合同法和擔保

1、第六章合同法和擔保第六章合同法和擔保第一節(jié)：合同法第一節(jié)：合同法 一.合同訂立原則 1.誠信原則（在大陸法系，常被稱為“帝王規(guī)則”。 （1）在貿(mào)易合同中體現(xiàn) 先合同義務(wù)-合同附隨義務(wù)后合同義務(wù)合同解釋 （2）立法：市場準入-財富-加大處罰 （3）作用：積極和消極作用 2.契約自由原則 具體表現(xiàn) ： 不得違反國家法律與公共道德 格式合同 免責條款 不得與國家強制性規(guī)定沖突 合同解釋 合同法的基本原則：合同法的基本原則：1999年年3月月15日人大通過日人大通過1999年年10月月1日起施行日起施行平等原則（第三條）平等原則（第三條） 自愿原則（第四條）自愿原則（第四條） 公平原則（第五條）公平原

2、則（第五條） 誠實信用原則（第六條）誠實信用原則（第六條） 保護公序良俗原則和合法原則（第七條）保護公序良俗原則和合法原則（第七條） 平等原則 自然人的民事權(quán)利能力一律平等。 不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。 民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。自愿原則 締結(jié)合同的自由締結(jié)合同的自由 選擇相對人的自由選擇相對人的自由 決定合同內(nèi)容的自由決定合同內(nèi)容的自由 變更解除合同的自由變更解除合同的自由 決定合同方式的自由決定合同方式的自由 合同自由不是絕對的自由，要受國家法律、法規(guī)的限制。公平原則 公平是一個比較模糊的概念，它要求當事公平是一個比較模糊的概念，它要求當事人雙方的

3、利益要平衡。人雙方的利益要平衡。 由于公平概念的模糊性，從而也授予法官由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權(quán)。較大的自由裁量權(quán)。 集中表現(xiàn)公平原則的主要有兩個制度：集中表現(xiàn)公平原則的主要有兩個制度： 情勢變更制度情勢變更制度 顯失公平制度和重大誤解制度顯失公平制度和重大誤解制度公序良俗原則 公共秩序與善良風俗公共秩序與善良風俗 公序：社會的公共秩序。公序：社會的公共秩序。 善良風俗：一定社會應(yīng)有的道善良風俗：一定社會應(yīng)有的道德準則，在我國通常稱為德準則，在我國通常稱為“社會社會公德公德”。合法原則 民法通則第六條民法通則第六條 合同法第七條合同法第七條 主要指遵守法律的強制性規(guī)主

4、要指遵守法律的強制性規(guī)定定。二合同概念1.1.概念：概念：合同是平等主體的自合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。關(guān)系的協(xié)議。 合同法只調(diào)整民事法律關(guān)系中的財產(chǎn)合同法只調(diào)整民事法律關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系關(guān)系2.合同成立要件要有兩個或兩個以上的要有兩個或兩個以上的合同當事人。合同當事人。合同當事人意思表示一合同當事人意思表示一致。致。合同成立與合同生效有什么區(qū)別 (一一)法律規(guī)則的判斷標準不同。合同成立與否是事實問題，意義在于法律規(guī)則的判斷標準不同。合同成立與否是事實問題，意義在于識別某一個合同是否已經(jīng)存在

5、、屬于哪一類合同以及合同行為與事實識別某一個合同是否已經(jīng)存在、屬于哪一類合同以及合同行為與事實行為、侵權(quán)行為之間的區(qū)別，因此依據(jù)合同成立的規(guī)則只能作出成立行為、侵權(quán)行為之間的區(qū)別，因此依據(jù)合同成立的規(guī)則只能作出成立與不成立兩種事實判斷與不成立兩種事實判斷;而合同生效與否是法律價值判斷問題，意義而合同生效與否是法律價值判斷問題，意義在于識別某一個合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律在于識別某一個合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律認可的效力，因此依據(jù)合同生效的規(guī)則所作出的判斷是價值評價性判認可的效力，因此依據(jù)合同生效的規(guī)則所作出的判斷是價值評價性判斷，包括有效、無效、效力待定

6、、可撤銷等情形。斷，包括有效、無效、效力待定、可撤銷等情形。(二二)構(gòu)成要件不完全相同。合同成立的標志是雙方當事人構(gòu)成要件不完全相同。合同成立的標志是雙方當事人意思表示意思表示一致一致;而合同生效分為幾類：一是依法成立的合同，自成立時生效，而合同生效分為幾類：一是依法成立的合同，自成立時生效，即當事人意思表示一致，合同就成立，同時也生效。二是除具備雙方即當事人意思表示一致，合同就成立，同時也生效。二是除具備雙方當事人意思表示一致外，按法律、當事人意思表示一致外，按法律、行政法行政法規(guī)規(guī)定還應(yīng)當辦理批準、登規(guī)規(guī)定還應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，履行法定手續(xù)時生效。三是合同雖然成立，但還必記等手

7、續(xù)生效的，履行法定手續(xù)時生效。三是合同雖然成立，但還必須具備雙方當事人所約定的生效條件時或雙方當事人所約定的生效期須具備雙方當事人所約定的生效條件時或雙方當事人所約定的生效期限屆滿時才能生效。限屆滿時才能生效。 (三三)發(fā)生時間不完全相同。合同成立的時間以當發(fā)生時間不完全相同。合同成立的時間以當事人意思表示一致為標志，承諾生效時合同成立事人意思表示一致為標志，承諾生效時合同成立;而合同生效的時間在大多數(shù)情況下，合同成立時而合同生效的時間在大多數(shù)情況下，合同成立時就可以生效，但法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定或合就可以生效，但法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定或合同當事人另有約定的，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定同當事人

8、另有約定的，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定或當事人的約定，如法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦或當事人的約定，如法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)的合同。理批準、登記手續(xù)的合同。 (四四)法律效力不同。合同成立的法律效力是法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾，但要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾，但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍未得到法律認可，要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍未得到法律認可，仍處于不確定的狀態(tài)，如果成立的合同無效或被仍處于不確定的狀態(tài)，如果成立的合同無效或被撤銷，那么它設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對雙方當事人撤銷，那么它設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對雙方當事人就沒有法律約束力就沒

9、有法律約束力;而合同生效是法律對當事人意而合同生效是法律對當事人意思表示的肯定評價，表明當事人的意思表示符合思表示的肯定評價，表明當事人的意思表示符合國家意志，當事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強制國家意志，當事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強制力的保護。力的保護。 (五五)法律后果不同。合同成立主要涉及當事人意思表示的法律后果不同。合同成立主要涉及當事人意思表示的真實問題，而不涉及國家意志，因此如果合同不成立，產(chǎn)真實問題，而不涉及國家意志，因此如果合同不成立，產(chǎn)生的生的法律責任法律責任只涉及如只涉及如締約過失責任締約過失責任、返還財產(chǎn)等、返還財產(chǎn)等民事責民事責任任而不產(chǎn)生其他法律責任而不產(chǎn)生其他法律責任

10、;而無效合同因為在性質(zhì)上根本而無效合同因為在性質(zhì)上根本違反國家意志，因此它不僅產(chǎn)生民事責任，而且還可能會違反國家意志，因此它不僅產(chǎn)生民事責任，而且還可能會引起行政責任或刑事責任。引起行政責任或刑事責任。 (六六)性質(zhì)不同。合同成立的事實是當事人的意思表示性質(zhì)不同。合同成立的事實是當事人的意思表示一致，合同成立與否取決于當事人的意志，與國家意志無一致，合同成立與否取決于當事人的意志，與國家意志無關(guān)關(guān);而合同生效的事實是由國家意志對當事人的意志作出而合同生效的事實是由國家意志對當事人的意志作出肯定評價而產(chǎn)生的價值事實。因此，合同的成立與生效實肯定評價而產(chǎn)生的價值事實。因此，合同的成立與生效實質(zhì)上是

11、法律對當事人意思表示與國家意志關(guān)系的調(diào)整，即質(zhì)上是法律對當事人意思表示與國家意志關(guān)系的調(diào)整，即通過對合同效力的確認，將當事人的意思表示納入國家意通過對合同效力的確認，將當事人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使當事人之間、當事人與社會公共利益之志認可的范圍，使當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經(jīng)濟的正常運行。間的利益得到平衡，從而促進社會經(jīng)濟的正常運行。 綜上，合同成立是合同生效的前提，只有已經(jīng)成立的綜上，合同成立是合同生效的前提，只有已經(jīng)成立的合同，才存在是否生效的問題，即生效的合同必然已經(jīng)成合同，才存在是否生效的問題，即生效的合同必然已經(jīng)成立立;但成立了的合同

12、未必就已經(jīng)生效。但成立了的合同未必就已經(jīng)生效。三合同特征1 1合同是雙方或多方的民事行為合同是雙方或多方的民事行為2 2合同是意思表示一致的民事行為合同是意思表示一致的民事行為3 3合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容務(wù)關(guān)系為內(nèi)容四.合同訂立 1.詢盤enquiry ：指交易的一方準備購買或出售某種商品，向?qū)Ψ皆儐栙I賣該商品的有關(guān)交易條件 。 詢盤的內(nèi)容可涉及：價格、規(guī)格、品質(zhì)、數(shù)量、包裝、裝運以及索取樣品等，而多數(shù)只是詢問價格。所以，業(yè)務(wù)上常把詢盤稱作詢價 詢盤的分類 ：（1）買方詢盤 （2）賣方詢盤 2.發(fā)盤offer 在國際貿(mào)易實務(wù)中，發(fā)盤也稱報盤

13、、發(fā)價、在國際貿(mào)易實務(wù)中，發(fā)盤也稱報盤、發(fā)價、報價。法律上稱之為報價。法律上稱之為“要約要約”。 交易一方欲購買或出售某種商品而向?qū)Ψ浇灰滓环接徺I或出售某種商品而向?qū)Ψ教岢鼋灰讞l件，表示愿意按此達成交易的提出交易條件，表示愿意按此達成交易的行為。通常由賣方提出，也可由買方提出行為。通常由賣方提出，也可由買方提出（又稱作遞盤）。有實盤和虛盤兩種。（又稱作遞盤）。有實盤和虛盤兩種。 實盤實盤是發(fā)盤人承諾在一定期限內(nèi)，受發(fā)盤內(nèi)容約束，非經(jīng)接盤人同意，不得撤回和變更；如接盤人在有效期限內(nèi)表示接受，則交易達成，實盤內(nèi)容即成為買賣合同的組成部分。一個完整的實盤應(yīng)包括明確肯定的交易條件，如商品名稱、規(guī)格、

14、數(shù)量、價格、支付方式、裝運期等，還應(yīng)有實盤的有效期限并應(yīng)明確發(fā)盤為實盤。 虛盤虛盤是發(fā)盤人有保留地表示愿意按一定條件達成交易，不受發(fā)盤內(nèi)容約束，不作任何承諾，通常使用“須經(jīng)我最后確認方有效”等語以示保留。要約與要約邀請區(qū)別 要約邀請：（價目表，商品目錄，招投標等）要約邀請：（價目表，商品目錄，招投標等） 又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。的意思表示。 與要約的區(qū)別：與要約的區(qū)別： 1 1、約束力不同：無約束、約束力不同：無約束有約束有約束 2 2、內(nèi)容不同：內(nèi)容不完整、內(nèi)容不同：內(nèi)容不完整-內(nèi)容完整內(nèi)容完整 3 3、主體不同：泛指、

15、主體不同：泛指-特定特定 4 4、性質(zhì)不同：被動、性質(zhì)不同：被動-主動主動發(fā)盤四條件： 發(fā)盤是向一個（或幾個）特定受發(fā)盤是向一個（或幾個）特定受盤人提出的訂立合同的建議。（注意盤人提出的訂立合同的建議。（注意概念上要與概念上要與“發(fā)盤的邀請發(fā)盤的邀請”相區(qū)別）相區(qū)別） 發(fā)盤的內(nèi)容必須十分確定，一旦發(fā)盤的內(nèi)容必須十分確定，一旦受盤人接受，合同即告成立。如果內(nèi)受盤人接受，合同即告成立。如果內(nèi)容不確定，即使對方接受，也不能構(gòu)容不確定，即使對方接受，也不能構(gòu)成合同成立。成合同成立。 發(fā)盤人須表明承受按發(fā)盤條件與對方成立合同的約束發(fā)盤人須表明承受按發(fā)盤條件與對方成立合同的約束意旨。例如：（）使用表示發(fā)盤

16、的術(shù)語。如意旨。例如：（）使用表示發(fā)盤的術(shù)語。如“發(fā)盤發(fā)盤”、“不可撤銷發(fā)盤不可撤銷發(fā)盤”、“遞盤遞盤”、“不可撤銷遞盤不可撤銷遞盤”、“訂購訂購”、“定貨定貨”等。（）明確規(guī)定有效期。等。（）明確規(guī)定有效期?！跋奕諒拖奕諒偷接行У接行А?、“以我方最后確認有效以我方最后確認有效”、“以未售出為準以未售出為準”等。等。包括內(nèi)容一項發(fā)盤，通常包含商品的品質(zhì)、數(shù)量、包裝、包括內(nèi)容一項發(fā)盤，通常包含商品的品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、交貨、付款等六個主要方面的交易條件。公約價格、交貨、付款等六個主要方面的交易條件。公約第十四條規(guī)定第十四條規(guī)定“一個建議如果表明貨物并且明示或一個建議如果表明貨物并且明示或暗示

17、地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。十分確定。”如此來看，一項發(fā)盤只要包含商品的名稱、如此來看，一項發(fā)盤只要包含商品的名稱、數(shù)量、價格這三個條件，就算完整。邀請發(fā)盤數(shù)量、價格這三個條件，就算完整。邀請發(fā)盤 4.發(fā)盤必須送達受盤人。根據(jù)公約規(guī)定，發(fā)盤于送發(fā)盤必須送達受盤人。根據(jù)公約規(guī)定，發(fā)盤于送達受盤人時生效。如發(fā)盤由于在傳遞中遺失以至受盤人未達受盤人時生效。如發(fā)盤由于在傳遞中遺失以至受盤人未能收到，則該發(fā)盤無效。能收到，則該發(fā)盤無效。3.還盤Counter offer 即接盤人對所接發(fā)盤表示接受，但對其內(nèi)容提出更改的行即接盤

18、人對所接發(fā)盤表示接受，但對其內(nèi)容提出更改的行為。還盤實質(zhì)上構(gòu)成對原發(fā)盤的某種程度的拒絕，也是接為。還盤實質(zhì)上構(gòu)成對原發(fā)盤的某種程度的拒絕，也是接盤人以發(fā)盤人地位所提出的新發(fā)盤。因此盤人以發(fā)盤人地位所提出的新發(fā)盤。因此 ，一經(jīng)還盤，一經(jīng)還盤，原發(fā)盤即失效，新發(fā)盤取代它成為交易談判的基礎(chǔ)。如果原發(fā)盤即失效，新發(fā)盤取代它成為交易談判的基礎(chǔ)。如果另一方對還盤內(nèi)容不同意，還可以進行反還盤（或稱再還另一方對還盤內(nèi)容不同意，還可以進行反還盤（或稱再還盤）。還盤可以在雙方之間反復進行，還盤的內(nèi)容通常僅盤）。還盤可以在雙方之間反復進行，還盤的內(nèi)容通常僅陳述需變更或增添的條件，對雙方同意的交易條件毋需重陳述需變更

19、或增添的條件，對雙方同意的交易條件毋需重復。在國際貿(mào)易中，往往經(jīng)過多次的還盤、反還盤，才最復。在國際貿(mào)易中，往往經(jīng)過多次的還盤、反還盤，才最終達成協(xié)議。終達成協(xié)議。 受盤人在接到發(fā)盤后，不能完全同意發(fā)盤的內(nèi)容，為了進受盤人在接到發(fā)盤后，不能完全同意發(fā)盤的內(nèi)容，為了進一步磋商交易，對發(fā)盤提出修改意見，用口頭或書面形式一步磋商交易，對發(fā)盤提出修改意見，用口頭或書面形式表示出來，就構(gòu)成還盤。表示出來，就構(gòu)成還盤。 4.接受Acceptance 概念概念:(承諾承諾)對發(fā)盤內(nèi)容表示完全同意。承諾在對發(fā)盤內(nèi)容表示完全同意。承諾在國國際貿(mào)易際貿(mào)易中，也稱中，也稱“接受接受”或或“收盤收盤”。 依據(jù)依據(jù)合同

20、法合同法第二十一條的規(guī)定，承諾是受要第二十一條的規(guī)定，承諾是受要約人同意約人同意要約要約的意思表示。即受約人同意接受要的意思表示。即受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。承諾應(yīng)當以約的全部條件而與要約人成立合同。承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾的可以通過行為作出承諾的除外。承諾的法律效力法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達要約人，合同即告在于，承諾一經(jīng)作出，并送達要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。成立，要約人不得加以拒絕。承諾條件： (1)承諾必須由受要約人作出。要約和承諾是一種相對人

21、承諾必須由受要約人作出。要約和承諾是一種相對人的行為。因此，承諾必須由被要約人作出。被要約人以外的行為。因此，承諾必須由被要約人作出。被要約人以外的任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思的任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思表示，也不能認為是承諾。被要約人，通常指的是受要約表示，也不能認為是承諾。被要約人，通常指的是受要約人本人，但也包括其授權(quán)的代理人。無論是前者還是后者，人本人，但也包括其授權(quán)的代理人。無論是前者還是后者，其承諾都具有同等效力。其承諾都具有同等效力。(2)承諾必須是在有效時間內(nèi)作出。所謂有效時間，是指承諾必須是在有效時間內(nèi)作出。所謂有效時間，是指要約定有

22、答復期限的，規(guī)定的期限內(nèi)即為有效時間；要約要約定有答復期限的，規(guī)定的期限內(nèi)即為有效時間；要約并無答復期限的，通常認為合理的時間并無答復期限的，通常認為合理的時間(如信件、電報往如信件、電報往來及受要約人考慮問題所需要的時間來及受要約人考慮問題所需要的時間)，即為有效時間。，即為有效時間。 (3)承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。即承諾必須是無條件地接受要約的所有條即承諾必須是無條件地接受要約的所有條件。據(jù)此，凡是第三者對要約人所作的件。據(jù)此，凡是第三者對要約人所作的“承諾承諾”；凡是超過規(guī)定時間的承諾，凡是超過規(guī)定時間的承諾，(有的也叫有的也叫“遲到的承遲到的承諾諾”)；凡是內(nèi)容與要約不相一致的承

23、諾，都不是；凡是內(nèi)容與要約不相一致的承諾，都不是有效的承諾，而是一項新的要約或反要約，必須有效的承諾，而是一項新的要約或反要約，必須經(jīng)原要約人承諾后才能成立合同，關(guān)于承諾有效經(jīng)原要約人承諾后才能成立合同，關(guān)于承諾有效要件，要件，大陸法系大陸法系各國要求較嚴，非具備以上三要各國要求較嚴，非具備以上三要件者則不能有效。而英美國的法律對此采取了比件者則不能有效。而英美國的法律對此采取了比較靈活的態(tài)度。例如，美國較靈活的態(tài)度。例如，美國統(tǒng)一商法典統(tǒng)一商法典規(guī)定，規(guī)定，商人之間的要約，除要約中已明確規(guī)定承諾時不商人之間的要約，除要約中已明確規(guī)定承諾時不得附加任何條件或所附加的條款對要約作了重大得附加任何

24、條件或所附加的條款對要約作了重大修改外，被要約人在承諾中附加某些條款，承諾修改外，被要約人在承諾中附加某些條款，承諾仍可有效。仍可有效。五.合同條款 當事人的名稱或者姓名和住所當事人的名稱或者姓名和住所 標的標的 數(shù)量和質(zhì)量數(shù)量和質(zhì)量 價款或者報酬價款或者報酬 履行期限、地點和方式履行期限、地點和方式 違約責任違約責任 解決爭議的方法解決爭議的方法 外貿(mào)合同條款 1.商品名稱規(guī)格 8.裝運日期 15.爭議解決 2.數(shù)量 9.裝運港 16.免責條款 3.單價 10.目的港 17.單據(jù) 4.總價 11.保險 18.其他 5.包裝及標記 12.裝運條件 6.船公司標記 13.違約責任 7.支付方式

25、14.檢驗條款一般貨物進口合同 合同號碼： 簽約日期： 買方： 賣方： 本合同由買賣雙方締結(jié)，用中、英文字寫成，兩種文體具有同等效力，按照下述條款，賣方同意售出買方同意購進以下商品： 商品名稱及規(guī)格商品名稱及規(guī)格 生產(chǎn)國別及制造廠商生產(chǎn)國別及制造廠商 單價（包裝費用包括在內(nèi)）單價（包裝費用包括在內(nèi)） 數(shù)量數(shù)量 總值總值 包裝（適合海洋運輸）包裝（適合海洋運輸） 保險（除非另有協(xié)議，保險均由買方保險（除非另有協(xié)議，保險均由買方負責）負責） 裝船時間裝船時間 裝運口岸裝運口岸 目的口岸目的口岸 裝運嘜頭，賣方負責在每件貨物上用牢固的不褪色裝運嘜頭，賣方負責在每件貨物上用牢固的不褪色的顏料明顯地刷印

26、或標明下述嘜頭，以及目的口岸、件號、的顏料明顯地刷印或標明下述嘜頭，以及目的口岸、件號、毛重和凈重、尺碼和其它買方要求的標記。如系危險及毛重和凈重、尺碼和其它買方要求的標記。如系危險及或有毒貨物，賣方負責保證在每件貨物上明顯地標明貨物或有毒貨物，賣方負責保證在每件貨物上明顯地標明貨物的性質(zhì)說明及習慣上被接受的標記。的性質(zhì)說明及習慣上被接受的標記。 付款條件：買方于貨物裝船時間前一個月通過付款條件：買方于貨物裝船時間前一個月通過銀行開出以賣方為抬頭的不可撤銷信用證，賣銀行開出以賣方為抬頭的不可撤銷信用證，賣方在貨物裝船啟運后憑本合同交貨條款第條款所列方在貨物裝船啟運后憑本合同交貨條款第條款所列單

27、據(jù)在開證銀行議付貸款。上述信用證有效期將在裝船后單據(jù)在開證銀行議付貸款。上述信用證有效期將在裝船后天截止。天截止。 其它條件：除非經(jīng)買方同意和接受，本合同其它其它條件：除非經(jīng)買方同意和接受，本合同其它一切有關(guān)事項均按第二部分交貨條款之規(guī)定辦理，該交貨一切有關(guān)事項均按第二部分交貨條款之規(guī)定辦理，該交貨條款為本合同不可分的部分，本合同如有任何附加條款將條款為本合同不可分的部分，本合同如有任何附加條款將自動地優(yōu)先執(zhí)行附加條款，如附加條款與本合同條款有抵自動地優(yōu)先執(zhí)行附加條款，如附加條款與本合同條款有抵觸，則以附加條款為準。觸，則以附加條款為準。 14.交貨條件交貨條件 15.檢驗和索賠檢驗和索賠 貨

28、物在目的口岸卸畢天內(nèi)（如果用集裝箱裝運則在貨物在目的口岸卸畢天內(nèi)（如果用集裝箱裝運則在開箱后天）經(jīng)中國進出口商品檢驗局復驗，如發(fā)現(xiàn)品開箱后天）經(jīng)中國進出口商品檢驗局復驗，如發(fā)現(xiàn)品質(zhì)、數(shù)量或重量以及其它任何方面與本合同規(guī)定不符，除質(zhì)、數(shù)量或重量以及其它任何方面與本合同規(guī)定不符，除屬于保險公司或船行負責者外，買方有權(quán)憑上述檢驗局出屬于保險公司或船行負責者外，買方有權(quán)憑上述檢驗局出具的檢驗證書向賣方提出退貨或索賠。因退貨或索賠引起具的檢驗證書向賣方提出退貨或索賠。因退貨或索賠引起的一切費用包括檢驗費、利息及損失均由賣方負擔。在此的一切費用包括檢驗費、利息及損失均由賣方負擔。在此情況下，凡貨物適于抽樣

29、及寄送時如賣方要求，買方可將情況下，凡貨物適于抽樣及寄送時如賣方要求，買方可將樣品寄交賣方。樣品寄交賣方。 16賠償費賠償費 因因“人力不可抗拒人力不可抗拒”而推遲或不能交貨者除外，如果賣方而推遲或不能交貨者除外，如果賣方不能交貨或不能按合同規(guī)定的條件交貨，賣方應(yīng)負責向買不能交貨或不能按合同規(guī)定的條件交貨，賣方應(yīng)負責向買方賠償由此而引起的一切損失和遭受的損害，包括買價及方賠償由此而引起的一切損失和遭受的損害，包括買價及或買價的差價、空艙費、滯期費，以及由此而引起的直或買價的差價、空艙費、滯期費，以及由此而引起的直接或間接損失。買方有權(quán)撤銷全部或部分合同，但并不妨接或間接損失。買方有權(quán)撤銷全部或

30、部分合同，但并不妨礙買方向賣方提出索賠的權(quán)利。礙買方向賣方提出索賠的權(quán)利。 17賠償例外賠償例外 （免責條款）（免責條款） 由于一般公認的由于一般公認的“人力不可抗拒人力不可抗拒”原因而不能交貨或延原因而不能交貨或延遲交貨，賣方或買方都不負責任。但賣方應(yīng)在事故發(fā)生后立即用電報遲交貨，賣方或買方都不負責任。但賣方應(yīng)在事故發(fā)生后立即用電報或電傳告買方并在事故發(fā)生后天內(nèi)航空郵寄買方災害發(fā)生地點之或電傳告買方并在事故發(fā)生后天內(nèi)航空郵寄買方災害發(fā)生地點之有關(guān)政府機關(guān)或商會所出具的證明，證實災害存在。如果上述有關(guān)政府機關(guān)或商會所出具的證明，證實災害存在。如果上述“人力人力不可抗拒不可抗拒”繼續(xù)存在天以上，

31、買方有權(quán)撤銷合同的全部或一部。繼續(xù)存在天以上，買方有權(quán)撤銷合同的全部或一部。 18仲裁仲裁 雙方同意對一切因執(zhí)行和解釋本合同條款所發(fā)生的爭議，努力通過雙方同意對一切因執(zhí)行和解釋本合同條款所發(fā)生的爭議，努力通過友好協(xié)商解決。在爭議發(fā)生之日起一個合理的時間內(nèi)，最多不超過友好協(xié)商解決。在爭議發(fā)生之日起一個合理的時間內(nèi)，最多不超過天，協(xié)商不能取得對買賣雙方都滿意的結(jié)果時，如買方?jīng)Q定不向他天，協(xié)商不能取得對買賣雙方都滿意的結(jié)果時，如買方?jīng)Q定不向他認為合適的有管轄權(quán)的法院提出訴訟，則該爭議應(yīng)提交仲裁。除雙方認為合適的有管轄權(quán)的法院提出訴訟，則該爭議應(yīng)提交仲裁。除雙方另有協(xié)議，仲裁應(yīng)在中國北京舉行，并按中國

32、國際貿(mào)易促進委員會對另有協(xié)議，仲裁應(yīng)在中國北京舉行，并按中國國際貿(mào)易促進委員會對外貿(mào)易仲裁委員會所制訂的仲裁規(guī)則和程序進行仲裁，該仲裁為終局外貿(mào)易仲裁委員會所制訂的仲裁規(guī)則和程序進行仲裁，該仲裁為終局裁決，對雙方均有約束力。仲裁費用除非另有決定，由敗訴一方負擔。裁決，對雙方均有約束力。仲裁費用除非另有決定，由敗訴一方負擔。 19其它條款其它條款本合同一式二份，簽名蓋章生效本合同一式二份，簽名蓋章生效 賣方：賣方： 買方：買方：作業(yè)：今天下課上交 寧波遠大進出口公司擬向巴基斯坦卡努進出口貿(mào)易公司出寧波遠大進出口公司擬向巴基斯坦卡努進出口貿(mào)易公司出口以下貨物：一萬臺奧克斯空調(diào)，價格每臺口以下貨物：

33、一萬臺奧克斯空調(diào)，價格每臺260美圓，紙美圓，紙板箱包裝，包裝外需標有產(chǎn)地證明書及箱號及收貨人名字。板箱包裝，包裝外需標有產(chǎn)地證明書及箱號及收貨人名字。付款方式：付款方式：30%前前T/T，余款在貨物裝船，經(jīng)收貨人檢驗，余款在貨物裝船，經(jīng)收貨人檢驗合格后，并出示提單后付清。交貨條件：合格后，并出示提單后付清。交貨條件：CIF卡拉奇。貨卡拉奇。貨物由巴方指定中國遠洋公司裝運，由寧波遠大進出口公司物由巴方指定中國遠洋公司裝運，由寧波遠大進出口公司負責投報一切險，關(guān)于貨物裝船時間，寧波遠大公司在發(fā)負責投報一切險，關(guān)于貨物裝船時間，寧波遠大公司在發(fā)盤時認為：貨物在合同簽訂后的盤時認為：貨物在合同簽訂后

34、的3個月內(nèi)裝運，若違約，個月內(nèi)裝運，若違約，由違約方支付由違約方支付20%違約金，協(xié)商不成則選擇中國國際貿(mào)易違約金，協(xié)商不成則選擇中國國際貿(mào)易仲裁委員會。巴方還盤：貨物在合同簽訂后仲裁委員會。巴方還盤：貨物在合同簽訂后1個月內(nèi)裝運，個月內(nèi)裝運，其他條款同意。假定合同簽訂時間是：其他條款同意。假定合同簽訂時間是：2008年年1月月10日。日。試問：試問：1。雙方簽訂的這項合同有沒有法律效力？為什么？。雙方簽訂的這項合同有沒有法律效力？為什么？2。由你代表寧波遠大進出口公司起草這份合同。由你代表寧波遠大進出口公司起草這份合同。六.合同欺詐 1.主體欺詐主體欺詐 虛構(gòu)主體虛構(gòu)主體-有限責任有限責任-

35、變更主體變更主體 2.條款欺詐條款欺詐 品質(zhì)條款品質(zhì)條款索賠索賠-支付支付 運輸條款運輸條款-結(jié)合結(jié)合-檢驗檢驗 3簽訂合同時的注意事項 合同性質(zhì)合同性質(zhì) 定金定金訂金訂金-違約金違約金 計量計價單位統(tǒng)一計量計價單位統(tǒng)一 合同條款嚴密合同條款嚴密 風險意識風險意識 信用調(diào)查信用調(diào)查七.合同履行 1.條款不規(guī)范 2.同時履行抗辯權(quán) 3.不安抗辯權(quán) 4.代位權(quán) 5.情勢變更原則 1.條款不規(guī)范: 雙方協(xié)商解決 交易習慣 依法規(guī)定： 履行方式不明確 履行價格不明確 履行費用不明確 履行時間不明確 履行地點不明確 2.同時履行抗辯權(quán)：權(quán)利義務(wù)同時履行 3.不安抗辯權(quán)：先行履行義務(wù)的一方有證據(jù)證明后履行

36、的一方因財務(wù)危機，可能危及到先履行的一方，先履行的一方可以提起中止合同。 4.代位權(quán)：債務(wù)人怠于行使對第三人的權(quán)利，可能危及債權(quán)人的利益，債權(quán)人以自己的名義代位債務(wù)人行使對第三人的權(quán)利。5.情勢變更原則：frustration of purpose )是民法上非常重要的一個原則，它被大陸法系國家廣泛采用。 其中，情事是指合同成立時的社會環(huán)境或作為合同基礎(chǔ)的其中，情事是指合同成立時的社會環(huán)境或作為合同基礎(chǔ)的一切客觀情況；變更則是指發(fā)生了重大的異常變化。情事一切客觀情況；變更則是指發(fā)生了重大的異常變化。情事變更，根據(jù)臺灣學者史尚寬先生的定義，是指變更，根據(jù)臺灣學者史尚寬先生的定義，是指“為法律效為

37、法律效力發(fā)生原因之法律要件法律行為或其他法律事實之基礎(chǔ)或力發(fā)生原因之法律要件法律行為或其他法律事實之基礎(chǔ)或環(huán)境之情事，因不可歸責于當事人之事由，致有非學時所環(huán)境之情事，因不可歸責于當事人之事由，致有非學時所得預料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有背于誠信原則得預料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有背于誠信原則（顯失公平）時，應(yīng)認其法律效力有相當變更之規(guī)范（顯失公平）時，應(yīng)認其法律效力有相當變更之規(guī)范”（ sometimes called commercial frustration, when unexpected events arise which make a contract impossib

38、le to be performed, entitling the frustrated party to rescind the contract without paying damages.）大陸法系一般認為是合同有效成立之后，產(chǎn)）大陸法系一般認為是合同有效成立之后，產(chǎn)生合同效力的合同基礎(chǔ)或環(huán)境，因不可歸責于當事人的事生合同效力的合同基礎(chǔ)或環(huán)境，因不可歸責于當事人的事由發(fā)生了當事人不能預料、不能防止的變化，若繼續(xù)履行由發(fā)生了當事人不能預料、不能防止的變化，若繼續(xù)履行原有合同，將顯失公平，違背誠實信用原則，在此情況下，原有合同，將顯失公平，違背誠實信用原則，在此情況下，允許變更或解除合同，

39、并免除責任。其目的在于消除因合允許變更或解除合同，并免除責任。其目的在于消除因合同的基礎(chǔ)發(fā)生變化而產(chǎn)生的不公平后果。同的基礎(chǔ)發(fā)生變化而產(chǎn)生的不公平后果。 八.合同救濟 1.實際履行 2.損害賠償 3.替代品 4.合同終止第二節(jié)合同的擔保與保全（介紹知第二節(jié)合同的擔保與保全（介紹知識點）識點） 一般擔保：當事人為了確實保障合同的履行，按法當事人為了確實保障合同的履行，按法律規(guī)定或合同約定而采取的一定措施。律規(guī)定或合同約定而采取的一定措施。 特別擔保 保證：保證：guarantee-aval 抵押抵押:guaranty 性質(zhì)上屬于約定擔保方式性質(zhì)上屬于約定擔保方式 質(zhì)押：質(zhì)押：pledge-imp

40、awn 定金：定金：earnst money;hard money 留置留置:lien 屬于法定擔保方式屬于法定擔保方式1.保證保證guarantee（人保與物保）（人保與物保）概念：概念：指債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行指債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行債務(wù)而向債務(wù)而向債權(quán)人債權(quán)人所做的一種擔保。是典型所做的一種擔保。是典型的人保、典型的約定擔保。的人保、典型的約定擔保。 保證人：第三人；被保證人：債務(wù)人保證人：第三人；被保證人：債務(wù)人 保證人資格：保證人資格：保證人的積極資格保證人的積極資格具有清償能力具有清償能力 可以是公民可以是公民,法人和其它經(jīng)濟組織法人和其它經(jīng)濟組織保證人的消極資格：

41、保證人的消極資格： 國家機關(guān)和公益法人的國家機關(guān)和公益法人的擔保人擔保人資格受到限制資格受到限制;企業(yè)法人的分支機構(gòu)只能在企業(yè)法人的書面授企業(yè)法人的分支機構(gòu)只能在企業(yè)法人的書面授權(quán)范圍內(nèi)進行保證行為權(quán)范圍內(nèi)進行保證行為;企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人.保證期限 1.約定期限：有約定的從約定約定期限：有約定的從約定 2.沒有約定期限保證人：第三人；被保證人：沒有約定期限保證人：第三人；被保證人：債務(wù)人債務(wù)人-法定擔保（法定擔保（6個月）個月） 3.保證訴訟期限：保證訴訟期限：2年年 4.無期限約定：直到擔保人償還債務(wù)無期限約定：直到擔保人償還債務(wù)一般保證與連帶保

42、證區(qū)別 1.責任不同：一般責任責任不同：一般責任-連帶責任連帶責任 2.訴訟地位：第三人訴訟地位：第三人-共同被告共同被告 3.撤銷權(quán)不同：可以行使撤銷權(quán)不同：可以行使-不能行使不能行使共同保證 共同保證是指兩個以上的民事主體擔任同一債務(wù)共同保證是指兩個以上的民事主體擔任同一債務(wù)的保證人的保證行為的保證人的保證行為.共同保證分為按份共同保證共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證和連帶共同保證. 按份共同保證是指兩個以上的保證人按照約按份共同保證是指兩個以上的保證人按照約定的份額承擔定的份額承擔保證責任保證責任. 連帶共同保證是兩個以上的保證人分別對全連帶共同保證是兩個以上的保證人分別對全部債務(wù)

43、承擔保證責任的保證行為部債務(wù)承擔保證責任的保證行為.抵押抵押抵押 :guaranty 性質(zhì)上屬于約定擔保方式性質(zhì)上屬于約定擔保方式1.概念：概念：抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對擔保法擔保法第三十四條所列財產(chǎn)的占有權(quán)，而將該財產(chǎn)抵押作為債權(quán)第三十四條所列財產(chǎn)的占有權(quán)，而將該財產(chǎn)抵押作為債權(quán)的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 2.抵押分類：不動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)權(quán)利抵押抵押分類：不動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)權(quán)利抵押3.抵押

44、成立條件：書面形式抵押成立條件：書面形式-抵押人合格抵押人合格-抵押物抵押物合格合格 4.抵押當事人的權(quán)利抵押當事人的權(quán)利 抵押人：抵押人： 占有權(quán)占有權(quán)-處分權(quán)處分權(quán)-租賃權(quán)租賃權(quán)-出抵權(quán)出抵權(quán) 抵押權(quán)人：抵押權(quán)人： 保全權(quán)保全權(quán)-處分權(quán)處分權(quán)-次序權(quán)次序權(quán)-實現(xiàn)權(quán)實現(xiàn)權(quán)質(zhì)押 質(zhì)押也稱質(zhì)權(quán)，就是債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法就該動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償。 分為：動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押 留置：屬于法定擔保方式屬于法定擔保方式積極條件： 合法占有 債務(wù)到期不能清償 因果關(guān)系消極條件： 不能違反法律及公共道德 不能與抵押人的義務(wù)與指示相抵

45、觸定金 概念：定金是在合同訂立或在履行之前支概念：定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔保的付的一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式擔保方式。 給給付定金付定金的一方稱為定金給付方，接的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。受定金的一方稱為定金接受方。 定金的特征定金的特征 1、定金是一種、定金是一種金錢擔保金錢擔保方式。方式。 其擔保性體現(xiàn)在法律對其擔保性體現(xiàn)在法律對定金罰則定金罰則的規(guī)定上（的規(guī)定上（ 即給付即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金；收無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的受定金的一方不履行約定的債

46、務(wù)的,應(yīng)當雙倍返還定金。）應(yīng)當雙倍返還定金。） 2、定金是通過給付行為設(shè)定的。、定金是通過給付行為設(shè)定的。 定金合同是定金合同是實踐合同實踐合同，定金合同自交付定金之日起生，定金合同自交付定金之日起生效。效。 3、定金必須以明確的意思表示約定。、定金必須以明確的意思表示約定。定金與訂金區(qū)別1、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未交付的，不構(gòu)、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未交付的，不構(gòu)成對主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應(yīng)成對主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應(yīng)交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對主合同的違反。交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對主合同的違反。2、交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務(wù)時，不發(fā)生喪失或、交付和收受訂金的當事人一