第二十章債的保全和擔(dān)保

1、1 第二十章第二十章 債的保全和擔(dān)保債的保全和擔(dān)保n 教學(xué)目的與要求：通過本章的學(xué)教學(xué)目的與要求：通過本章的學(xué)習(xí)，了解債的保全的概念，掌握債的習(xí)，了解債的保全的概念，掌握債的保全的兩種方式：代位權(quán)、撤銷權(quán)；保全的兩種方式：代位權(quán)、撤銷權(quán)；弄清債的擔(dān)保的概念、法律性質(zhì)，著弄清債的擔(dān)保的概念、法律性質(zhì)，著重把握債的擔(dān)保的兩種方式：保證和重把握債的擔(dān)保的兩種方式：保證和定金。定金。n教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)：n1.債的保全與擔(dān)保的概念n2.債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)的概念與構(gòu)成要件n3.保證人的資格、保證期間、保證的形式、保證責(zé)任的免除等n4.定金的成立要件及效力n課時(shí)安排：4課時(shí)23第一節(jié)第一節(jié) 債的保全債的保

2、全一、債的保全的概念一、債的保全的概念 是指法律為了防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)是指法律為了防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的法律制度。為的法律制度。 注意債的保全與擔(dān)保的區(qū)別注意債的保全與擔(dān)保的區(qū)別4n二、債權(quán)人的代位權(quán)二、債權(quán)人的代位權(quán)n（一）（一）代位權(quán)的概念代位權(quán)的概念n 是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債享有的權(quán)利

3、而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利的權(quán)義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利的權(quán)利。（合同法第利。（合同法第73條）條） 債權(quán)人的代位權(quán)體現(xiàn)了債權(quán)效力的的債權(quán)人的代位權(quán)體現(xiàn)了債權(quán)效力的的擴(kuò)張，是債權(quán)的一種法定權(quán)能，源于法擴(kuò)張，是債權(quán)的一種法定權(quán)能，源于法律的直接規(guī)定，且為實(shí)體法上的權(quán)利而律的直接規(guī)定，且為實(shí)體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。非訴訟上的權(quán)利。5（二）債權(quán)人代位權(quán)的成立條件（二）債權(quán)人代位權(quán)的成立條件（1 1）債務(wù)人享有對(duì)于第三人的權(quán)利；）債務(wù)人享有對(duì)于第三人的權(quán)利；（2 2）債務(wù)人怠于行使其權(quán)利；（合同）

4、債務(wù)人怠于行使其權(quán)利；（合同法解釋第法解釋第1313條）條）（3 3）債務(wù)人已陷于遲延；）債務(wù)人已陷于遲延；（4 4）有保全債權(quán)的必要。）有保全債權(quán)的必要。6（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使（1 1）行使的主體：債權(quán)人；）行使的主體：債權(quán)人；（2 2）行使名義：以債權(quán)人自己的名義；）行使名義：以債權(quán)人自己的名義；（3 3）行使的方式；通過訴訟程序行使；）行使的方式；通過訴訟程序行使；（4）代位權(quán)行使的界限：以保全債權(quán)人）代位權(quán)行使的界限：以保全債權(quán)人的債權(quán)的必要為其限度。在必要范圍的債權(quán)的必要為其限度。在必要范圍內(nèi)，可以同時(shí)或順次代位行使債務(wù)人內(nèi)，可以同時(shí)或順次代位行使債務(wù)人的

5、數(shù)個(gè)權(quán)利。的數(shù)個(gè)權(quán)利。 7（四）債權(quán)人代位權(quán)行使的效果（四）債權(quán)人代位權(quán)行使的效果1、代位權(quán)行使的效力、代位權(quán)行使的效力2、效果的歸屬、效果的歸屬 注意傳統(tǒng)民法中的注意傳統(tǒng)民法中的“入庫規(guī)則入庫規(guī)則”與與合同法解釋（一）合同法解釋（一）第第20條規(guī)定條規(guī)定的不同。的不同。3、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)8n三、債權(quán)人的撤銷權(quán)三、債權(quán)人的撤銷權(quán)n 引例：乙長期拖欠甲的貸款引例：乙長期拖欠甲的貸款150萬元，甲曾萬元，甲曾多次要求還款，乙提出暫時(shí)無力歸還。多次要求還款，乙提出暫時(shí)無力歸還。 1998年年5月月10 日，甲又向乙催要貸款，乙提出正在想辦日，甲又向乙催要貸款，乙提出正在想辦法償還甲的債務(wù)，為

6、此考慮將其一棟小樓賣給他法償還甲的債務(wù)，為此考慮將其一棟小樓賣給他人。該樓當(dāng)時(shí)估價(jià)約人。該樓當(dāng)時(shí)估價(jià)約150萬元。萬元。6月月18日，乙與日，乙與丙達(dá)成協(xié)議，把小樓賣給丙，價(jià)款為丙達(dá)成協(xié)議，把小樓賣給丙，價(jià)款為90萬元。萬元。7月月5日，乙又租用了丙所買的的該棟樓房，日，乙又租用了丙所買的的該棟樓房， 租期租期為為3年。甲后來了解到乙租用丙的樓房租金很低，年。甲后來了解到乙租用丙的樓房租金很低，故認(rèn)為乙與丙的行為以逃避債務(wù)為目的，損害了故認(rèn)為乙與丙的行為以逃避債務(wù)為目的，損害了自己的利益。以后，甲與乙、丙協(xié)商要求還款，自己的利益。以后，甲與乙、丙協(xié)商要求還款，始終沒有始終沒有 結(jié)果。遂于結(jié)果。

7、遂于1999年年3月月10日向法院起日向法院起訴，要求法院撤銷乙與丙的行為，以歸還自己的訴，要求法院撤銷乙與丙的行為，以歸還自己的欠款。欠款。 n 問：甲能否撤銷乙與丙的行為？問：甲能否撤銷乙與丙的行為？9n（一）（一）概念與性質(zhì)概念與性質(zhì)n 是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人所為是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請(qǐng)求法院予的危害債權(quán)的行為，可請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。以撤銷的權(quán)利。n 通說認(rèn)為兼具請(qǐng)求權(quán)與形成通說認(rèn)為兼具請(qǐng)求權(quán)與形成權(quán)的性質(zhì)。權(quán)的性質(zhì)。10n撤銷權(quán)與代位權(quán)的異同：二者都是撤銷權(quán)與代位權(quán)的異同：二者都是法定的權(quán)利。都屬于債的保全內(nèi)容，法定的權(quán)利。都屬于債的保全內(nèi)容，且必須附隨于債權(quán)而

8、存在，但二者且必須附隨于債權(quán)而存在，但二者又有明顯的區(qū)別：代位權(quán)針對(duì)的是又有明顯的區(qū)別：代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，通債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，通過代位權(quán)旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。過代位權(quán)旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。而撤銷權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不當(dāng)處分而撤銷權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在財(cái)產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)?；謴?fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。11n撤銷權(quán)與可撤銷行為中一方當(dāng)事人撤銷權(quán)與可撤銷行為中一方當(dāng)事人所享有的撤銷權(quán)也是不同的。后一所享有的撤銷權(quán)也是不同的。后一種撤銷權(quán)只是針對(duì)意識(shí)表示不真實(shí)種撤銷權(quán)只是針對(duì)意識(shí)表示不真實(shí)的行為設(shè)定的，享有撤銷權(quán)的人只的行為

9、設(shè)定的，享有撤銷權(quán)的人只能是一方當(dāng)事人。而前一種撤銷權(quán)能是一方當(dāng)事人。而前一種撤銷權(quán)屬于債的保全措施，并不是針對(duì)意屬于債的保全措施，并不是針對(duì)意識(shí)表示不真實(shí)的行為而設(shè)定的。識(shí)表示不真實(shí)的行為而設(shè)定的。12n（二）（二）債權(quán)人的撤銷權(quán)的成立條件債權(quán)人的撤銷權(quán)的成立條件n1、客觀要件、客觀要件n第一，須有債務(wù)人的行為。包括放棄到第一，須有債務(wù)人的行為。包括放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)和以明顯不合理期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)和以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（合同法第低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（合同法第7474條）。條）。n第三，債務(wù)人的行為必須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的。第三，債務(wù)人的行為必須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的。n第二，債務(wù)人的行為有害債權(quán)。第二

10、，債務(wù)人的行為有害債權(quán)。13n2、主觀要件、主觀要件n 在有償行為中，債權(quán)人撤銷在有償行為中，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立以債務(wù)人的惡意為成立權(quán)的成立以債務(wù)人的惡意為成立要件，受益人的惡意為債權(quán)人撤要件，受益人的惡意為債權(quán)人撤銷權(quán)的行使要件。如果僅有債務(wù)銷權(quán)的行使要件。如果僅有債務(wù)人的惡意，不得撤銷他們之間的人的惡意，不得撤銷他們之間的民事行為。民事行為。14n分析：分析：n本案符合撤銷權(quán)的行使條件，就本案符合撤銷權(quán)的行使條件，就客觀要件客觀要件而言，而言，首先，債務(wù)人已經(jīng)實(shí)施了將小樓賣給丙的行為，首先，債務(wù)人已經(jīng)實(shí)施了將小樓賣給丙的行為，該行為本身符合民事法律行為的要件。其次，該該行為本身符合民事法律

11、行為的要件。其次，該行為具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，即具有一定的價(jià)值，并可以行為具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，即具有一定的價(jià)值，并可以用來支付欠他人的貸款。再次，債務(wù)人實(shí)施該買用來支付欠他人的貸款。再次，債務(wù)人實(shí)施該買賣行為已經(jīng)侵害了債權(quán)人甲的債權(quán)，即乙賣小樓賣行為已經(jīng)侵害了債權(quán)人甲的債權(quán)，即乙賣小樓的行為使債權(quán)人甲的債權(quán)不能滿足。當(dāng)然，必須的行為使債權(quán)人甲的債權(quán)不能滿足。當(dāng)然，必須證明乙已經(jīng)沒有其他財(cái)產(chǎn)可以用來支付甲的貸款。證明乙已經(jīng)沒有其他財(cái)產(chǎn)可以用來支付甲的貸款。最后，乙和丙之間的買賣行為是發(fā)生在乙欠甲的最后，乙和丙之間的買賣行為是發(fā)生在乙欠甲的貸款之后，若乙丙買賣行為是發(fā)生在欠甲的貸款貸款之后，若乙丙買賣行為是發(fā)生

12、在欠甲的貸款之前，也就不符合撤銷權(quán)的條件。由以上分析可之前，也就不符合撤銷權(quán)的條件。由以上分析可知，本案完全符合撤銷權(quán)的行使的客觀要件知，本案完全符合撤銷權(quán)的行使的客觀要件。15n 本案中，乙的買賣行為是一種有償行為，所本案中，乙的買賣行為是一種有償行為，所以撤銷權(quán)成立還須具備以撤銷權(quán)成立還須具備主觀要件主觀要件。由案情可知，。由案情可知，乙把小樓賣給丙后，又租用了丙的樓房。不僅價(jià)乙把小樓賣給丙后，又租用了丙的樓房。不僅價(jià)格明顯低于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)，而且利用較低的租金格明顯低于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)，而且利用較低的租金來加以補(bǔ)償，可見，其主觀上有逃避債務(wù)的故意，來加以補(bǔ)償，可見，其主觀上有逃避債務(wù)的故意，符

13、合合同法規(guī)定的符合合同法規(guī)定的“債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”的情況符合撤銷權(quán)的成立要件。的情況符合撤銷權(quán)的成立要件。 此此外，要使撤銷權(quán)的行使條件成立，還須證明第三外，要使撤銷權(quán)的行使條件成立，還須證明第三人丙的行為具有惡意。本案看來，乙低價(jià)轉(zhuǎn)讓小人丙的行為具有惡意。本案看來，乙低價(jià)轉(zhuǎn)讓小樓，丙應(yīng)當(dāng)知道買賣標(biāo)的物的市場(chǎng)價(jià)格為樓，丙應(yīng)當(dāng)知道買賣標(biāo)的物的市場(chǎng)價(jià)格為150萬萬元，而乙僅以元，而乙僅以90萬元轉(zhuǎn)讓，兩者相差懸殊。盡萬元轉(zhuǎn)讓，兩者相差懸殊。盡管乙從低價(jià)承租樓房中可以得到一點(diǎn)補(bǔ)償，但畢管乙從低價(jià)承租樓房中可以得到一點(diǎn)補(bǔ)償，但畢竟乙有很大的損失。竟乙有很

14、大的損失。16n乙本可以按照市場(chǎng)價(jià)出售，并按正常的乙本可以按照市場(chǎng)價(jià)出售，并按正常的租金租用小樓，乙卻并沒有這樣做，而租金租用小樓，乙卻并沒有這樣做，而丙應(yīng)當(dāng)知道乙這樣做是明顯的不符合交丙應(yīng)當(dāng)知道乙這樣做是明顯的不符合交易規(guī)律的情況。易規(guī)律的情況。 因此，從丙與乙實(shí)施低因此，從丙與乙實(shí)施低價(jià)買賣小樓和低價(jià)出租樓房的行為中，價(jià)買賣小樓和低價(jià)出租樓房的行為中，可以認(rèn)定丙具有惡意。至此，甲行使撤可以認(rèn)定丙具有惡意。至此，甲行使撤銷權(quán)的條件已全部滿足。銷權(quán)的條件已全部滿足。n 所以債權(quán)人甲有權(quán)撤銷乙與丙之間所以債權(quán)人甲有權(quán)撤銷乙與丙之間買賣上述樓房的行為，并歸還欠甲的貸買賣上述樓房的行為，并歸還欠甲的

15、貸款。款。17n（三）債權(quán)人的撤銷權(quán)的行使（三）債權(quán)人的撤銷權(quán)的行使 1、行使的的主體：因債務(wù)人的行為而使、行使的的主體：因債務(wù)人的行為而使債權(quán)受到損害的債權(quán)人。債權(quán)受到損害的債權(quán)人。n 2、債權(quán)人以自己的名義行使。、債權(quán)人以自己的名義行使。n 3、必須以訴訟的形式行使、必須以訴訟的形式行使 。撤銷之訴具。撤銷之訴具有給付之訴和形成之訴的性質(zhì)。有給付之訴和形成之訴的性質(zhì)。n 4、撤銷權(quán)行使的范圍以債權(quán)人的債權(quán)為、撤銷權(quán)行使的范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。限。n 5、撤銷權(quán)行使的期限：知道或者應(yīng)當(dāng)知、撤銷權(quán)行使的期限：知道或者應(yīng)當(dāng)知道道1 1年之內(nèi)行使。年之內(nèi)行使。18n（四）債權(quán)人的撤銷權(quán)行使的效果

16、（四）債權(quán)人的撤銷權(quán)行使的效果1、撤銷權(quán)行使的效力、撤銷權(quán)行使的效力2、效果的歸屬、效果的歸屬 行使撤銷權(quán)的債權(quán)人并沒有優(yōu)先受行使撤銷權(quán)的債權(quán)人并沒有優(yōu)先受償權(quán)。償權(quán)。3、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)19n第二節(jié)第二節(jié) 債的擔(dān)保債的擔(dān)保n n一、債的擔(dān)保概述一、債的擔(dān)保概述n（一（一) )債的擔(dān)保的概念債的擔(dān)保的概念n 是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。n 有一般擔(dān)保和特別擔(dān)保之分。本節(jié)所有一般擔(dān)保和特別擔(dān)保之分。本節(jié)所指的債的擔(dān)保，專指?jìng)奶貏e擔(dān)保，非指指的債的擔(dān)保，專指?jìng)奶貏e擔(dān)保，非指?jìng)囊话銚?dān)保。這種意義上

17、的擔(dān)保，包含債的一般擔(dān)保。這種意義上的擔(dān)保，包含以下幾層意思：以下幾層意思：20n（1 1）債的擔(dān)保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)）債的擔(dān)保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律制度，其目的在于強(qiáng)化債務(wù)人的清的法律制度，其目的在于強(qiáng)化債務(wù)人的清償能力和打破債權(quán)人平等的原則，使特定償能力和打破債權(quán)人平等的原則，使特定債權(quán)人能夠從第三人得到受償或者優(yōu)先于債權(quán)人能夠從第三人得到受償或者優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。債的保全是擔(dān)保全體債其他債權(quán)人受償。債的保全是擔(dān)保全體債權(quán)人利益的，是債的一般擔(dān)保。權(quán)人利益的，是債的一般擔(dān)保。n（2 2）債的擔(dān)保是以第三人的信用或者特定）債的擔(dān)保是以第三人的信用或者特定財(cái)產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)

18、實(shí)現(xiàn)的制度。財(cái)產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。n（3 3）債的擔(dān)保是對(duì)債的效力的一種加強(qiáng)和）債的擔(dān)保是對(duì)債的效力的一種加強(qiáng)和補(bǔ)充，是對(duì)債務(wù)人信用的一種保證措施。補(bǔ)充，是對(duì)債務(wù)人信用的一種保證措施。 21n（二）（二）債的擔(dān)保的形式債的擔(dān)保的形式n 1 1、人的擔(dān)保、人的擔(dān)保 2 2、物的擔(dān)保、物的擔(dān)保n 3 3、金錢擔(dān)保、金錢擔(dān)保n 4 4、反擔(dān)保、反擔(dān)保n（三）（三）債的擔(dān)保的法律性質(zhì)（特征）債的擔(dān)保的法律性質(zhì)（特征）n 1 1、具有從屬性、具有從屬性n 2 2、具有補(bǔ)充性、具有補(bǔ)充性n 3 3、具有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)性、具有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)性 n 4 4、具有自愿性、具有自愿性22二、保證二、保證（一

19、（一)、保證概述、保證概述1 1、保證的概念：是指第三人和債權(quán)人約定，保證的概念：是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，保證具有以下含義：依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，保證具有以下含義：第一，保證是一種雙方的民事行為第一，保證是一種雙方的民事行為 。第二，保證是擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的行為。第二，保證是擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的行為。第三，保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由第三，保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。23

20、保證關(guān)系有廣狹義之分。廣義保證關(guān)系有廣狹義之分。廣義的保證關(guān)系包括債權(quán)人、保證人、的保證關(guān)系包括債權(quán)人、保證人、主債務(wù)人之間的關(guān)系，一般由三個(gè)主債務(wù)人之間的關(guān)系，一般由三個(gè)合同關(guān)系構(gòu)成：債權(quán)人與主債務(wù)人合同關(guān)系構(gòu)成：債權(quán)人與主債務(wù)人之間的主合同關(guān)系、主債務(wù)人與保之間的主合同關(guān)系、主債務(wù)人與保證人之間的委托合同關(guān)系、保證人證人之間的委托合同關(guān)系、保證人與債權(quán)人之間的保證合同關(guān)系；狹與債權(quán)人之間的保證合同關(guān)系；狹義的保證關(guān)系僅指其中的保證合同義的保證關(guān)系僅指其中的保證合同關(guān)系，即債權(quán)人和保證人之間的關(guān)關(guān)系，即債權(quán)人和保證人之間的關(guān)系。系。242 2、保證的法律性質(zhì)保證的法律性質(zhì)第一，保證具有附從性

21、。表現(xiàn)為：成第一，保證具有附從性。表現(xiàn)為：成立上的附從性；范圍和強(qiáng)度上的附立上的附從性；范圍和強(qiáng)度上的附從性；移轉(zhuǎn)上的附從性；變更、消從性；移轉(zhuǎn)上的附從性；變更、消滅上的附從性。滅上的附從性。第二，保證具有獨(dú)立性。第二，保證具有獨(dú)立性。第三，保證具有補(bǔ)充性。第三，保證具有補(bǔ)充性。25n（二）保證合同（二）保證合同n1 1、保證合同的概念保證合同的概念n 是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)人不履行其債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議。（擔(dān)保法第任的協(xié)議。（擔(dān)保法第1313條）條） 其特征：其特征：n（1）單務(wù)合同）單務(wù)合同n（2）

22、無償合同）無償合同n（3）諾成合同）諾成合同n（4）要式合同：應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立）要式合同：應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立n（5）附從性合同）附從性合同26n2、當(dāng)事人：保證人和債權(quán)人、當(dāng)事人：保證人和債權(quán)人n關(guān)于保證人，注意：關(guān)于保證人，注意：n首先，代償能力是保證人的基本條件首先，代償能力是保證人的基本條件n 擔(dān)保法擔(dān)保法第第7條規(guī)定：具有代為清償條規(guī)定：具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。保證人。n 這里容易引起歧義的是，保證人的清這里容易引起歧義的是，保證人的清償能力是否為保證人具有提供保證的資格償能力是否為保證人具有提供保證的資格或者保證合

23、同是否有效的必要條件。如果或者保證合同是否有效的必要條件。如果不具備清償能力的法人或者公民對(duì)外簽訂不具備清償能力的法人或者公民對(duì)外簽訂了保證合同，此種保證合同能否認(rèn)定為有了保證合同，此種保證合同能否認(rèn)定為有效？效？27n 從債權(quán)人訂立保證合同的目的來看，從債權(quán)人訂立保證合同的目的來看，是為了保證自己的債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)，因是為了保證自己的債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)，因而只有具有代為清償能力的人作為保證人，而只有具有代為清償能力的人作為保證人，才能實(shí)現(xiàn)這一目的。但是，不能因此而得才能實(shí)現(xiàn)這一目的。但是，不能因此而得出結(jié)論，保證人的清償能力是保證人主體出結(jié)論，保證人的清償能力是保證人主體資格的要件，或者是保證

24、合同是否有效的資格的要件，或者是保證合同是否有效的要件。換句話說，保證人是否具有清償能要件。換句話說，保證人是否具有清償能力并不應(yīng)影響保證合同的有效性。力并不應(yīng)影響保證合同的有效性。n這是因?yàn)椋哼@是因?yàn)椋?8n其一、清償能力不屬民事行為能力范圍。其一、清償能力不屬民事行為能力范圍。對(duì)于民事主體行為能力的限制是針對(duì)著民對(duì)于民事主體行為能力的限制是針對(duì)著民事主體主觀意識(shí)能力和認(rèn)識(shí)能力方面，而事主體主觀意識(shí)能力和認(rèn)識(shí)能力方面，而并非著眼客觀的實(shí)際履行能力方面。沒有并非著眼客觀的實(shí)際履行能力方面。沒有行為能力，并不意味著沒有履行能力。行為能力，并不意味著沒有履行能力。n其二，清償能力屬于一種不確定量。

25、因此其二，清償能力屬于一種不確定量。因此履行能力本身并不具備科學(xué)地衡量保證人履行能力本身并不具備科學(xué)地衡量保證人的條件的標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)具備的確定性。以此作的條件的標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)具備的確定性。以此作為保證人資格的必要條件，進(jìn)而作為確認(rèn)為保證人資格的必要條件，進(jìn)而作為確認(rèn)保證合同效力的依據(jù)，顯然缺乏應(yīng)有的客保證合同效力的依據(jù)，顯然缺乏應(yīng)有的客觀性。觀性。29n其三，排除清償能力作為保證人資格的其三，排除清償能力作為保證人資格的要件，并不違背保證制度的目的。要件，并不違背保證制度的目的。n其四，不將清償能力作為保證人資格的其四，不將清償能力作為保證人資格的要件，要件， 有助于促使債權(quán)人慎重審查保證有助于促使債權(quán)

26、人慎重審查保證人的清償人的清償 能力，確保自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。能力，確保自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。審查保證人的清償能力，是債權(quán)人的權(quán)審查保證人的清償能力，是債權(quán)人的權(quán)利，但疏于行使此項(xiàng)權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)利，但疏于行使此項(xiàng)權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)可能由此而帶來的風(fēng)險(xiǎn)。可能由此而帶來的風(fēng)險(xiǎn)。30n其五，擔(dān)保法中并沒有將履行能力作為保其五，擔(dān)保法中并沒有將履行能力作為保證人資格的必要條件。證人資格的必要條件。n 應(yīng)該說，法律或法規(guī)上提出要求保證應(yīng)該說，法律或法規(guī)上提出要求保證人具有清償能力是無可厚非的。但是，人具有清償能力是無可厚非的。但是，擔(dān)保法擔(dān)保法第第7條也僅是規(guī)定，具有清償條也僅是規(guī)定，具有清償能力的人能力的人“可

27、以可以”擔(dān)任保證人，但不應(yīng)擔(dān)任保證人，但不應(yīng)將其理解為命令性規(guī)范，或者反過來將其將其理解為命令性規(guī)范，或者反過來將其理解為一種禁止性的規(guī)范，即理解為一種禁止性的規(guī)范，即“不具備清不具備清償能力的人不得作為保證人償能力的人不得作為保證人”。如前所述，。如前所述，這樣做的結(jié)果只會(huì)使保證人逃避了保證義這樣做的結(jié)果只會(huì)使保證人逃避了保證義務(wù)，對(duì)債權(quán)人更加不利。務(wù)，對(duì)債權(quán)人更加不利。 31n故最高院故最高院擔(dān)保法解釋擔(dān)保法解釋第第14條條規(guī)定：不具有完全代償能力的法規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以證人身份訂立保證合同后，又以

28、自己沒有代償能力要求免除保證自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。責(zé)任的，人民法院不予支持。32n其次，保證人其次，保證人必須是合格主體必須是合格主體n第一，主債務(wù)人不得同時(shí)為保證人。第一，主債務(wù)人不得同時(shí)為保證人。n第二，自然人作為保證人，必須具有完全第二，自然人作為保證人，必須具有完全民事行為能力。民事行為能力。n第三，根據(jù)第三，根據(jù)擔(dān)保法擔(dān)保法的規(guī)定，以下組織的規(guī)定，以下組織不得為保證人：不得為保證人：nA A、國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但有個(gè)例外情、國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但有個(gè)例外情況，即經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為了使用外國政府或況，即經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為了使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織的貸款

29、進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，國家機(jī)者國際經(jīng)濟(jì)組織的貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，國家機(jī)關(guān)可以作為保證人。（擔(dān)保法第關(guān)可以作為保證人。（擔(dān)保法第8 8條）條）33nB B、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體也不得作保證人。（擔(dān)保業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體也不得作保證人。（擔(dān)保法第法第9 9條）但從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)條）但從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體作為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同團(tuán)體作為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，保證合同有效。（擔(dān)保法解釋無效的情況，保證合同有效。（擔(dān)保法解釋第第1616條）條）nC C、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門因其主體、企業(yè)法人的分

30、支機(jī)構(gòu)、職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，也不宜充任資格、清償能力等方面的原因，也不宜充任保證人，但分支機(jī)構(gòu)有企業(yè)法人的書面授權(quán)保證人，但分支機(jī)構(gòu)有企業(yè)法人的書面授權(quán)的，可在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（擔(dān)保法第的，可在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（擔(dān)保法第1010條）條）34n3 3、保證合同的內(nèi)容和形式保證合同的內(nèi)容和形式n詳見詳見擔(dān)保法擔(dān)保法第第15條規(guī)定。條規(guī)定。n重點(diǎn)注意：重點(diǎn)注意：n保證的方式：包括一般保證方式和連保證的方式：包括一般保證方式和連帶責(zé)任保證方式，可由當(dāng)事人自行約帶責(zé)任保證方式，可由當(dāng)事人自行約定。定。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按

31、照連帶責(zé)任保證承約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。（擔(dān)保證責(zé)任。（擔(dān)保法擔(dān)保法第第19條）條） 35n保證的期間：保證的期間：n 為保證責(zé)任的存續(xù)期間，即債權(quán)人有為保證責(zé)任的存續(xù)期間，即債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求保證人履行保證責(zé)任的時(shí)間范圍。權(quán)請(qǐng)求保證人履行保證責(zé)任的時(shí)間范圍。這一期間通常是指主合同履行期屆滿后的這一期間通常是指主合同履行期屆滿后的一段時(shí)間，而不能等于或者早于主債務(wù)履一段時(shí)間，而不能等于或者早于主債務(wù)履行期。否則，保證的設(shè)立就沒有意義了。行期。否則，保證的設(shè)立就沒有意義了。n 依據(jù)依據(jù)擔(dān)保法擔(dān)保法第第25條第條第26條的規(guī)定，條的規(guī)定，分為兩種情況：分為兩種情況：36n擔(dān)保法擔(dān)保

32、法第第25條：一般保證的保證條：一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。斷的規(guī)定。 37n擔(dān)保法擔(dān)保法第第26條：條： 連帶責(zé)任保證連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保

33、證期間的，的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。n 在合同約定的保證期間和前款規(guī)在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。任。38n（1）在一般保證下，保證人與債權(quán)人約定）在一般保證下，保證人與債權(quán)人約定了保證期限的，以約定為準(zhǔn)（具體從債務(wù)了保證期限的，以約定為準(zhǔn)（具體從債務(wù)履行期限屆滿之日起算），履行期限屆滿之日起算）， 沒有約定保證沒有約定保證期間

34、的，從主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)期間的，從主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月之內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。并且，在合同約定月之內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。并且，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。中斷的規(guī)定。39n（2）在連帶責(zé)任保證下，保證人與債權(quán)）在連帶責(zé)任保證下，保證人與債權(quán)人約定了保證期間的，以約定為準(zhǔn)，沒有人約定了保證期間的，以約定為準(zhǔn)，沒有約

35、定的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿約定的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保但在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。任的，保證人免除保證責(zé)任。n注意：連帶責(zé)任保證下，不存在期間中斷注意：連帶責(zé)任保證下，不存在期間中斷的問題，因?yàn)檫B帶責(zé)任保證人無先訴抗辯的問題，因?yàn)檫B帶責(zé)任保證人無先訴抗辯權(quán)。權(quán)。n 此外，注意最高院此外，注意最高院擔(dān)保法解釋擔(dān)保法解釋第第3232、3737、3030條關(guān)于保證期間的

36、具體條關(guān)于保證期間的具體解釋解釋n第第32條條:保證合同約定的保證期間早于或保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。個(gè)月。n 保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。屆滿之日起二年。n40n第第37條條:最高額保證合同對(duì)保證期間沒有最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明的

37、，如最高額保證合同約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個(gè)月。沒有約定為清償期限屆滿之日起六個(gè)月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月。合同的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月。n第第30條第二款：債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同條第二款：債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)的，保證期間

38、為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。定的期間。n4142 案例n 2006年年6月月20日，永州機(jī)械廠與工日，永州機(jī)械廠與工商銀行永州分行簽訂了一份借款合同。商銀行永州分行簽訂了一份借款合同。永州機(jī)械廠向工商銀行永州分行借款永州機(jī)械廠向工商銀行永州分行借款200萬元，用于購買固定資產(chǎn)，借款期限自萬元，用于購買固定資產(chǎn)，借款期限自2006年年6月月20日至日至2007年年6月月20日。日。2006年年6月月20日永州鋼鐵廠為永州機(jī)械日永州鋼鐵廠為永州機(jī)械廠出具不可撤銷借款擔(dān)保合同書，約定廠出具不可撤銷借款擔(dān)保合同書，約定保證期間直至借款人還清借款本息時(shí)止，保證期間直至借款人還清借款本息時(shí)止，未約定

39、擔(dān)保方式。但到未約定擔(dān)保方式。但到2007年年6月月20日，日，永州機(jī)械廠未能歸還借款。永州機(jī)械廠未能歸還借款。 43n問：?jiǎn)枺?1、本案永州鋼鐵廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種保證責(zé)任？為、本案永州鋼鐵廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種保證責(zé)任？為什么？什么？n2、本案例中，永州鋼鐵廠的保證期間應(yīng)到何時(shí)、本案例中，永州鋼鐵廠的保證期間應(yīng)到何時(shí)為止？為止？n3、如果乙工商銀行永州分行與永州機(jī)械廠于、如果乙工商銀行永州分行與永州機(jī)械廠于2007年年5月月20日簽訂了延期還款協(xié)議，將還款日簽訂了延期還款協(xié)議，將還款期期 限延長到限延長到2009年年6月月20日，但未征得永州鋼日，但未征得永州鋼鐵廠的同意，永州鋼鐵廠的保證期間到何時(shí)為止

40、？鐵廠的同意，永州鋼鐵廠的保證期間到何時(shí)為止？n4、如果乙工商銀行永州分行于、如果乙工商銀行永州分行于2007年年8月向永月向永州鋼鐵廠發(fā)出書面通知，要求其承擔(dān)保證責(zé)任州鋼鐵廠發(fā)出書面通知，要求其承擔(dān)保證責(zé)任 ，則保證期間是否還繼續(xù)存在？為什么？則保證期間是否還繼續(xù)存在？為什么？ 44n分析：分析：n1、永州鋼鐵廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因、永州鋼鐵廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有為根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。證承擔(dān)保證責(zé)任。n2、于本案中雙方約定的保證期間直至借款、于本案

41、中雙方約定的保證期間直至借款人還清借款本息時(shí)止，故根據(jù)人還清借款本息時(shí)止，故根據(jù)擔(dān)保法解擔(dān)保法解釋釋第第32條的規(guī)定，按約定不明情形處理，條的規(guī)定，按約定不明情形處理，即保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起即保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年，年，故應(yīng)截止于故應(yīng)截止于2009年年6月月20日。日。 45n3、根據(jù)、根據(jù)擔(dān)保法解釋擔(dān)保法解釋第第30條第二款的規(guī)定，條第二款的規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人仍在原合同約定的經(jīng)保證人書面同意的，保證人仍在原合同約定的期間內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。故保證期間的期間內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。故保證期間

42、的 截止時(shí)間仍為截止時(shí)間仍為2009年年6月月20日。日。n4、不存在。債權(quán)人在保證期間向保證人或債務(wù)、不存在。債權(quán)人在保證期間向保證人或債務(wù)人主張保證的權(quán)利是形成權(quán)，形成權(quán)只要在形成人主張保證的權(quán)利是形成權(quán)，形成權(quán)只要在形成權(quán)期間行使即可，一旦行使以后，形成權(quán)期間就權(quán)期間行使即可，一旦行使以后，形成權(quán)期間就失去意義。在連帶保證中，只要債權(quán)人在保證期失去意義。在連帶保證中，只要債權(quán)人在保證期間向保證人主張了權(quán)利，則保證期間就失去意義，間向保證人主張了權(quán)利，則保證期間就失去意義，而保證合同的訴訟時(shí)效開始起算。而保證合同的訴訟時(shí)效開始起算。 46n保證合同的形式：保證合同的形式：n可歸納為：可歸納

43、為：n（1）主從合同形式）主從合同形式 n（2）主從條款形式）主從條款形式 n（3）以保證人身份在主合同上簽字或）以保證人身份在主合同上簽字或者蓋章的形式者蓋章的形式 n（4）保證人單方面出具保證承諾書的）保證人單方面出具保證承諾書的形式形式47n4 4、保證合同的不成立、無效及所、保證合同的不成立、無效及所生的責(zé)任生的責(zé)任n 保證合同的無效可能基于兩種情保證合同的無效可能基于兩種情況：第一，主合同無效導(dǎo)致保證合同況：第一，主合同無效導(dǎo)致保證合同無效；第二，保證合同本身無效。無無效；第二，保證合同本身無效。無論何種原因無效，保證人均不再承擔(dān)論何種原因無效，保證人均不再承擔(dān)保證責(zé)任，但可能承擔(dān)過

44、錯(cuò)責(zé)任，即保證責(zé)任，但可能承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，即締約過失責(zé)任，其責(zé)任方式為賠償損締約過失責(zé)任，其責(zé)任方式為賠償損失。失。48n（三）（三）保證的分類保證的分類n 在我國現(xiàn)行法上將保證分為一般保證和在我國現(xiàn)行法上將保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。二者最大的區(qū)別在于：保連帶責(zé)任保證。二者最大的區(qū)別在于：保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。證人是否享有先訴抗辯權(quán)。n例如例如:甲到銀行貸款甲到銀行貸款100萬元，萬元，乙在主合同書上簽乙在主合同書上簽字承諾在字承諾在5050萬元之內(nèi)提供保證擔(dān)保，丙亦向銀行萬元之內(nèi)提供保證擔(dān)保，丙亦向銀行出具書面擔(dān)保書，愿意在乙承擔(dān)的出具書面擔(dān)保書，愿意在乙承擔(dān)的5050萬元之外承萬元

45、之外承擔(dān)一般保證責(zé)任。保證期間均為主債務(wù)履行期限擔(dān)一般保證責(zé)任。保證期間均為主債務(wù)履行期限屆滿之日起三個(gè)月。后主債務(wù)履行期限屆滿甲未屆滿之日起三個(gè)月。后主債務(wù)履行期限屆滿甲未能還款，銀行遂在期滿一個(gè)月時(shí)向法院起訴，要能還款，銀行遂在期滿一個(gè)月時(shí)向法院起訴，要求乙和丙承擔(dān)保證責(zé)任。問：銀行能否勝訴？求乙和丙承擔(dān)保證責(zé)任。問：銀行能否勝訴？49n 先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)，是指一般保先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)，是指一般保證人在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行證人在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行而無效果時(shí)而無效果時(shí) ，對(duì)于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利。，對(duì)于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利。n 這種權(quán)利

46、的行使，可以達(dá)到延期履行保證債這種權(quán)利的行使，可以達(dá)到延期履行保證債務(wù)的結(jié)果（效力），因此其性質(zhì)為一種延期履行務(wù)的結(jié)果（效力），因此其性質(zhì)為一種延期履行的抗辯權(quán)。的抗辯權(quán)。n 先訴抗辯權(quán)既可通過訴訟行使，也可在訴訟先訴抗辯權(quán)既可通過訴訟行使，也可在訴訟外行使。但依據(jù)外行使。但依據(jù)擔(dān)保法擔(dān)保法第第17條第三款規(guī)定，條第三款規(guī)定，在以下三種情形下不得行使：（在以下三種情形下不得行使：（1）債務(wù)人住所）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（執(zhí)行程序的

47、；（3）保證人以書面形式放棄前款）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。規(guī)定的權(quán)利的。 50n( (四四) )、保證擔(dān)保的范圍、保證擔(dān)保的范圍n 見見擔(dān)保法擔(dān)保法第第2121條第條第1 1款規(guī)定：款規(guī)定：n（1 1）當(dāng)事人有約定的，按照約定；）當(dāng)事人有約定的，按照約定；n（2 2）在當(dāng)事人未約定保證擔(dān)保的范）在當(dāng)事人未約定保證擔(dān)保的范圍時(shí)，保證債務(wù)包括：主債權(quán)及利圍時(shí)，保證債務(wù)包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。權(quán)的費(fèi)用。 51n( (五五) )、債權(quán)人與保證人之間的關(guān)系、債權(quán)人與保證人之間的關(guān)系n1 1、債權(quán)人的權(quán)利、債權(quán)人的權(quán)利n 享有請(qǐng)求

48、保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。享有請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。該權(quán)利的行使，以主債務(wù)人不履行其債該權(quán)利的行使，以主債務(wù)人不履行其債務(wù)為前提，以保證責(zé)任已屆承擔(dān)期為必務(wù)為前提，以保證責(zé)任已屆承擔(dān)期為必要。要。n2 2、保證人的權(quán)利、保證人的權(quán)利n（1 1）主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。）主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。n（2 2）基于保證人的地位特有的抗辯權(quán)）基于保證人的地位特有的抗辯權(quán) ，即先訴抗辯權(quán)。即先訴抗辯權(quán)。n（3 3）基于一般債務(wù)人的地位應(yīng)有的權(quán)利。）基于一般債務(wù)人的地位應(yīng)有的權(quán)利。52n（六）（六）保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系n第一，保證人的求償權(quán)第一，保證人的求償權(quán)n第二，保

49、證人的代位權(quán)第二，保證人的代位權(quán)n（七）（七）保證責(zé)任的免除保證責(zé)任的免除n包括包括擔(dān)保法擔(dān)保法和和擔(dān)保法解釋擔(dān)保法解釋的相的相關(guān)規(guī)定。關(guān)規(guī)定。53n三、定金三、定金n引例：甲公司與乙公司于引例：甲公司與乙公司于20062006年年1010月簽訂一份月簽訂一份買賣鋼材買賣鋼材400400噸的合同，總價(jià)值噸的合同，總價(jià)值120120萬元，并約萬元，并約定甲公司于定甲公司于20062006年年1212月前交付貨物，乙公司向月前交付貨物，乙公司向甲公司支付了甲公司支付了2020萬元的定金。合同簽訂后，甲萬元的定金。合同簽訂后，甲公司依約供應(yīng)了公司依約供應(yīng)了200200噸鋼材，后因鋼材價(jià)格急劇噸鋼材，

50、后因鋼材價(jià)格急劇上漲，甲公司受利益驅(qū)動(dòng)，雖經(jīng)乙公司多次催上漲，甲公司受利益驅(qū)動(dòng)，雖經(jīng)乙公司多次催促，直至合同履行期滿仍未全部交貨。乙公司促，直至合同履行期滿仍未全部交貨。乙公司遂訴至法院。遂訴至法院。n問：?jiǎn)枺? 1、甲公司和乙公司約定的定金是否有效？、甲公司和乙公司約定的定金是否有效？為什么？為什么？ 2 2、乙公司可以向甲公司請(qǐng)求返還多少金額？、乙公司可以向甲公司請(qǐng)求返還多少金額？為什么？為什么？54n分析：分析：n1、本問涉及定金的有效要件問題。在、本問涉及定金的有效要件問題。在本案中，甲、乙兩公司所簽訂的鋼材買本案中，甲、乙兩公司所簽訂的鋼材買賣合同是有效的，在該合同中約定了定賣合同是

51、有效的，在該合同中約定了定金條款，定金的金額為金條款，定金的金額為20萬元，未超萬元，未超過主合同標(biāo)的過主合同標(biāo)的120萬元的萬元的20，且已實(shí)，且已實(shí)際交付，故合法有效。際交付，故合法有效。55n 2本問涉及定金罰則問題。依本問涉及定金罰則問題。依擔(dān)保法擔(dān)保法第第89條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)譃閭鶛?quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定的債作價(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一

52、方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。又依行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。又依擔(dān)保擔(dān)保法解釋法解釋第第120條規(guī)定，當(dāng)事人一方不完全履行條規(guī)定，當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。本案中，甲公司收受乙的比例，適用定金罰則。本案中，甲公司收受乙公司定金公司定金20萬元后，只履行約定義務(wù)的一半，萬元后，只履行約定義務(wù)的一半，因此，乙公司有權(quán)要求其返還因此，乙公司有權(quán)要求其返還20萬元定金的一萬元定金的一半，并適用定金罰則，故為半，并適用定金罰則，故為20萬元。萬元。56n（一）定金的概念及性質(zhì)（一）定金的概念

53、及性質(zhì)n 定金，定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人雙方的同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。n 定金屬于金錢擔(dān)保，其性質(zhì)表現(xiàn)在：定金屬于金錢擔(dān)保，其性質(zhì)表現(xiàn)在：n（1）預(yù)付性）預(yù)付性n（2）附從性）附從性n（3）懲罰性）懲罰性n（4）補(bǔ)償性）補(bǔ)償性57注意：定金與違約金、預(yù)付款及押金的區(qū)別注意：定金與違約金、預(yù)付款及押金的區(qū)

54、別1、定金與違約金的區(qū)別、定金與違約金的區(qū)別 二者都是一方應(yīng)付給對(duì)方的一定款項(xiàng)，二者都是一方應(yīng)付給對(duì)方的一定款項(xiàng)，都有督促當(dāng)事人履行合同的作用，但二者都有督促當(dāng)事人履行合同的作用，但二者也有不同，表現(xiàn)在也有不同，表現(xiàn)在:（1）定金須于合同履行前交付，而違約金只）定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發(fā)生違約行為以后交付；能在發(fā)生違約行為以后交付；（2）定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約）定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約金沒有；金沒有；（3）定金主要起擔(dān)保作用，而違約金主要是）定金主要起擔(dān)保作用，而違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式。違反合同的民事責(zé)任形式。58n 若當(dāng)事人在合同中既約定了定若

55、當(dāng)事人在合同中既約定了定金條款，又約定了違約金條款，則金條款，又約定了違約金條款，則不能同時(shí)執(zhí)行定金條款和違約金條不能同時(shí)執(zhí)行定金條款和違約金條款，而由守約方選擇其一適用。款，而由守約方選擇其一適用。 合同法合同法第第116條規(guī)定：當(dāng)事人條規(guī)定：當(dāng)事人既約定了定金，又約定了違約金的，既約定了定金，又約定了違約金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金約金或者或者定金條款。定金條款。59n 甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定甲向甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定甲向乙交付乙交付20萬公斤蘋果，貨款為萬公斤蘋果，貨款為40萬元，乙向甲萬元，乙向甲支付定金支付定金4萬元；

56、如任何一方不履行合同應(yīng)支付萬元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金違約金6萬元甲因?qū)⑻O果賣給丙而無法向乙交萬元甲因?qū)⑻O果賣給丙而無法向乙交付蘋果，在乙提出的如下訴訟請(qǐng)求中，既能最大付蘋果，在乙提出的如下訴訟請(qǐng)求中，既能最大限度保護(hù)自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟限度保護(hù)自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請(qǐng)求是什么請(qǐng)求是什么? n A請(qǐng)求甲雙倍返還定金請(qǐng)求甲雙倍返還定金8萬元萬元n B請(qǐng)求甲雙倍返還定金請(qǐng)求甲雙倍返還定金8萬元，同時(shí)請(qǐng)求甲萬元，同時(shí)請(qǐng)求甲支付違約金支付違約金6萬元萬元n C請(qǐng)求甲支付違約金請(qǐng)求甲支付違約金6萬元，同時(shí)請(qǐng)求返還萬元，同時(shí)請(qǐng)求返還支付的定金支付的定金4萬元萬元n D請(qǐng)求甲支付違約金請(qǐng)求甲支付違約金6萬元萬元n本題答案：本題答案：C60n2、定金與預(yù)付款的區(qū)別、定金與預(yù)付款的區(qū)別n（1）定金是合同的擔(dān)保方式，主要作用）定金是合同的擔(dān)保方式，主要作用是擔(dān)保合同履行，而預(yù)付款的主要作用是擔(dān)保合同履行，而預(yù)付款的主要作用是為對(duì)方履行合同提供資金上的幫助，是為對(duì)方履行合同提供資金上的幫