《訴訟角度下的合同管理及法律風險專題講座》

1、訴訟角度下的合同管理訴訟角度下的合同管理及法律風險專題講座及法律風險專題講座2022-6-11 北京大成（大連）律師事務所北京大成（大連）律師事務所2022-6-112北京大成（大連）律師事務所超過半數(shù)的民事訴訟案件是超過半數(shù)的民事訴訟案件是合同合同訴訟訴訟 企業(yè)經(jīng)營過程中的訴訟企業(yè)經(jīng)營過程中的訴訟糾紛基本是糾紛基本是合同合同糾紛糾紛2022-6-113北京大成（大連）律師事務所合同是法院裁判合同訴訟糾紛的合同是法院裁判合同訴訟糾紛的主要依據(jù)主要依據(jù) 案例： 廣告合同中約定了無條件解除合同的權利，如果提前解除合同，贈送的廣告也不得收取任何費用。2022-6-114北京大成（大連）律師事務所令人

2、困惑的合同管理 、各部門的聯(lián)動 、商業(yè)條款與法律條款 、工作重心不等于合同條款本身2022-6-115北京大成（大連）律師事務所一. 合同訂立管理二. 合同的內(nèi)容三. 合同的履行管理四. 合同的履行糾紛 目 錄2022-6-116北京大成（大連）律師事務所一. 合同訂立管理二. 合同的內(nèi)容三. 合同的履行管理四. 合同的履行糾紛2022-6-117北京大成（大連）律師事務所一、合同訂立管理一、合同訂立管理（一一）保證合同的有效性）保證合同的有效性 重大合同簽訂前的盡職調(diào)查2022-6-118北京大成（大連）律師事務所（二二）主體資格審查）主體資格審查1.對方企業(yè)性質(zhì)及其工商登記情況 案例：防水

3、玻璃案2.信用審查 資信、履約能力（例如對于項目抵押、付款進度等情況應當注意）2022-6-119北京大成（大連）律師事務所（二二）主體資格審查）主體資格審查3.吊銷與注銷的區(qū)別4.審查專業(yè)資質(zhì)證書 最高法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！?案例：門窗安裝工程施工單位雇員受重傷索賠60萬2022-6-1110北京大成（大連）律師事務所（二）主體資格審查（二）主體資格審查5. 當事人的名稱、住址案例：承

4、租人違約，解除合同通知無法送達6.經(jīng)辦人或者委托代理人的身份審查案例：項目經(jīng)理的認定2022-6-1111北京大成（大連）律師事務所（三）合同洽談（三）合同洽談 合同洽淡過程中，合同經(jīng)辦人不得擅自給予合同相對方任何許諾、不得有任何欺詐行為，不得提供虛假信息等，洽談過程中，應注意保守商業(yè)秘密。 案例：口頭合同2022-6-1112北京大成（大連）律師事務所（四）合同的起草（四）合同的起草1.爭取合同的起草權問題：直接使用對方的合同文本2.合同起草的方法行為順序風險控制法3.使用合同文本2022-6-1113北京大成（大連）律師事務所（五）關于合同的訂立形式（五）關于合同的訂立形式 合同法第十條：

5、當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 書面形式包括：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子郵件）2022-6-1114北京大成（大連）律師事務所（五）關于合同的訂立形式（五）關于合同的訂立形式1、應當采用書面形式、不宜采用口頭形式 2、不宜傳真形式訂立合同（傳真件易偽造，作證據(jù)的證明力較差）案例：往來傳真確定了交易內(nèi)容3、復印件的證明力：合同復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，其本身證明能力較弱，需要其他證據(jù)來佐證。2022-6-1115北京大成（大連）律師事務所（六）合同簽署（六）合同簽署1、簽訂合同的管理權限公司蓋章，但法定代表人沒有簽字，合同是否生效？公司沒蓋章

6、，但法定代表人已經(jīng)簽字，合同是否生效？公司沒蓋章，法定代表人沒有簽署，但有公司經(jīng)辦人簽字，合同是否生效？2022-6-1116北京大成（大連）律師事務所（六）合同簽署（六）合同簽署2、逐字仔細核對合同內(nèi)容（或自行打印合同）案例：合同條款簽署時被修改2022-6-1117北京大成（大連）律師事務所（六）合同簽署（六）合同簽署3、最好由對方先蓋章，我方后蓋章4、合同裝訂后加蓋騎縫章5、合同有附件的，應在合同最后一頁注明，并且附件也要雙方蓋章確認。案例：重視工程管理規(guī)章制度的蓋章確認附件問題：a.施工合同的附件作為供貨合同的附件 b.附件內(nèi)容與主文約定不一致 c.僅有附件，未說明其目的。2022-6

7、-1118北京大成（大連）律師事務所一. 合同訂立管理二. 合同的內(nèi)容三. 合同的履行管理四. 合同的履行糾紛2022-6-1119北京大成（大連）律師事務所（一）定金和訂金、預付款的（一）定金和訂金、預付款的區(qū)別和選擇區(qū)別和選擇1、定金的擔保性質(zhì)應注意合同約定與收款收據(jù)保持一致案例：認購書與收款收據(jù)不一致2022-6-1120北京大成（大連）律師事務所（一）定金和訂金、預付款的（一）定金和訂金、預付款的區(qū)別和區(qū)別和選擇選擇2、定金的數(shù)額不能超過合同標的額的百分之二十3、適用：在己方能夠保證履行合同時，可選擇定金；否則，不宜約定定金。案例：某公司電梯采購合同解約2022-6-1121北京大成（

8、大連）律師事務所（二）簽訂合同時應注意的幾個（二）簽訂合同時應注意的幾個主要條款主要條款1、標的物的描述應當具體明確，并應當明確配件 案例：某公司與三菱電梯糾紛案，主要爭議是三菱電梯內(nèi)是否應當備有監(jiān)控系統(tǒng)。 三菱電梯投標材料功能介紹時有“值班監(jiān)視通訊，客戶乘電梯出故障或與緊急情況可以與物業(yè)呼叫功能”的說明。問題：當“總價包死”時，標的物的約定是否全面？2022-6-1122北京大成（大連）律師事務所（二）簽訂合同時應注意的幾個（二）簽訂合同時應注意的幾個主要主要條款條款2、價款 案例：某公司案件中采購建筑模網(wǎng)，合同中僅表述了建筑模網(wǎng)的單價，但建筑模網(wǎng)是以成墻體的面積為準，還是以供方供貨面積為準

9、，易發(fā)生矛盾。2022-6-1123北京大成（大連）律師事務所（二）簽訂合同時應注意的幾個（二）簽訂合同時應注意的幾個主要主要條款條款3、交付 注：施工合同中的技術文件，應采取與進度款同步交付方式 問題：工期約定為“按現(xiàn)場甲方要求”2022-6-1124北京大成（大連）律師事務所（二）簽訂合同時應注意的幾個（二）簽訂合同時應注意的幾個主要主要條款條款4、合同的解除 應當對合同在某種情況下可以解除合同作出約定。尤其是咨詢類、設計類的合同，對工作質(zhì)量標準很難具體規(guī)定的，要注意設定開發(fā)商提前解約權。案例：營銷策劃合同、設計合同的解除25（三）合同名稱與合同內(nèi)容的關系（三）合同名稱與合同內(nèi)容的關系 對

10、于合同的性質(zhì)，通常來說是根據(jù)合同的名稱和合同的內(nèi)容來確定的，并非僅根據(jù)合同名稱確定。 問題:意向書是否對雙方有拘束力?2022-6-1126北京大成（大連）律師事務所一. 合同訂立管理二. 合同的內(nèi)容三. 合同的履行管理四. 合同的履行糾紛2022-6-1127北京大成（大連）律師事務所（一）沒有證據(jù)就沒有事實（一）沒有證據(jù)就沒有事實 什么是法律事實？ 案例：供熱管質(zhì)量糾紛案例：供熱管質(zhì)量糾紛28（二）（二）資料、檔案管理資料、檔案管理-人無遠慮，人無遠慮，必有近憂必有近憂1 1、明確資料管理責任主體、明確資料管理責任主體 案例案例1 1：開發(fā)商延期交房，在具備交屋條開發(fā)商延期交房，在具備交屋

11、條件后，以特快專遞的方式向業(yè)主郵寄了交屋件后，以特快專遞的方式向業(yè)主郵寄了交屋通知，但卻公司即遺失了郵寄憑證回執(zhí)通知，但卻公司即遺失了郵寄憑證回執(zhí)。2022-6-1129北京大成（大連）律師事務所2 2、文件檔案資料的范圍、文件檔案資料的范圍 包括但不限于：（1）合同、附件、圖紙、技術資料及補充協(xié)議（2）合同履行中對原協(xié)議進行的變更（3）履行合同的證據(jù)（場地移交日期、開工日期、竣工日期、供貨時間、付款時間、提交設計成果的時間等）“合同履行清單”（4）簽到簿、會議紀要（簽到簿、會議記錄與會議紀要的效力不同）（5）雙方往來函件（電子文檔的保管）（6）對方的單方要求、通知或聲明等（7）催告和異議（二

12、）（二）資料、檔案管理資料、檔案管理-人無遠慮，人無遠慮，必有近憂必有近憂2022-6-1130北京大成（大連）律師事務所3、雙方往來函件（1）重視異議通知（2）重視反駁函件以及其及時性（3）函件的送達方式 a.直接送達 b.傳真 c.特快專遞 建議采用EMS特快專遞 d.電子郵件 如何確認收到存在法律障礙（二）（二）資料、檔案管理資料、檔案管理-人無遠慮，人無遠慮，必有近憂必有近憂2022-6-1131北京大成（大連）律師事務所（三）材料及貨物收發(fā)管理（三）材料及貨物收發(fā)管理1、收貨時，收貨單的簽字應慎重，對數(shù)量、質(zhì)量的表述應特別注意。而且簽收前要對貨物進行審驗，不能未經(jīng)審驗即簽收。 案例：

13、金石灘某別墅小區(qū)采購路燈，路燈到貨后在驗貨單上簽字，后發(fā)現(xiàn)在路燈安裝時路燈樣式與供貨清單的約定不符。2022-6-1132北京大成（大連）律師事務所（三）材料及貨物收發(fā)（三）材料及貨物收發(fā)管理管理2、送貨時，對方簽收人應有授權確認。 案例：某合同對方已收貨但未付款，被訴后不承認收貨單上簽字人員是其人員。2022-6-1133北京大成（大連）律師事務所（四）付款管理（四）付款管理1、支票要填寫收款單位，并要求領取人提供授權委托書或追認。案例： 某買賣糾紛案中，供方認為某張支票的領取人當時已離職，供方并未收到該支票。法院認定因簽收支票人已不是供方職員，且支票未存入供方帳戶，不認定已支付。2022-

14、6-1134北京大成（大連）律師事務所（四）付款（四）付款管理管理2、如客戶要求將款項付至第三方開立的帳戶，應由客戶事先出具其蓋章的確認書。3、扣款時應取得對方的確認書 案例：工程結算糾紛，建設單位要求扣除水電費、罰款等費用。4、雙方存在多個合同的付款處理2022-6-1135北京大成（大連）律師事務所（五）完善工程、預算、財務、銷（五）完善工程、預算、財務、銷售部門聯(lián)系售部門聯(lián)系制度制度 案例：一房兩賣案。 銷售部通知解除合同，又賣給另一個人，但財務部不知，收了第一位業(yè)主的房款，導致一房兩賣。根據(jù)最高人民法院規(guī)定，需雙倍賠償房款。2022-6-1136北京大成（大連）律師事務所一. 合同訂立

15、管理二. 合同的內(nèi)容三. 合同的履行管理四. 合同的履行糾紛2022-6-1137北京大成（大連）律師事務所（一）應對措施（一）應對措施合理使用催告函、異議函2022-6-1138北京大成（大連）律師事務所（二）時效（二）時效1.訴訟時效2.解除合同期限及異議期限2022-6-1139北京大成（大連）律師事務所（三）合同違約責任（三）合同違約責任誤區(qū)一：不約定本公司應承擔的違約責任，是對公司利益的保護。 合同法第一百一十三條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同

16、時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。2022-6-1140北京大成（大連）律師事務所（三）合同違約（三）合同違約責任責任誤區(qū)二：對方違約金比例越高越好 合同法第一百一十四條第二款：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。2022-6-1141北京大成（大連）律師事務所（三）合同違約（三）合同違約責任責任提示： 對于咨詢類、服務類合同，如服務方違約，損失的具體數(shù)額通常難以衡量和證明，因此建議在合同中明確違約金和賠償額的計算方法，否則貴司很難追究違約方的賠償責任。202

17、2-6-1142北京大成（大連）律師事務所（四）爭議解決方式（四）爭議解決方式（1）爭議解決的兩種方式：訴訟 仲裁（2）多分合同文件爭議管轄條約的一致性（3）管轄法院 a.協(xié)議管轄 b.專屬管轄個人個人簡歷簡歷2022-6-11北京大成（大連）律師事務所43陳茹馨陳茹馨合伙人，合伙人，律師律師電話號碼: +86 411 82181111郵箱: Ruxin Chen Partner, Attorney at Law Tel: +86 411 82181111Email: Member of the Real Estate and Construction Project Law Committe

18、e of Dalian Lawyer AssociationExpert in real estate construction, civil and commercial dispute, controlling finical risksHighly experienced in providing services for small and medium-sized businesses, large enterprises and listed companiesHighly experienced in providing services for foreign-funded e

19、nterprises and multinational corporations Highly experienced in providing services for various government agenciesBio 大連律師協(xié)會房地產(chǎn)與建設工程法律專業(yè)委員會委員擅長房地產(chǎn)與建設工程、民商事爭議解決、金融風險控制等業(yè)務有豐富的為中小企業(yè)、大型企業(yè)集團、上市公司服務的經(jīng)驗有豐富的為外資企業(yè)、跨國公司服務的經(jīng)驗有豐富的為各種政府機構服務的經(jīng)驗個人個人簡歷簡歷2022-6-11北京大成（大連）律師事務所44馮娜馮娜律師律師電話號碼: +86 411 82181111郵箱: Na F

20、eng Attorney at Law Tel: +86 411 82181111Email: 13130489921126.conMember of the Construction of Real Estate and Litigation Department of Dentons Dalian OfficeExpert in real estate construction, civil and commercial disputeHighly experienced in every link of real estate, from land acquisition, invest

21、ment and transferring/purchasing of projects, to engineering construction, real estate rental and property services.Employed as a perennial legal adviser for variety of well-known enterprises like Dalian Wanke, Haichang Group, Jinlian Real Estate Group, Bandao Group, Xinxing Group, Tielong Reat Esta

22、te Group, Jinxiu Real Estate Group, Xinghao Capital, Zhaoshang Real Estate Group.Bio本所建筑房地產(chǎn)部、訴訟部成員。 專業(yè)領域：建筑及房地產(chǎn)法律服務、國內(nèi)民商事訴訟爭議解決從土地征用、項目投資、項目轉(zhuǎn)讓、收購，到工程建設、房產(chǎn)租售、物業(yè)服務等各個環(huán)節(jié)均具有豐富經(jīng)驗。先后擔任大連萬科、海昌集團、錦聯(lián)地產(chǎn)集團、半島集團、新星集團、鐵龍房地產(chǎn)、錦繡房地產(chǎn)、星浩資本、招商地產(chǎn)等知名企業(yè)的常年法律顧問。Thank you謝謝2022-6-11北京大成（大連）律師事務所45中國大連市沙河口區(qū)體壇路22號諾德大廈29層郵編：1

23、16000大成是世界上第一家全球多中心的律師事務所，堅持超越自我，以客戶需求為中心，始終如一地提供專業(yè)、全面、及時、高效的服務，榮膺“Acritas 2015全球頂尖20家精英品牌律所”稱號。我們知道，深諳本地文化對于達成交易、解決糾紛以及化解商業(yè)風險都至關重要，這促使我們深入客戶業(yè)務所在的各個地區(qū)，讓客戶保持競爭優(yōu)勢。大成-全球最大的律師事務所-全球服務團隊現(xiàn)在更加靈活，在遍及全球50多個國家超過125個地區(qū)，為個人及公共客戶提供量身定制的解決方案，滿足客戶在本地、本國及全球的法律服務需要。 2015年大成 。大成是一家全球性律師事務所，通過其成員律所及關聯(lián)機構服務全球客戶。本文件并非意在提

24、供法律或其他意見，閣下不得基于本文件內(nèi)容采取或不采取任何行動。我們基于閣下愿意保守保密協(xié)議而發(fā)送此文件給您，如果您給我們發(fā)送機密文件但未做申明，我們有可能會作為他用。 法律聲明請瀏覽 . 2015 Dentons. Dentons is a global legal practice providing client services worldwide through its member firms and affiliates. This document is not designed to provide legal or other advice and you should no

25、t take, or refrain from taking, action based on its content. We are providing information to you on the basis you agree to keep it confidential. If you give us confidential information but do not instruct or retain us, we may act for another client on any matter to which that confidential information may be relevant. Please see for L