淺談我國專利法制度設(shè)計完善

1、淺談我國專利法制度設(shè)計完善摘要專利法制度設(shè)計的最終目的應(yīng)是促進產(chǎn)權(quán)自由交易，使標(biāo)的升級，提高專利的含金量。目前的產(chǎn)權(quán)效益轉(zhuǎn)化效率過低，不利于國際化道路的拓展和綜合國力的增強。希望在保持立法意圖的層面上，制度能夠進行破壞式創(chuàng)新，到達產(chǎn)權(quán)、市場、管制的三效合一?！娟P(guān)鍵詞】專利制度 制度創(chuàng)新 產(chǎn)權(quán)交易導(dǎo)語專利制度設(shè)計的目的和它本身的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)密不可分，兩次專利法的修改，其創(chuàng)新力度一次次加大，但是仍然有盈余空間。如何把握專利法制度設(shè)計的原理和規(guī)那么，如何看待專利法中的“不經(jīng)濟現(xiàn)象是本文關(guān)注的重點。通過上述分析，筆者將會從宏觀層面來對我國專利法制度設(shè)計完善提出一些規(guī)劃。正文一、 專利的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)經(jīng)濟學(xué)家 參

2、見?新帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大詞典? 經(jīng)濟學(xué)出版社，1996版阿爾欽在?產(chǎn)權(quán)，一個經(jīng)典注釋?中給產(chǎn)權(quán)下的定義是“產(chǎn)權(quán)是一個社會所強制實施的選擇一種經(jīng)濟品的使用的權(quán)利。從這句話中可以推定產(chǎn)權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟物并且由社會強制力保證實施，產(chǎn)權(quán)將決定所有人對于權(quán)利客體的處分，并且由于其完整性，從而擁有排他性的使用權(quán)、收益獨享權(quán)和自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。這里的“社會強制力使用十分精準(zhǔn)，因為從歷史長河中觀察，世界上的產(chǎn)權(quán)多指對物的所有權(quán)，作為絕對的權(quán)利，它客觀可見，且具有充分的交換功能。而專利作為一項知識產(chǎn)權(quán)，其客體作為智力成果，也就是無體物，雖有價值，但是一經(jīng)公開就致使傳播途徑不可控，但其內(nèi)在的經(jīng)濟效益巨大，因此政府

3、就會實施國家的強制力為它保駕護航。專利不僅具有一般的產(chǎn)權(quán)特征，也具有其特殊性。 參見?政府論?，商務(wù)印書館，1964洛克說“人擁有某種財產(chǎn)權(quán)利，是因為其通過主觀改造使事物脫離了自然狀態(tài)。這里極貼切地說明了專利是對于自然規(guī)律運用的技術(shù)特點，它的作用對象是新技術(shù)，并且具有一定的稀缺性，使之具有經(jīng)濟價值。這些價值和能量的執(zhí)行必須依賴于執(zhí)行的效率。效率越高，產(chǎn)值越大，專利上的產(chǎn)權(quán)價值也就越大，也就對產(chǎn)權(quán)的交易起到極大的促進作用。二、 專利法制度設(shè)計原理上述提到產(chǎn)權(quán)制度往往由政府進行保護，最常見的方式就是制定法律，將產(chǎn)權(quán)制度及其效力固定下來。但是專利產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的原那么是什么呢？政府將會考慮什么方面進行

4、安排？如何使這項產(chǎn)權(quán)制度發(fā)揮最大的效用？筆者嘗試從經(jīng)濟法的角度探尋答案。首先，政府作為權(quán)力主體，有義務(wù)和權(quán)力制定制度來調(diào)控市場，而對于制定法律來進行調(diào)控的方式來說，尤其要注意把握好權(quán)力和產(chǎn)權(quán)自由的關(guān)系，做好利益平衡。在專利法制度設(shè)計中，政府要考慮到權(quán)力人的利益和公眾的利益，既不能使權(quán)利人權(quán)利過大，形成壟斷局面，造成 參見 加勒特·哈丁?The tragedy of the commons?,?科學(xué)?1968“公地悲劇，使公眾的權(quán)利受損害；也不能使公眾以極低廉的方式獲取專利人許可或者使用，形成“免費的午餐，導(dǎo)致權(quán)利人難以從中獲利，形成 參見 加勒特·哈丁?The traged

5、y of the commons?,?科學(xué)?1968“反公地悲劇，同時還要使雙方可以在相對公平的情況下進行適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)換。因此政府設(shè)計專利法制度的時候往往從利益平衡的角度來考量，然而這僅僅是從知識產(chǎn)權(quán)或者是公共政策層面進行的制度設(shè)計，從經(jīng)濟法角度看，專利制度最終的目的應(yīng)是為了促進產(chǎn)權(quán)交易和經(jīng)濟創(chuàng)新開展。那么最好的方式，應(yīng)該是兼顧效率和公平原那么，盡管 參見 阿克塞拉?經(jīng)濟政策的制定?, 人民大學(xué)出版社，1993“法律規(guī)那么經(jīng)濟處于矛盾的選擇之中，迄今沒有一個國家正確處理好公平和效率的關(guān)系。、“政府對立法的考量往往是討價還價的結(jié)果。不同的團體或者組織與政府聯(lián)合，可能導(dǎo)致一些不可防止的傾斜問題，這里不

6、予討論。文檔來自于網(wǎng)絡(luò)搜索其次，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是鼓勵原那么。?專利法?第一條開宗明義“為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵創(chuàng)造創(chuàng)造，推動創(chuàng)造創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會開展，制定本法。可見專利制度的鼓勵是通過產(chǎn)權(quán)確立這種經(jīng)濟手段來激發(fā)人們的動機。正如 參見馬克思：?第六屆萊茵省議會的辯論第一篇論文?1842年2月，?馬克思恩格斯全集?第1卷，人民出版社，1956第82頁馬克思認(rèn)為的，人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關(guān)。但是目前我國的專利制度究竟能否鼓勵公眾的創(chuàng)造熱情？一方面，技術(shù)創(chuàng)新常使創(chuàng)新的社會本錢小于私人本錢，導(dǎo)致很多人“搭便車，如果專利制度不能保證權(quán)利人的市場利益

7、不受侵犯和對侵權(quán)人加大管制，就不會有人花費高額本錢去創(chuàng)造低的產(chǎn)權(quán)績效；另一方面，公眾也期待專利制度可以給他們帶來最大化增值， 參見 肖國興?法律要推動資源產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新?J.鄭州大學(xué)學(xué)報哲學(xué)社會科學(xué)版200202這就要求法律必須安排制度創(chuàng)新，而不是固化或者遷就現(xiàn)行制度。法律應(yīng)當(dāng)安排推動經(jīng)濟增長和開展的產(chǎn)權(quán)制度，好讓公眾不斷推陳出新和享受公開技術(shù)。所以 參見 羅爾斯?正義論?, 中國社會科學(xué)出版社 2001版政府就成為了公平實現(xiàn)的路徑依賴。它需要在一個合理的范圍內(nèi)安排創(chuàng)新鼓勵的方式和資金獎勵，在這方面，我國的職務(wù)創(chuàng)造中存在一些問題，筆者將在下文討論。資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途三、 專利法制度設(shè)

8、計功能專利制度確實立需要一定的根底，比方足夠的創(chuàng)新成果、足夠的資本要素和活潑的市場經(jīng)濟。這些要素在不同的時期有不同的要求，因此專利制度會隨著社會變遷產(chǎn)生一定的變動。但是筆者認(rèn)為其制度設(shè)計的功能應(yīng)同設(shè)計原理一樣保持根本不變。這里采用產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)來解釋專利，從鼓勵理論出發(fā)看專利法制度產(chǎn)生后的功能。(一) 鼓勵知識創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體是相別離的，專利中的技術(shù)方案也不依賴特定的有形對象使用。僅根據(jù)邊際效應(yīng)原理，均衡價格等于邊際本錢，知識產(chǎn)權(quán)的價格就趨近于零。但是實踐中我們要鼓勵知識創(chuàng)造，依靠其強大的技術(shù)力量提高國家的綜合實力，就需要建立一套明晰規(guī)那么來劃定產(chǎn)權(quán)邊界。因此專利法制度中就設(shè)計了專利權(quán)的保護

9、期限，使其具有“時間性，在此期限內(nèi)，專利權(quán)人就可以充分行使權(quán)利進行產(chǎn)權(quán)交易，這便維持了產(chǎn)權(quán)在此期間的高效，也表達出產(chǎn)權(quán)效率是一切經(jīng)濟法律制度的軸心。(二) 鼓勵知識披露擴散正如牛頓所說：“我能看得更遠一些，那是因為我站在巨人的肩膀上，可知科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域或者說知識領(lǐng)域內(nèi)，多數(shù)成果研究都需要借鑒前人的方法和結(jié)論，尤其是一些大師的經(jīng)典學(xué)說，這一切都得益于知識的披露傳播。新技術(shù)信息的公開，將大大提高社會的福利水平。 參見 尹遠明?專利技術(shù)相似度評價以及系統(tǒng)應(yīng)用研究?D.華東理工大學(xué)，2021，轉(zhuǎn)引自世界知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)計數(shù)據(jù)根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織WIPO統(tǒng)計，世界上90%的新技術(shù)信息來自專利文獻，可見專利制度設(shè)

10、立的公開制度對推動信息傳播的奉獻。(三) 鼓勵知識交易與應(yīng)用技術(shù)交易費用高昂自古有之，在缺乏專利法制度的時期，人們許之以商業(yè)秘密或者“傳家寶的形式進行技術(shù)保護，并且技術(shù)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險極高，市場上關(guān)于技術(shù)的交易根本上被禁錮，產(chǎn)權(quán)難以得到認(rèn)可，更遑論產(chǎn)權(quán)自由。專利制度的設(shè)計改變了這一局面， 布羅姆利，1996“產(chǎn)權(quán)的自由度并不取決于市場，而取決于市場制度的設(shè)計與安排。，有了制度保障，產(chǎn)權(quán)顯示出背后強大的活力和經(jīng)濟增長動力，有效地提高了一國的經(jīng)濟水平，因此在現(xiàn)代社會，產(chǎn)權(quán)制度如何設(shè)計成為一國制度結(jié)構(gòu)績效的核心。四、 專利法制度有效性的分析專利法是直接標(biāo)準(zhǔn)人們行為的法律，處于較低階位的法律階層，并且 迪克

11、西特，2002法律制度通常是糾紛解決的最后手段。目前我國專利法制度設(shè)計相比照擬完善，但是司法實踐中又會存在很多問題，究根結(jié)底是制度設(shè)計的細節(jié)考量不夠，沒有真正做到資源分配高效。根據(jù)約瑟夫·斯蒂格利茨的理論研究，一般國家的產(chǎn)權(quán)效率為35%-45%，興旺國家達67%以上，兩者差距巨大。我國目前也還處于一個低效率的時期，這會造成資源的巨大浪費，低效率反映出制度的效率問題，這是目前中國的產(chǎn)權(quán)制度普遍面臨的困境。下面就幾個專利制度設(shè)計“不經(jīng)濟方面進行簡要介紹。(一) 專利的申請標(biāo)準(zhǔn)我國的專利申請標(biāo)準(zhǔn)在新穎性和創(chuàng)造性上遠遠遜色于歐美國家，原因是中國專利制度授權(quán)的大多是實用新型和外觀設(shè)計。實用新型

12、是小創(chuàng)造，其創(chuàng)造性要求很低，外觀設(shè)計更甚，只要表現(xiàn)出新奇，往往就可以獲得授權(quán)。而且專利方面，中國的科技體制是以專利和論文形式作為產(chǎn)出，實踐中可能會導(dǎo)致高新技術(shù)和產(chǎn)業(yè)脫節(jié)，專利“束之高閣，效率隨之減弱。(二) 專利權(quán)的濫用我國的專利制度設(shè)計者將大局部目光都聚焦在專利的侵權(quán)防范上，對于“專利流氓或者說 參見 陳景俞?專利懈怠行為的法律規(guī)制的研究?, D. 北京大學(xué)，2021, 專利懈怠是指一種隱蔽的專利權(quán)濫用，權(quán)利人成心放縱侵權(quán)行為，等到達一定規(guī)模再起訴，以獲得更高價值的賠償?！皩＠傅⌒袨橐?guī)定甚少，很大程度上削弱了已有專利的產(chǎn)權(quán)價值和公眾的信賴?yán)?，這對被侵權(quán)人也是不公平的懲罰。當(dāng)被侵權(quán)人生產(chǎn)到

13、達一定的規(guī)模，投資收益往往會因為被起訴侵權(quán)而化為烏有，這使得投入與產(chǎn)出及其不相符，不是自然的社會競爭淘汰，應(yīng)當(dāng)予以制止。(三) 專利費用問題投入與產(chǎn)出應(yīng)當(dāng)成正比，但是根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局給出的數(shù)據(jù)，中國申請一件創(chuàng)造專利的費用大概在1萬元左右，屬于比擬高的標(biāo)準(zhǔn)，而且加上請專利中介和背后的研發(fā)費用，真正投放市場產(chǎn)生的收益能否收回本錢？盡管規(guī)定了專利補貼，但是對于新興企業(yè)來說還是杯水車薪。(四) 專利制度的職務(wù)創(chuàng)造獎酬筆者在前面的專利鼓勵理論中提到我國專利制度在職務(wù)創(chuàng)造方面是不合理的。研究一個工程成果消耗創(chuàng)造人和設(shè)計人巨大的心血，但是專利法規(guī)定的是企業(yè)或者單位在專利權(quán)授予后給予他們2000-3000元

14、的獎勵，著實和創(chuàng)造帶來的效益不相稱，長此以往，不利于他們的創(chuàng)造熱情，企業(yè)對輕易得來的“產(chǎn)權(quán)的運用也不會積極。 參考肖國興老師?經(jīng)濟法教程?課程課堂筆記，整理歸結(jié)所得，因為自身整理較分散，難以確定具體章節(jié)，特此感謝知識商品判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是知識的商業(yè)化和市場化，如果專利不能實現(xiàn)經(jīng)濟性，其新穎性、創(chuàng)造性和實用性也就缺乏存在的意義。(五) 無效專利專利自從誕生以來，就是一個商業(yè)化的性質(zhì)，是國家和個人的商業(yè)交換，一旦授權(quán)，國家就不應(yīng)當(dāng)在正常運作中含有過多干預(yù)。但是現(xiàn)實生活中，很多理工高?？蒲泄こ躺暾垖＠@得審批之后，上述規(guī)律似乎就被打破了，由于不是采用商業(yè)化的方法獲得專利，他們可能不會實施并且進行商業(yè)

15、化操作，滿足一種靜止的狀態(tài)，不按時繳納專利年費，最后專利失效，成為筆者認(rèn)為的“空頭專利，產(chǎn)生了大量的“專利泡沫。這其中很大程度的原因包括專利制度審查不嚴(yán)，后續(xù)調(diào)查缺乏，沒有建立起有效的專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化途徑，造成資源的浪費。五、 專利法制度設(shè)計完善根據(jù)上述專利法制度有效性缺失反映的整體上的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該從宏觀方面來設(shè)計和把握。(一) 合理設(shè)計專利法邊界為什么要確定專利法的邊界？諾斯認(rèn)為：“一套鼓勵技術(shù)變化，提高創(chuàng)新的私人收益率，使之接近社會收益率的系統(tǒng)的鼓勵機制，僅僅隨著專利制度的建立才被確立起來。也就是筆者在上文中提到的專利法制度設(shè)計的原理中所對應(yīng)的，將專利法合法壟斷的權(quán)利賦予創(chuàng)造人以彌補

16、和獎勵其創(chuàng)造性奉獻。但是這種彌補是以一定的扭曲資源配置和犧牲社會福利為代價的因此需要界定其邊界，學(xué)理上常用“三維專利制度，即專利長度、專利寬度和專利高度進行調(diào)劑。專利長度是時間性的限定，確認(rèn)保護期；專利寬度限定保護的范圍，比方說專利申請權(quán)人提交的說明書和權(quán)利要求書中所要求的內(nèi)容；高度是創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)的一個差距，由此來判斷其新穎性和創(chuàng)造性的大小。這些要素的變化被許多學(xué)者探討專利最優(yōu)制度的建立， 威廉·諾德豪斯，經(jīng)濟學(xué)家，耶魯大學(xué)史特林經(jīng)濟學(xué)教授，主要研究領(lǐng)域：增長經(jīng)濟學(xué)、工資與價格、生態(tài)管理經(jīng)濟學(xué)、轉(zhuǎn)型經(jīng)濟學(xué)諾德豪斯一派的學(xué)者建立各種經(jīng)濟模型進行推演。筆者認(rèn)為可以從不同的社會時期進行不

17、同的安排，跟隨者時代開展來進行，比方前面提及的專利懈怠問題，當(dāng)實踐發(fā)生到一定階段，應(yīng)當(dāng)有政府擔(dān)當(dāng)職責(zé)，緊縮專利保護范圍，防止專利權(quán)人“以權(quán)壓人。文檔來自于網(wǎng)絡(luò)搜索(二) 創(chuàng)新風(fēng)險和創(chuàng)新環(huán)境創(chuàng)新有風(fēng)險，它 林恩, G. Lynn對創(chuàng)新的定義“始于對技術(shù)的商業(yè)潛力的認(rèn)識而終于將其完全轉(zhuǎn)化為商業(yè)產(chǎn)品的整個過程。 熊彼特 ?經(jīng)濟開展概論?,1912熊彼特在其著作中提出：創(chuàng)新是指把一種新的生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的“新結(jié)合引入生產(chǎn)體系。新的事物意味著未知的風(fēng)險和時機，在專利法制度中，你不會知道一項專利在研制之時是否就能獲得授權(quán)，多久獲得授權(quán)，這是一種準(zhǔn)入的風(fēng)險本錢，也是國家創(chuàng)新過程中必經(jīng)的階段。正如前文所說我

18、國的專利申請標(biāo)準(zhǔn)過低，這就極大削弱了創(chuàng)新的風(fēng)險，社會整體缺乏高質(zhì)量的專利，一旦遇上國際上的強勁對手，往往落敗的原因。那么改變的關(guān)鍵在于創(chuàng)新環(huán)境的培養(yǎng)。創(chuàng)新環(huán)境不僅僅改變產(chǎn)權(quán)，更宏觀的角度上它決定一個國家的創(chuàng)新能力的大小。我們專利制度需要更高層次地進行鼓勵，使得更多的廠商愿意進行更高層次的創(chuàng)新活動，包括鼓勵創(chuàng)造創(chuàng)造者，給與他們同享收益的權(quán)利，增大創(chuàng)新流量，形成良性循環(huán)。(三) 無效產(chǎn)權(quán)再利用這里并不是指產(chǎn)權(quán)不能進入公有領(lǐng)域成為社會福利，而是針對許多并沒有進入實務(wù)領(lǐng)域的“專利泡沫的再利用問題。盡管根據(jù)帕累托效應(yīng)我們應(yīng)當(dāng)在制度設(shè)計上有所取舍，我們也反對法律采用非帕累托效應(yīng)進行改變，以降低制度創(chuàng)新的難

19、度，但是專利泡沫其中蘊含著很多高效的專利，尤其對于一些理工科院校的創(chuàng)新工程，國家劃撥資金支持教工和學(xué)生重點研究，希望研究出來的專利成果終有一日應(yīng)用于實際，造福社會。但是現(xiàn)實中因為缺乏有效的實踐對接方式，權(quán)利人消極行使權(quán)利，申請到專利權(quán)就將之“塵封，不僅是權(quán)利人的利益的喪失，也是國家資源的流失。一方面，筆者認(rèn)為加強專利權(quán)的審查十分必要，我國?專利法?規(guī)定了三年沒有有效利用就要進行強制許可，因此在進行定期審查時就要積極催促權(quán)利人行使權(quán)利；其次是國家應(yīng)當(dāng)提供有效的專利對接途徑，比方建立專利和企業(yè)對接的搜索網(wǎng)站，使“沉睡的專利變成有效率的產(chǎn)權(quán)，使權(quán)利人專有的、排他的、可轉(zhuǎn)讓和實施的權(quán)利復(fù)活。文檔來自于

20、網(wǎng)絡(luò)搜索(四) 重視專利法補充制度專利的最終目的是鼓勵創(chuàng)造，筆者認(rèn)為僅憑專利法制度的績效并不能完全滿足市場的需求，還需要連接其他方式。政府在制定產(chǎn)權(quán)制度時，應(yīng)當(dāng)是“放管服，而非限制產(chǎn)權(quán)的自由度。專利法制度有其自身的優(yōu)越性和限制性，不能因為法律沒有明文規(guī)定就限制其他合理的制度設(shè)計，對于具有不同特性的東西，就應(yīng)當(dāng)采取不同的制度。目前我國的產(chǎn)權(quán)制度一定程度上缺少無縫連接，那些專利空白、緘默的技術(shù)應(yīng)當(dāng)有自由呼吸的空間，只要其具有合法的市場需求，就應(yīng)當(dāng)讓市場去調(diào)控，因為 布羅姆利，1996“產(chǎn)權(quán)并不是都誕生法律，契約治理產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。結(jié)論對于專利法制度的設(shè)計需要把握好其立法的原理和意圖，根據(jù)專利的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)來發(fā)揮其功能，目前專利法在形式上本錢過高、在實質(zhì)上存在法律空白和矛盾，這些都不利于公眾創(chuàng)新能力的發(fā)揮，因此需要合理設(shè)計一定階段的產(chǎn)權(quán)制度，盡量完善相關(guān)領(lǐng)域的法律空白，發(fā)揮專利制度的績效，使產(chǎn)權(quán)制度之間的空隙和摩擦減少，增強國家的綜合競爭力。附錄1. 曼昆.?經(jīng)濟學(xué)原理:微觀經(jīng)濟學(xué)分冊?第四版 M 北京：北京大學(xué)出版社，2006.82. 熊彼特.?經(jīng)濟開展概論?M 中國畫報出版社，2021版3. 顧耕耘.?經(jīng)濟法教程?第三版M 上海：上海人民出版社，2021版4. 阿爾欽.?產(chǎn)權(quán)，一個經(jīng)典的解釋?，轉(zhuǎn)引?新帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大詞典?S.經(jīng)濟學(xué)出版社，1996版5. 劉洋.?專利制度的產(chǎn)