的關(guān)鍵詞，這個(gè)判斷應(yīng)當(dāng)適用合同法的有關(guān)規(guī)定。而根據(jù)合同法的規(guī)定，一個(gè)有效的合同必須主體適格、客體合法且意思表示真實(shí)。l我們按照法律關(guān)系模型和法律行為模型來進(jìn)行分析：合同行為是法律行為，小明在網(wǎng)上訂購(gòu)電視所引起的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于合同法律關(guān)系。但是，一個(gè)合格的締約行為必須是有理性的成年人進(jìn)行的，而小明只有十歲，并不能明確辨別自己的行為在法律上的效力。l根據(jù)我國(guó)民法通則關(guān)于民事能力的規(guī)定，十歲的孩子屬于限制行為能力人，即可以從事與其能力相應(yīng)的行為。那么，十歲孩子在網(wǎng)上訂購(gòu)電視與其能力是相適應(yīng)的嗎？l這不僅是邏輯問題，還必須加上經(jīng)驗(yàn)分析。所謂經(jīng)驗(yàn)，即觀察而來

23、的結(jié)果。據(jù)一般的觀察，十歲孩子可以處理一定的金錢交易，但所能夠處理的金錢數(shù)額不可能太大。l根據(jù)德國(guó)民法典第110條，未成年人只能用零用錢訂立合同。這樣的規(guī)范是很合理的，因?yàn)橐粋€(gè)孩子沒有收入來源，只有父母或其他親屬給的零用錢。而電視是日常生活中的奢侈品，往往價(jià)格不菲，因此一般不能用零用錢購(gòu)買。l但是，是不是這樣訂購(gòu)合同就無效了呢？l本節(jié)一開始就指出，法律邏輯是非形式邏輯，必須建立在正確的價(jià)值判斷基礎(chǔ)上。而在法律邏輯推理中，所謂正確的價(jià)值判斷來自于正確的范疇認(rèn)識(shí)，即能夠把推理內(nèi)容置于正確的范疇之中，即法律適用必須是正確的。小明的行為所涉及的范疇是中國(guó)合同法，同時(shí)他又是未成年人，因此應(yīng)當(dāng)找到我國(guó)合同

24、法中關(guān)于未成年人訂立合同的而有關(guān)條款加以適用，這就是第四十七條的規(guī)定：l限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。l根據(jù)上述規(guī)定，小明訂立的電視網(wǎng)購(gòu)合同并不當(dāng)然無效，而應(yīng)等待其代理人追認(rèn)后才確認(rèn)有效。但這里又涉及到一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，即網(wǎng)絡(luò)合同買賣雙方是不實(shí)際見面的，賣方也無法確定買方是否是未成年人，這時(shí)如果小明的父母要求退貨，則難以提供相應(yīng)的證據(jù)證明合同是小明訂的，而只能以自己的名義進(jìn)行退貨。因此，父母的拒絕權(quán)或追認(rèn)權(quán)或者是在交貨時(shí)行使，即拒絕收貨或接受貨物，或者按照普通買賣辦理相關(guān)的退貨

25、手續(xù)。l以上分析表明，法律分析既離不開邏輯，也離不開一般經(jīng)驗(yàn)。法律的邏輯分析應(yīng)當(dāng)是第一位的，必須從法律行為和法律關(guān)系入手，找到等待判斷的事實(shí)所屬的法律范疇，才能正確適用法律。但同時(shí)，法律分析也是經(jīng)驗(yàn)分析，不能脫離一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。上述未成年人能夠支配的金錢數(shù)額就是經(jīng)驗(yàn)分析。只有將邏輯分析和經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來，才能夠正確適用法律，并得出正確的分析結(jié)果。l民法分析方法的基本路徑可表示為：l生活事實(shí)=法律事實(shí)=法律行為（或事件）=法律關(guān)系=法律規(guī)定（+經(jīng)驗(yàn)）=結(jié)論。第四節(jié)第四節(jié)民事法律關(guān)系一、民事法律關(guān)系的意義一、民事法律關(guān)系的意義l民事法律關(guān)系是民法調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是法

26、律分析的基本模型，是法律邏輯得以構(gòu)建的基礎(chǔ)。l在社會(huì)生活中存在著兩類不同的社會(huì)關(guān)系，一種是自發(fā)的社會(huì)關(guān)系，另一類是經(jīng)法律調(diào)整后形成的規(guī)范化的社會(huì)關(guān)系。這兩類社會(huì)關(guān)系并不是截然分開的。民事法律關(guān)系往往是以自發(fā)的社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)，如朋友之間的一般生活關(guān)系是不受法律調(diào)整的，但朋友之間若發(fā)生借貸關(guān)系且產(chǎn)生糾紛而訴諸法律，就要受民法的調(diào)整而進(jìn)入民事法律關(guān)系范疇。l結(jié)論一：民事法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的法律化；l結(jié)論二：民事法律關(guān)系是民法的分析模型，是虛擬的社會(huì)關(guān)系，以現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)。二、民事法律關(guān)系的發(fā)生二、民事法律關(guān)系的發(fā)生l1、由行為而引起的：分為合法行為、非法行為、適法行為。l2、由事件而引起的：分

27、為自然事件和社會(huì)事件。示例示例l請(qǐng)問下列民事法律關(guān)系的發(fā)生事由是什么lA、甲與乙訂立了買賣合同。lB、甲與乙分別駕駛車輛，在行駛中發(fā)生碰撞，造成雙方以及行人的人身和財(cái)產(chǎn)損失。lC、甲在公園游玩時(shí)撿到一個(gè)錢包。lD、甲于前年3月24日走失，至今未歸，無人知其下落。lE、甲要趕飛機(jī)，結(jié)果在路上碰到馬拉松賽跑封路，導(dǎo)致誤機(jī)。三、民事法律關(guān)系的構(gòu)成三、民事法律關(guān)系的構(gòu)成l靜態(tài)三要素說：民事主體、客體和內(nèi)容l主體：自然人、法人、其他組織、國(guó)家l客體：物、行為、智力成果、特定的人格利益和身份利益l內(nèi)容：權(quán)利（物權(quán)和債權(quán)等）和義務(wù)（積極義務(wù)和消極義務(wù)）l動(dòng)態(tài)五要素說：在靜態(tài)三要素之外加上民事法律關(guān)系的變動(dòng)及

28、其原因l變動(dòng)：民事法律關(guān)系的產(chǎn)生（原始取得和繼受取得）、變更（主體、客體和內(nèi)容的變更）、消滅（絕對(duì)消滅和相對(duì)消滅）l原因：民事法律事實(shí)事件（自然事件和社會(huì)事件）和行為（合法行為：法律行為、準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為，非法行為：侵權(quán)行為）四、民事法律關(guān)系的主體四、民事法律關(guān)系的主體l民事法律關(guān)系的主體，又稱民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人，在司法實(shí)踐中也常常被稱為當(dāng)事人。l民事法律關(guān)系是經(jīng)由民法的調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系，因此必須有作為法律關(guān)系主體的“人”的參加，才能在主體之間建立法律關(guān)系。l民事法律關(guān)系的主體必須是雙方的，僅有一方主體不能構(gòu)成法律關(guān)系。比如，物權(quán)法調(diào)整的是物

29、權(quán)關(guān)系，包括所有權(quán)關(guān)系和他物權(quán)關(guān)系。而由于所有權(quán)關(guān)系看上去只有一個(gè)當(dāng)事人，即某人擁有某物的所有權(quán)，所以可能有人認(rèn)為物權(quán)關(guān)系是人與物的關(guān)系。但是，物權(quán)關(guān)系實(shí)際上也是由雙方主體構(gòu)成的，只不過一方是特定的物權(quán)人本人，如所有權(quán)人，而另一方是不特定的其他人，也可以說是除所有權(quán)人以外的任何人。l在民事法律關(guān)系中，任何一方主體均可以是單一的，也可以是多數(shù)的。例如，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人和債務(wù)人都既可以是一個(gè)人，也可以是幾個(gè)人。 l民事法律關(guān)系的主體為人。但這里所說的“人”不限于自然人，而是包括自然人、法人和其他組織（非法人團(tuán)體）在內(nèi)的各種“人”。l1、自然人。自然人是民事法律關(guān)系最重要的參與者，指因出生而

30、獲得權(quán)利能力的自然人。l2、法人。法人是與自然人相對(duì)應(yīng)的概念，是由法律賦予民事權(quán)利能力和行為能力的自然人的集合體，即法人組織，它有自己的名稱、機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，因此可以作為獨(dú)立的民事主體參與民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。l3、其他組織?！捌渌M織”在外國(guó)也稱為非法人團(tuán)體，因其具有團(tuán)體結(jié)合性但不具有法人獨(dú)立人格而得名。在我國(guó)，“其他組織”是指那些不具備法人條件但能以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的組織體，包括合伙、個(gè)體工商戶和私人企業(yè)等。這些組織既不是自然人，也不是法人，而是介于公民與法人之間的另一類民事主體（第三類民事主體），具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體地位。 l4

31、、國(guó)家。國(guó)家是國(guó)際法上的主體，僅在特殊情況下才能作為民事主體看待。l在國(guó)際法上，國(guó)家是國(guó)家主權(quán)的代表；但同時(shí)在民法上，國(guó)家又是國(guó)家財(cái)產(chǎn)的所有者，可直接參與民事法律關(guān)系，例如國(guó)債的發(fā)行即是。當(dāng)國(guó)家參與民事活動(dòng)時(shí)，它就成為了民事法律關(guān)系的特殊主體。l將國(guó)家作為民事主體直接加以規(guī)定的是我國(guó)的物權(quán)法。在該法中，國(guó)家作為重要的所有權(quán)主體，掌握著國(guó)有資產(chǎn)和包括森林、草原在內(nèi)的自然資源。另外，城市土地的所有權(quán)也掌握在國(guó)家手中。l5、集體。集體組織特指農(nóng)村集體組織，即自然村。在我國(guó)物權(quán)法上，村集體組織是農(nóng)村土地所有權(quán)（共有權(quán)）的主體。同時(shí)，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶也需要以戶為單位與村集體組織簽訂承包合同。五、民事法律關(guān)

32、系的客體五、民事法律關(guān)系的客體l民事法律關(guān)系的客體是相對(duì)于民事法律關(guān)系的主體和內(nèi)容而言的，指的是民事權(quán)利和民事義務(wù)共同指向的對(duì)象。民事法律關(guān)系的客體主要有物、行為、智力成果和特定的人格或精神利益等。l1、物。民法上的物，指的是人們可以控制、支配并能滿足人們需要的物質(zhì)對(duì)象，是有體物。 l物可以分為不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，其中土地及其上的定著物是不動(dòng)產(chǎn)，其余的是動(dòng)產(chǎn)。 l2、行為。此處的行為是法律行為。作為民事法律關(guān)系客體的行為表現(xiàn)在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，專指給付行為，包括作為和不作為。債權(quán)（請(qǐng)求權(quán)）的客體即給付，債務(wù)人履行義務(wù)的行為即給付行為，債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)（債權(quán)）則是針對(duì)給付行為（履行債務(wù)的行為）的。 表現(xiàn)在

33、物權(quán)關(guān)系中，則指權(quán)利人的處分行為和相對(duì)人的不作為義務(wù)。l3、智力成果。智力成果與一般有體物不同，指的是人類運(yùn)用腦力勞動(dòng)創(chuàng)造的智力成果，是精神財(cái)富，是無形的，因此又稱為無形財(cái)產(chǎn)（Intangible property）或智力財(cái)產(chǎn)（Intellectual property），各國(guó)一般在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中對(duì)此加以規(guī)定。例如，著作權(quán)關(guān)系和發(fā)明權(quán)關(guān)系的客體分別為著作（作品）、發(fā)明，而商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)標(biāo)識(shí)。l4、特定的人格和身份利益。其中，人格權(quán)關(guān)系的客體為人格利益，如生命、健康、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等；身份權(quán)關(guān)系的客體為身份利益，如父母子女關(guān)系中的親權(quán)和婚姻關(guān)系中的配偶權(quán)都涉及到特定身份所帶來的利益。 六、民

34、事法律關(guān)系的內(nèi)容六、民事法律關(guān)系的內(nèi)容l民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事主體在民事法律關(guān)系中所享有的民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)的民事義務(wù)。易言之，民事法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果僅有法律關(guān)系的主體，而主體之間并無民事權(quán)利義務(wù)存在，民事法律關(guān)系必然是空虛的。因此，民事法律關(guān)系的內(nèi)容是構(gòu)成民事法律關(guān)系不可缺少的。 l在不同的法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是不同的。在債的關(guān)系中，債權(quán)人的權(quán)利是請(qǐng)求權(quán)，而債務(wù)人的義務(wù)是給付義務(wù)；在物權(quán)關(guān)系中，物權(quán)人的權(quán)利是處分權(quán)，不特定的相對(duì)人的義務(wù)則是不作為義務(wù)，即消極義務(wù)。l所有的民事法律關(guān)系都包含民事權(quán)利和民事義務(wù)兩方面的內(nèi)容。權(quán)利的內(nèi)容是通過相應(yīng)的義務(wù)來保障的，義務(wù)的內(nèi)容則由相應(yīng)

35、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。民事權(quán)利和民事義務(wù)相互對(duì)應(yīng)地存在于同一個(gè)法律關(guān)系中，同時(shí)約束著民事法律關(guān)系的主體。 七、民事法律關(guān)系的變動(dòng)七、民事法律關(guān)系的變動(dòng)l民事法律關(guān)系的變動(dòng)，指民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。民事法律關(guān)系的變動(dòng)引起民事權(quán)利和民事義務(wù)的變動(dòng)，而民事權(quán)利的變動(dòng)則是民事法律關(guān)系變動(dòng)所產(chǎn)生的最主要的法律效果。 l1、民事權(quán)利的取得l民事權(quán)利的取得，是指某項(xiàng)權(quán)利歸屬于某主體的過程。權(quán)利的取得分為原始取得和繼受取得。l權(quán)利的原始取得，也稱為權(quán)利的絕對(duì)發(fā)生，是指不以他人既存的權(quán)利為前提而取得權(quán)利，如對(duì)收獲物所有權(quán)的取得即為原始取得。l權(quán)利的繼受取得以他人的既存權(quán)利為依據(jù)，包括移轉(zhuǎn)的繼受取得和創(chuàng)設(shè)的繼受取

36、得。移轉(zhuǎn)的繼受取得指不改變權(quán)利的內(nèi)容而從他人那里取得權(quán)利，如通過所有權(quán)的讓與取得所有權(quán)（這種情形實(shí)際上也就是權(quán)利主體的變更）；創(chuàng)設(shè)的繼受取得是指以他人的既存權(quán)利為基礎(chǔ)，通過設(shè)定而取得權(quán)利，如所有權(quán)人在自己的所有物上為他人設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)。在這種情形下，他人的權(quán)利依然存在，但權(quán)利的內(nèi)容變更了，即從原權(quán)利中分離出部分權(quán)能而成為一項(xiàng)新的權(quán)利。 l2、民事權(quán)利的變更l民事權(quán)利的變更，是指民事權(quán)利在其關(guān)系存續(xù)中的狀態(tài)發(fā)生變化，包括權(quán)利主體變更、權(quán)利內(nèi)容變更和權(quán)利效力變更等。我國(guó)民法對(duì)上述有關(guān)內(nèi)容均做了較為全面的規(guī)定。 l3、民事權(quán)利的消滅l民事權(quán)利的消滅，是指民事權(quán)利與主體相分離。民事權(quán)利的消滅與

37、民事權(quán)利的取得相對(duì)應(yīng)，當(dāng)權(quán)利歸屬于某一主體時(shí)為取得，當(dāng)權(quán)利脫離某一主體時(shí)為消滅。權(quán)利的消滅分為絕對(duì)消滅和相對(duì)消滅。l權(quán)利的絕對(duì)消滅，是指權(quán)利本身在客觀上不再存在，不為任何人所享有。例如，所有權(quán)因標(biāo)的物全部滅失而消滅，債權(quán)因全部清償而消滅等等。權(quán)利的相對(duì)消滅，是指權(quán)利脫離原主體而歸屬于新主體。例如，因買賣而使標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)歸買受人所有，對(duì)出賣人而言，其所有權(quán)消滅。因此，權(quán)利的相對(duì)消滅是從出讓人的角度出發(fā)的；對(duì)受讓方而言，則為權(quán)利的繼受取得，即權(quán)利主體的變更。 八、民事法律關(guān)系變動(dòng)的原因八、民事法律關(guān)系變動(dòng)的原因l民事法律關(guān)系的變動(dòng)不是無緣無故的，必須存在一定的原因才能導(dǎo)致民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更

38、和消滅。這一導(dǎo)致民事法律關(guān)系變動(dòng)的原因即為變動(dòng)原因。變動(dòng)原因是民事法律事實(shí)。l民事法律事實(shí)，指符合法律規(guī)定的、能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀事實(shí)。 l根據(jù)事實(shí)情況是否與特定當(dāng)事人的意志有關(guān)，民事法律事實(shí)可分為事件和行為兩大類。第五節(jié)第五節(jié)民事權(quán)利一、權(quán)利本位一、權(quán)利本位l權(quán)利本位：民法的目的是賦權(quán)，因此其基本任務(wù)就是保護(hù)民事主體的民事權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。l權(quán)利與自由：權(quán)利的本質(zhì)是一種法律上的力量。這種法律上的力量與通常所說的實(shí)力不同。通常所說的實(shí)力，是指?jìng)€(gè)人的實(shí)力，包括其身體上、經(jīng)濟(jì)上、文化上和社會(huì)關(guān)系上力量的總和。法律上的力量是由法律所賦予的，是一種規(guī)范的情況，即法律制度對(duì)權(quán)利人的授權(quán)

39、，一種“可以作為”（Handelndrfen），或是一種“法律上的可能”（Rechtliches Knnen）。有了授權(quán)，人們就取得了法律上的力量，也獲得了自由。 l權(quán)利與利益：權(quán)利作為法律上的力量，還必須與“特定的利益”要素相結(jié)合，才能構(gòu)成權(quán)利。這種特定的利益指生活利益，包括財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益兩種。生活利益是十分廣泛的，其中受法律保護(hù)的被稱為法律利益，簡(jiǎn)稱法益。法律為保護(hù)個(gè)人特定的法益，就需要賦予個(gè)人以法律上的力量，使之能夠享受特定的利益。同時(shí)對(duì)利益的相對(duì)人課以相當(dāng)?shù)牧x務(wù)，以確保個(gè)人得以享受這種利益。這種可以享受特定利益的法律上的力量就是我們通常所說的權(quán)利，而所謂的法益就是我們所說的權(quán)利客

40、體。 立法例立法例l法國(guó)民法典第1134條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。 l此條規(guī)定即賦予當(dāng)事人締結(jié)合同的自由和權(quán)力，并從中獲取利益。二、民事權(quán)利的分類二、民事權(quán)利的分類l財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán)是以具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的客觀事物為標(biāo)的的權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán) 人身權(quán)則是指與權(quán)利主體的人格和身份相關(guān)聯(lián)的權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等l支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、變動(dòng)權(quán)支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、變動(dòng)權(quán)l(xiāng)支配權(quán)支配權(quán)：權(quán)利主體的以直接支配標(biāo)的、具有排他性的民事權(quán)利，如物權(quán)l(xiāng)請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求權(quán)：權(quán)利主體請(qǐng)求他人作為或不作為的權(quán)利，如債權(quán)l(xiāng)變動(dòng)權(quán)變動(dòng)權(quán)：權(quán)利主體依照自己?jiǎn)畏矫娴?/p>

41、行為即可使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利，又分為形成權(quán)、抗辯權(quán)和可能權(quán) 形成權(quán)形成權(quán)：民事主體通過單方面的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，如撤銷權(quán)、解除權(quán)和追認(rèn)權(quán) 抗辯權(quán)抗辯權(quán)：民事主體用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，如消滅時(shí)效抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等 可能權(quán)可能權(quán)：民事主體通過自己的行為而使他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利，如代位權(quán)、代理權(quán)等。l絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)l(xiāng)絕對(duì)權(quán)是可以對(duì)一切人主張的以不特定的任何人為義務(wù)主體的民事權(quán)利，又稱為對(duì)世權(quán)，如物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)l(xiāng)相對(duì)權(quán)是僅能對(duì)特定人主張的權(quán)利，如債權(quán)。l主權(quán)利和從權(quán)利l主權(quán)利是并存的兩個(gè)權(quán)利中能夠獨(dú)立存在的民事權(quán)利，如債權(quán)與擔(dān)保物權(quán)中的債權(quán)l(xiāng)從

42、權(quán)利則是并存的兩個(gè)權(quán)利中不能獨(dú)立存在的民事權(quán)利，如債權(quán)與擔(dān)保物權(quán)中的擔(dān)保物權(quán)。示例示例l甲欲購(gòu)買商品房一套，因要向銀行貸款，將其現(xiàn)有的房屋抵押給銀行，取得銀行貸款60萬，貸款期限為20年。到第四年時(shí)，甲因投資收益增加而要申請(qǐng)?zhí)崆斑€款，銀行經(jīng)審查批準(zhǔn)。l請(qǐng)問：此例中銀行參與了幾個(gè)法律關(guān)系？有幾項(xiàng)權(quán)利？權(quán)利之間是什么關(guān)系？l解讀：此例中銀行涉及兩個(gè)法律關(guān)系，其中貸款合同的請(qǐng)求還款權(quán)為主權(quán)利，房屋抵押合同中的抵押權(quán)為從權(quán)利。如果甲提前還款，則貸款合同消滅，從權(quán)利也隨即消滅。l專屬權(quán)與非專屬權(quán)l(xiāng)專屬權(quán)是依附于特定的權(quán)利主體不能讓與的權(quán)利，如人格權(quán)l(xiāng)非專屬權(quán)是可以與主體分離并可讓與的民事權(quán)利，如債權(quán)、物

43、權(quán)l(xiāng)既得權(quán)和期待權(quán)l(xiāng)既得權(quán)是成立要件全部具備、權(quán)利主體已經(jīng)實(shí)際取得的權(quán)利，如物權(quán)、可實(shí)現(xiàn)債權(quán)。期待權(quán)是成立要件尚未完全具備但將來有可能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，如附條件的債權(quán)。l既得權(quán)的損害是現(xiàn)實(shí)損害，期待權(quán)的損害是期待利益的損害。三、兩種新興的權(quán)利三、兩種新興的權(quán)利l消費(fèi)者權(quán)：1962年肯尼迪國(guó)情咨文確定了消費(fèi)者的四項(xiàng)基本權(quán)利為安全、了解、選擇、意見被尊重；各國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法l勞動(dòng)者權(quán)：勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者基本權(quán)利為平等就業(yè)、勞動(dòng)報(bào)酬、休息休假、勞動(dòng)安全保障。四、民事義務(wù)與民事責(zé)任四、民事義務(wù)與民事責(zé)任l民事義務(wù)是相對(duì)于權(quán)利而言的，是為權(quán)利實(shí)現(xiàn)而應(yīng)進(jìn)行的法定或約定行為，包括作為（積極義務(wù)）和不作為（消極義

44、務(wù)）。l民事主體不履行民事義務(wù)而產(chǎn)生的法律后果即為民事責(zé)任。l民事責(zé)任的類型：違約責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任，其他債務(wù)不履行的責(zé)任（無因管理和不當(dāng)?shù)美?，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。l民事責(zé)任的表現(xiàn)形態(tài)：返還原物，損害賠償，修理，重做，更換，賠禮道歉等等。第六節(jié)第六節(jié)民事能力一、民事能力概說一、民事能力概說l民事能力指民事主體從事民事活動(dòng)、參與民事法律關(guān)系所必須具備的法律上的能力，包括民事權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力三種。l民事能力由法律進(jìn)行規(guī)定，是強(qiáng)行法。二、民事權(quán)利能力二、民事權(quán)利能力l民事權(quán)利能力：指民事主體資格l自然人的民事權(quán)利能力始于出生終于死亡l自然人的權(quán)利能力平等，不可轉(zhuǎn)讓l法人和其他組織的權(quán)利能力

45、始于成立終于解散三、自然人的權(quán)利能力三、自然人的權(quán)利能力（一）自然人權(quán)利能力的開始與結(jié)束（一）自然人權(quán)利能力的開始與結(jié)束 1、自然人的出生、自然人的出生 1）、出生是指胎兒與其母體脫離而成為有生命的獨(dú)）、出生是指胎兒與其母體脫離而成為有生命的獨(dú)立體的自然事實(shí)。立體的自然事實(shí)。 2）、出生時(shí)間應(yīng)采獨(dú)立呼吸說）、出生時(shí)間應(yīng)采獨(dú)立呼吸說 2、胎兒利益的保護(hù)、胎兒利益的保護(hù)（二）、自然人民事權(quán)利能力的終止（二）、自然人民事權(quán)利能力的終止 1、生理死亡：采取心臟停止跳動(dòng)說與呼吸停止說相、生理死亡：采取心臟停止跳動(dòng)說與呼吸停止說相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來確定自然人是否死亡。結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來確定自然人是否死亡。 2、宣告死

46、亡：是指通過法定程序確定下落不明滿一、宣告死亡：是指通過法定程序確定下落不明滿一定期限的自然人死亡。定期限的自然人死亡。四、民事行為能力四、民事行為能力l民事行為能力是民事主體據(jù)以獨(dú)立參加民事法律關(guān)系，以自己的民事法律行為取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。民事行為能力直接決定著民事責(zé)任的承擔(dān)。l自然人的民事行為能力按照年齡、智力、和精神狀況進(jìn)行劃分l法人和其他組織的行為能力與權(quán)利能力同步l自然人的民事行為能力根據(jù)年齡、智力和精神狀況來決定l無行為能力010l限制行為能力1018l完全行為能力18智力健全、精神健康圖示圖示18歲以上歲以上，精神健康：完全 民事行為能力人16-18歲歲：自食其

47、力者，視為 完全民事行為能力人10-16歲：歲：限制民事行為能力人0-10歲：歲：無民事行為能力人立法例立法例l民法通則民法通則l第第11條條 l 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。l 十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?；顏碓吹?，視為完全民事行為能力人。l第第12條條 l 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的十周

48、歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。l法人的行為能力與權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅l法人機(jī)關(guān)的行為視同法人的行為l法人的民事權(quán)利與行為能力范圍相同l法人的民事行為能力有差異性五、民事責(zé)任能力五、民事責(zé)任能力l自然人的民事責(zé)任能力以民事行為能力的有無來判斷l(xiāng)法人應(yīng)

49、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任l其他組織由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任第七節(jié)第七節(jié)民法解釋學(xué)導(dǎo)論一、民法解釋學(xué)概說一、民法解釋學(xué)概說l關(guān)于法律解釋的學(xué)問，學(xué)者一般稱之為法解釋學(xué)或法學(xué)方法論。法解釋學(xué)所注重的是對(duì)法律和法學(xué)文本的研究，包括對(duì)法律概念和法學(xué)概念體系的注釋和研究。法解釋學(xué)起源于對(duì)羅馬市民法的解釋和研究。l民法解釋學(xué)就是用解釋學(xué)方法對(duì)民法的概念、原則、制度進(jìn)行解釋。世界上最早對(duì)民法進(jìn)行解釋是在羅馬法時(shí)期，當(dāng)時(shí)法學(xué)家的解釋學(xué)理論可以直接作為民法的法源，具有法律效力。因此，羅馬法又被稱為法學(xué)家的法（Juristenrecht）。 l隨著古羅馬的衰落乃至滅亡，羅馬法的文本遺失，直到12世紀(jì)，由于羅馬法大全（Corp

50、us iuris）的再發(fā)現(xiàn)，在意大利的波倫亞（又譯為博洛尼亞，Bologna）形成了對(duì)羅馬法大全進(jìn)行研究和解釋的“注釋法學(xué)派”（Glossatores）。 注釋法學(xué)派的工作后來又被注解法學(xué)派（Commentaria）接替，后者從13世紀(jì)一直延續(xù)到16世紀(jì)。 l繼中世紀(jì)的法解釋學(xué)之后，法國(guó)的法解釋學(xué)開始發(fā)達(dá)，他們采用實(shí)用主義的解釋方法，對(duì)法國(guó)的習(xí)慣法進(jìn)行解釋和研究，在兩個(gè)世紀(jì)里形成了如杜摩蘭（Charles Dumoulin）和多馬（Jean Domat）等重要的學(xué)者群體，形成了法國(guó)法的一般思想。這種思想直接影響了法國(guó)民法典的內(nèi)容和體例，奠定了法典的解釋學(xué)基礎(chǔ)。立法例立法例l意大利民法典第12條

51、 【法律的解釋】在適用法律時(shí)，只能根據(jù)上下文的關(guān)系，按照詞句的原意和立法者的意圖（參閱第1362條及后條）進(jìn)行解釋，而不能賦予法律另外的涵義。l在無法根據(jù)一項(xiàng)明確的規(guī)則解決歧義的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)整類似情況或者類似領(lǐng)域的規(guī)則（參閱本法一般原則第14條）進(jìn)行確定；如果仍然存在疑問，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家法制的一般原則加以確定。二、民法解釋的方法二、民法解釋的方法l按照意大利民法典第12條的規(guī)定，以及學(xué)者的法律解釋理論，可以將民法解釋方法分為這樣幾項(xiàng)：l文義解釋l體系解釋l目的解釋l漏洞補(bǔ)充（一）文義解釋（一）文義解釋l文義解釋又稱語(yǔ)義解釋，指按照法律條文用語(yǔ)之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。l

52、詞義解釋詞義解釋：這一定義所強(qiáng)調(diào)的解釋方法是按照文字的通常意義去理解法律用語(yǔ)。所謂詞語(yǔ)的通常意義，首先是指在非專業(yè)化的環(huán)境中的那個(gè)意義，如人、財(cái)產(chǎn)、動(dòng)物，都必須按照通常環(huán)境下人們的一般理解去加以解釋。然而，當(dāng)涉及到專業(yè)性較強(qiáng)的術(shù)語(yǔ)時(shí)，顯然不能僅僅使用這種通常解釋方法，而必須按照專業(yè)解釋方法，也即按照在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)廣為接受的通說來理解。這個(gè)“通說”，以其在學(xué)術(shù)領(lǐng)域被接受的程度來判斷。如物權(quán)法上的不動(dòng)產(chǎn)，就是指包括土地及其地上建造物在內(nèi)的物。l語(yǔ)法解釋語(yǔ)法解釋：文義解釋并不僅限于對(duì)詞語(yǔ)語(yǔ)義的解釋。一條完整的法律規(guī)定必須通過對(duì)字詞所在的整體文字結(jié)構(gòu)進(jìn)行解釋才能夠明確其意義。這個(gè)整體文字結(jié)構(gòu)是用邏輯和語(yǔ)

53、法聯(lián)系起來的，因此，必須要采用薩維尼所說的邏輯和語(yǔ)法因素來解決文字結(jié)構(gòu)的意義，也就是必須要對(duì)法律條款的語(yǔ)法邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行解釋。一言以蔽之，就是必須要對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行語(yǔ)法解釋。示例示例1l我國(guó)物權(quán)法第八十四條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。”l這一規(guī)定是用一個(gè)較為簡(jiǎn)單的句子表述的，一個(gè)簡(jiǎn)單句通常只用來表述一個(gè)法律規(guī)則。l該句的內(nèi)容是關(guān)于相鄰關(guān)系的處理。在這一表述中，需要進(jìn)行專業(yè)化解釋的概念是“不動(dòng)產(chǎn)”、“相鄰權(quán)利人”和“相鄰關(guān)系”，這三個(gè)概念必須按照物權(quán)法上的專業(yè)定義來進(jìn)行解釋，其依據(jù)包括法律規(guī)定、司法解釋和學(xué)者的通說。而后半句則應(yīng)進(jìn)

54、行生活化的通常解釋，即“有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理”，需要通過社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)來進(jìn)行解釋。（二）體系解釋（二）體系解釋l體系解釋（systematische Auslegung）實(shí)際上是從文義解釋方法中的語(yǔ)境解釋衍生出來的一種解釋方法，即根據(jù)法律條款在整部法律中的體系位置，如編、章、節(jié)、條、款（項(xiàng)）的前后關(guān)聯(lián)位置及其結(jié)構(gòu)意義來闡明其法律規(guī)范意旨的解釋方法。在這里，純粹法學(xué)的按法律位階來解釋法律的方法有一定的幫助，即上位法優(yōu)于下位法、法律原則優(yōu)于法律規(guī)則。而薩維尼則將這種解釋方法稱為普遍解釋或整體解釋原則；相對(duì)而言，單純文義解釋則是個(gè)殊性解釋。 示例示例2l民法通則11-13條連續(xù)

55、幾條法律規(guī)則分別對(duì)應(yīng)的是關(guān)于不同年齡段的自然人的行為能力的規(guī)定：第十一條是關(guān)于完全行為能力和視為完全行為能力人的規(guī)定，第十二條是關(guān)于限制行為能力人和無行為能力人的規(guī)定，第十三條是關(guān)于法定代理的規(guī)定。l這三條規(guī)定中每一條都是獨(dú)立的，有其獨(dú)立的意義；同時(shí)，每一條與其他條款之間亦有一定的關(guān)系，各條相互補(bǔ)充，構(gòu)成一個(gè)關(guān)于行為能力和法定代理的法律規(guī)則體系。（三）目的解釋（三）目的解釋l所謂目的解釋（teleologische Auslegung），是根據(jù)立法目的對(duì)法律文本予以解釋的方法。l這一解釋方法是在文義解釋的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，即在根據(jù)文本自身的概念和體系無法了解某一法律條款的真實(shí)意義時(shí)，就必然應(yīng)用

56、目的解釋方法。l比如物權(quán)法的目的在于確立產(chǎn)權(quán)制度，建立平等的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，因此，在解釋不同民事主體的物權(quán)時(shí)必須本著平等對(duì)待的原則；而合同法的目的在于建立自由、公平的交易體系，因此，對(duì)于合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系配置的解釋就必須符合此一目的要求。（四）漏洞補(bǔ)充（四）漏洞補(bǔ)充l根據(jù)法律目的來解釋法律，屬于法律解釋的最高準(zhǔn)則，而根據(jù)這一準(zhǔn)則產(chǎn)生了民法上另一重要的具體解釋方法，即漏洞補(bǔ)充。l“如果根據(jù)某項(xiàng)規(guī)則的目的，根據(jù)該規(guī)則所依據(jù)的立法者的計(jì)劃，法律中應(yīng)該存在某項(xiàng)規(guī)定，但法律中恰恰缺少這項(xiàng)規(guī)定，這種情況下就存在著缺漏?！眑由于現(xiàn)代民法日趨繁雜，所要解決的問題和規(guī)范的行為也越來越復(fù)雜，在這種情況下，以有

57、限的篇幅來規(guī)制不斷出現(xiàn)新問題的現(xiàn)實(shí)生活，免不了會(huì)存在一些法律漏洞。但是，法官并不能以法律存在漏洞為借口而拒絕審判，因此就要通過漏洞補(bǔ)充的方法來找到可以適用的法律，從而得出合理的判決。l具體來說，漏洞補(bǔ)充的方法有五點(diǎn)：l1、根據(jù)一般條款（一般原則）進(jìn)行填補(bǔ)l“誠(chéng)實(shí)信用”（157、242條）、“善良風(fēng)俗”（138、826條）、“交易慣例”和“公平”（315、829、847條）、善良家父（le bon pre de famille）等都屬于這樣的一般條款。l2、根據(jù)不確定概念進(jìn)行填補(bǔ)l“不確定概念” 包括“交易中應(yīng)盡之注意”（第276條第1款）、“重大事由”（626條等）等。l3、根據(jù)格言或諺語(yǔ)進(jìn)行

58、填補(bǔ)l如一般條款不減損特別條款（generalia specialibus non derogant）、特別條款減損一般條款（specialia generalibus derogant）、法律沒有辨別之處不能進(jìn)行辨別（ubi lex non distinguit， nec nos distinguere debemus）以及特別法要嚴(yán)格解釋（exceptio stricti juris）等。l4、根據(jù)習(xí)慣進(jìn)行填補(bǔ)l5、根據(jù)強(qiáng)行法進(jìn)行填補(bǔ)第八節(jié)第八節(jié)自然人一、自然人的民事權(quán)利能力一、自然人的民事權(quán)利能力l自然人的概念：自母體出生的人。自然人的概念：自母體出生的人。l自然人的民事權(quán)利能力自然人的

59、民事權(quán)利能力:享有民事權(quán)利、承擔(dān)享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的民事義務(wù)的資格資格l民事權(quán)利能力的開始：民事權(quán)利能力的開始： 出生時(shí)間的確定出生時(shí)間的確定 胎兒利益的保護(hù)胎兒利益的保護(hù) 總括性保護(hù)總括性保護(hù)/個(gè)別保護(hù)個(gè)別保護(hù)/利益保護(hù)利益保護(hù)立法例立法例l瑞士民法典第31條第款規(guī)定：“胎兒，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件?！?l法國(guó)民法典第1923條在繼承制度中規(guī)定：“在繼承開始時(shí)尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生?！?l中華人民共和國(guó)繼承法第28條的規(guī)定，“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！?l民事權(quán)利能力的終止民

60、事權(quán)利能力的終止 生理死亡生理死亡 宣告死亡宣告死亡 對(duì)遺體的保護(hù)對(duì)遺體的保護(hù) 身體所有權(quán)說身體所有權(quán)說/管理權(quán)說管理權(quán)說/身體利益延續(xù)說身體利益延續(xù)說 區(qū)分說：一般遺體由本人或近親屬處區(qū)分說：一般遺體由本人或近親屬處分；古代遺骸視為普通的物。分；古代遺骸視為普通的物。示例示例1l某甲在某兒童繪畫比賽中獲得一等獎(jiǎng)，在一家某甲在某兒童繪畫比賽中獲得一等獎(jiǎng)，在一家美術(shù)雜志上刊發(fā)。美術(shù)雜志上刊發(fā)。甲是未成年人，不具備完全甲是未成年人，不具備完全的民事行為能力，但享有完全的民事權(quán)利能力，的民事行為能力，但享有完全的民事權(quán)利能力，因此可以享有著作權(quán)，包括署名權(quán)和獲得報(bào)酬因此可以享有著作權(quán)，包括署名權(quán)和獲