第二章合同成立

1、合同法 第二章第二章 合同的成立合同的成立 教學(xué)目的和要求：教學(xué)目的和要求：通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，理解要約制度的全部?jī)?nèi)容理解承諾制度的全部?jī)?nèi)容；了解合同成立的概念和條件；把握確定合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)的規(guī)則以及合同的實(shí)際成立；能運(yùn)用締約過(guò)失責(zé)任制度保護(hù)自己的合法權(quán)益。教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)：教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)：要約的構(gòu)成要件、承諾的構(gòu)成要件、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別、締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件及責(zé)任范圍。第一節(jié)第一節(jié) 合同成立的概念和構(gòu)成要件合同成立的概念和構(gòu)成要件 一、合同的訂立和成立的概念一、合同的訂立和成立的概念（一）合同的訂立（一）合同的訂立是指當(dāng)事人按照一定的程序達(dá)成協(xié)議的行為和過(guò)程。合同的成立是指當(dāng)事人就合同

2、的必要條款達(dá)成合意。 （二）合同的成立與合同的有效（二）合同的成立與合同的有效 合同的成立合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同必要條款達(dá)成了合意，亦即合同已經(jīng)產(chǎn)生或者存在；合同的有效則是業(yè)已存在的合同沒(méi)有違反法律的禁止規(guī)定而具有法律賦予的強(qiáng)制保護(hù)力 成立成立：事實(shí)判斷 有效有效：價(jià)值判斷二、合同成立的條件二、合同成立的條件 合同的成立合同的成立必須具備如下條件： 第一，存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。 第二，訂約當(dāng)事人對(duì)必要條款達(dá)成合意。 第三，合同的訂立一般應(yīng)具備要約和承諾形式。 第四，合同的特殊成立要件。 第二節(jié)第二節(jié) 要約要約一、要約的概念及要件一、要約的概念及要件（一）概念（一）概念：要約又稱為發(fā)

3、盤(pán)、出盤(pán)、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。（二）構(gòu)成要件：（二）構(gòu)成要件： 1.要約是特定當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的的意思表示。 2.要約的內(nèi)容必須具體確定。 要約中應(yīng)包含足以使合同成立的全部必要條款。 必要條款：應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)和合同目的來(lái)確定 例例2-2-1： 甲對(duì)乙聲稱：“我正在考慮賣掉家中一套紅木家具，價(jià)格暫定20萬(wàn)元?！?甲對(duì)乙提出：“我愿意賣掉家中一條紅木家具，價(jià)格為20萬(wàn)元?！?3. 要約中應(yīng)表明要約經(jīng)受要約人承諾，要約要約中應(yīng)表明要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束。人即受該意思表示拘束。 例例2-2-2： 出版社給王教授寫(xiě)了一

4、封信。信中說(shuō)：楊某某主編的合同法已經(jīng)出版，每本定價(jià)40元，1個(gè)月內(nèi)款到即發(fā)書(shū)，不收郵費(fèi)。該信件是要約還是要約邀請(qǐng)？4. 要約原則上應(yīng)向特定人發(fā)出。要約原則上應(yīng)向特定人發(fā)出。 向不特定人發(fā)出要約，必須具備的要件：（1）必須確定表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而不是要約邀請(qǐng)； （2）必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任。 例例2-2-3：某汽車銷售商在報(bào)紙上發(fā)一廣告：“新到一批德國(guó)原產(chǎn)奧迪轎車，價(jià)格萬(wàn)元人民幣，見(jiàn)報(bào)后10天內(nèi)保證有貨?！?（三）要約的方式（三）要約的方式 一般采用通知方式。通知，可以是口頭通知，也可以是書(shū)面通知。 二、要約的法律效力二、要約的法律效力 （一）要約生效的時(shí)間 合同法第16條第1

5、款規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！币s的生效時(shí)間依要約的形式不同而有所不同。1.口頭要約口頭要約2.書(shū)面要約書(shū)面要約自要約到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生法律效力 3.數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)電文是一種書(shū)面形式?！安捎脭?shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間”（合同法第16條第2款）。 例例2-2-4： 甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買乙的某種商品。3月5日到達(dá)乙處。問(wèn)該要約何時(shí)生效？ 甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買乙的某種商品。3月5

6、日到達(dá)乙的信箱，恰巧乙外出辦事，3月7日回來(lái)后才發(fā)現(xiàn)該要約函。問(wèn)該要約何時(shí)生效？例例2-2-5： 張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無(wú)人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來(lái)，要求李某3日內(nèi)答復(fù)。同月12日，李某出差回來(lái)聽(tīng)到了錄音，13日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過(guò)3天。李某則主張從得知之日起計(jì)算未過(guò)3天。（二）要約的效力（二）要約的效力1. 對(duì)要約人的效力（形式約束力）對(duì)要約人的效力（形式約束力） 要約生效，即意味著接受承諾的義務(wù)。 要約生效，即不能撤回； 要約生效，在特定情況下，要約人可以撤銷（合同法第

7、18條、第19條）。2. 對(duì)受要約人的效力（實(shí)質(zhì)約束力）對(duì)受要約人的效力（實(shí)質(zhì)約束力） 要約生效，即意味著受要約人獲得了承諾的資格，（承諾適格；承諾能力）（三）（三） 要約的存續(xù)期間要約的存續(xù)期間1. 要約人在要約中具體規(guī)定存續(xù)期限要約人在要約中具體規(guī)定存續(xù)期限2. 要約沒(méi)有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期限，則要約沒(méi)有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期限，則應(yīng)區(qū)分如下兩種情況：應(yīng)區(qū)分如下兩種情況：（1）以口頭形式發(fā)出的要約。應(yīng)馬上答復(fù)。（2）以書(shū)面形式發(fā)出的要約，如果要約中沒(méi)有規(guī)定存續(xù)期限，則應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)的期限。 （四）要約的失效（四）要約的失效 合同法第合同法第20條規(guī)定：有下列情形之一條規(guī)

8、定：有下列情形之一的，要約失效：的，要約失效：拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。三、要約的撤回與撤銷三、要約的撤回與撤銷（一）要約的撤回（一）要約的撤回1. 要約的撤回是指要約人阻止要約發(fā)生效力的意思表示。2. 要約撤回有兩種情況： 撤回通知先于要約到達(dá)受要約人； 撤回通知與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。 （合同法第17條）3. 拍賣中競(jìng)買人一經(jīng)發(fā)出應(yīng)價(jià)要約，即不得撤回。例例2-2-6： 甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買乙的某種商品。 3月2日市場(chǎng)行情突變，于是3月3日以特快專遞寄出撤回原要約的信

9、函，3月4日到達(dá)乙處，3月5日原要約到達(dá)乙處。問(wèn)原要約有無(wú)效力？（二）要約的撤銷（二）要約的撤銷1. 撤銷的含義：撤銷的含義：要約的撤銷，是要約人消滅要約效力的意思表示。 合同法第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”例2-2-7：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買乙的某種商品，3月5日到達(dá)乙處。乙準(zhǔn)備3月8日下午發(fā)出承諾。不料8日上午收到了甲撤銷要約的通知。乙能否在3月8日下午發(fā)出承諾？2. 要約撤銷和要約撤回的區(qū)別要約撤銷和要約撤回的區(qū)別 撤銷與撤回都旨在使要約作廢，或取消要約，并且都只能在承諾作出之前實(shí)施。但兩者存在

10、一定的區(qū)別。（1）目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤回在于阻止要約生效。（2）時(shí)間上，要約的撤銷是在要約生效之后，承諾發(fā)出之前；要約的撤回是在要約生效之前。 3. 不得撤銷的情形不得撤銷的情形 根據(jù)合同法第根據(jù)合同法第19條的規(guī)定，有以下情況條的規(guī)定，有以下情況要約不得撤銷：要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限；（2）以其他形式明示要約不可撤銷；（3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。例例2-2-8：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買乙的某種商品，并注明在3月8日前作出承諾有效，3月5日要約到達(dá)乙處。同日，甲發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)行情突變

11、，立即發(fā)出撤銷要約的通知，8日一早到達(dá)乙處。乙能否在3月8日下午發(fā)出承諾？例例2-2-9：若例8中，甲為表明訂約的決心，在3月1日的要約中載明“本要約為不可撤銷的要約”字樣，那么上例情形下的答案是什么？例例2-2-10：若例8中，甲3月1日的要約中稱“事急，請(qǐng)貴方早回話，并早做履行準(zhǔn)備，我公司期待與貴方合作?！?乙見(jiàn)函后立即備貨，并于3月6日基本備齊。那么上例情形下的答案是什么？四、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別四、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別（一）要約邀請(qǐng)的概念和表現(xiàn)形式（一）要約邀請(qǐng)的概念和表現(xiàn)形式 1、要約邀請(qǐng)的概念（合同法第、要約邀請(qǐng)的概念（合同法第15條）條） 又稱為要約引誘、引誘要約，是指希望他人向

12、自己發(fā)出要約的意思的表示。例例2-2-11：甲在逛商場(chǎng)時(shí)看到一時(shí)裝，上前詢問(wèn)銷售員乙：“這件時(shí)裝多少錢可以賣？”乙即問(wèn)：“你出多少錢買？”甲回答說(shuō)：“400元，你賣不賣？”乙應(yīng)聲回答：“至少800元，少了不賣！”2. 常見(jiàn)的四種要約邀請(qǐng)常見(jiàn)的四種要約邀請(qǐng)（1）寄送的價(jià)目表）寄送的價(jià)目表 注意：商品標(biāo)價(jià)陳列可能構(gòu)成要約（2）拍賣公告、招標(biāo)公告；）拍賣公告、招標(biāo)公告； （3）招股說(shuō)明書(shū)；）招股說(shuō)明書(shū)；（4）商業(yè)廣告。）商業(yè)廣告。 注意：在特定情況下，廣告也可構(gòu)成要約。注意：在特定情況下，廣告也可構(gòu)成要約。 （條件） 例例2-2-12：某公司在報(bào)紙上發(fā)廣告稱：“我公司現(xiàn)有某型號(hào)水泥1000噸，系某水

13、泥廠名牌產(chǎn)品，每噸價(jià)格為300元，我公司可送貨，先來(lái)先買，欲購(gòu)從速，現(xiàn)貨供應(yīng)?！?例例2-2-13：甲公司發(fā)布郵購(gòu)廣告，在廣告中詳細(xì)描述了某品牌夜視鏡。并稱每臺(tái)售價(jià)500元，3個(gè)月內(nèi)款到即發(fā)貨。甲公司的該廣告是否構(gòu)成要約？總總 結(jié)結(jié)1. 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。2. 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件

14、適用法律若干問(wèn)題的解釋第3條） 關(guān)于招標(biāo)、投標(biāo)中各行為的定性關(guān)于招標(biāo)、投標(biāo)中各行為的定性 招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)要約邀請(qǐng)（招 標(biāo)投標(biāo)法第16-17條） 投標(biāo)要約（第27條第1款） 決標(biāo)（定標(biāo)）承諾（第45條） 訂立書(shū)面合同合同成立（第46條）拍賣程序中各行為的定性拍賣程序中各行為的定性 拍賣公告要約邀請(qǐng)（拍賣法第45條） 拍賣（競(jìng)買）要約（第36條） 拍定（賣定）承諾（第51條） 簽訂成交確認(rèn)書(shū)合同成立（第52條）（二）要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別（二）要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別 效力不同；效力不同； 目的不同；目的不同； 內(nèi)容要求不同。內(nèi)容要求不同。 要約與要約邀請(qǐng)最根本的區(qū)別是：受要約要約與要約邀請(qǐng)最根本

15、的區(qū)別是：受要約人有承諾權(quán)；受要約邀請(qǐng)人沒(méi)有承諾權(quán)。人有承諾權(quán)；受要約邀請(qǐng)人沒(méi)有承諾權(quán)。 （三）要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)分方法（三）要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)分方法 依法律規(guī)定作出區(qū)分（14、15條） 根據(jù)當(dāng)事人的意思來(lái)作出區(qū)分 根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的必要條款來(lái)確定該提議是要約邀請(qǐng)還是要約 根據(jù)交易習(xí)慣即當(dāng)事人歷來(lái)的交易做法來(lái)區(qū)分第三節(jié)第三節(jié) 承承 諾諾一、承諾的概念和要件一、承諾的概念和要件（一）概念（一）概念：承諾是對(duì)要約的接受，是指受要約人接受要約中的全部條款，向要約人作出的同意按要約成立合同的意思表示。 （合同法第21條） （二）承諾的要件二）承諾的要件1. 承諾必須由受要約人或其代理人

16、作出；2. 承諾是對(duì)要約同意的意思表示；3. 承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；（第30條） 4. 承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)作出。（第23條）承諾的內(nèi)容的要求承諾的內(nèi)容的要求 1. 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容完全一致。在英美法系中被稱為鏡像規(guī)則。 2. 我國(guó)合同法第31條規(guī)定：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！睂?shí)質(zhì)性變更實(shí)質(zhì)性變更 實(shí)質(zhì)性變更，是變更提出了不同于要約的權(quán)利義務(wù)。 合同法第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有

17、關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?最具有實(shí)益的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：增加要約人義務(wù)的，為實(shí)質(zhì)性變更。改變了合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)、條件的為實(shí)質(zhì)性變更?！?非實(shí)質(zhì)性變更非實(shí)質(zhì)性變更 非實(shí)質(zhì)性變更，是指雖有表面上變更，但這種變更沒(méi)有實(shí)質(zhì)改變要約的內(nèi)容，即沒(méi)有提出新的權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)或者雖有變更但沒(méi)有增加要約人的負(fù)擔(dān)。主要有以下幾項(xiàng)： 1、在承諾中提出了要約人的法定義務(wù)。 2、在承諾中增加了說(shuō)明性條款。 3、承諾在授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)要約作了修改。二、承諾的方式二、承諾的方式 合同法第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)

18、交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。” （一）通知的方式。 （二）特定情況下行為可以構(gòu)成承諾。 例例2-3-1：甲發(fā)給乙一要約，乙收到后未置可否，丙于乙處見(jiàn)到該要約，即以乙的名義對(duì)甲發(fā)出一承諾函，承諾函到達(dá)甲處，甲未置可否。問(wèn)：甲、丙之間的合同是否成立？為什么？例例2-3-2：甲建筑工程公司向乙、丙兩水泥廠各發(fā)一函，均稱：“急需1000號(hào)水泥1000噸，價(jià)格300/噸，貨到付款?！币宜鄰S收到函后即傳真給甲：“函收到，即日發(fā)出。”丙水泥廠收到函后未回函，但當(dāng)即組織車隊(duì)運(yùn)輸1000號(hào)水泥1000噸，給甲送去。問(wèn)：甲與乙、丙的合同是否成立？為什么？ 例例2-3-3：設(shè)上例中甲發(fā)給乙水泥

19、廠函后，乙當(dāng)即回函：“同意發(fā)貨，款到發(fā)貨?！奔资盏交睾罅⒓磪R去30萬(wàn)元至乙賬戶。問(wèn)：乙之回函是什么性質(zhì)？甲、乙之合同是否成立？為什么？ 例例2-3-4：中美兩公司磋商一普通商品貿(mào)易合同，美方發(fā)來(lái)要約，中方承諾全部同意，但承諾函又附加一句：“貴方應(yīng)提供商品原產(chǎn)地證明”。美方收到函后未回復(fù)。后在履行合同中，中方要求美方提供原產(chǎn)地證明，美方稱無(wú)此義務(wù)。問(wèn)：中、美雙方誰(shuí)的請(qǐng)求有道理？三、承諾的期限三、承諾的期限 合同法第24條規(guī)定：“要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾

20、期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算?！彼摹⒊兄Z的生效四、承諾的生效（一）生效的時(shí)間（一）生效的時(shí)間 合同法第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。”合同法第26條第1款是對(duì)該法第22條的進(jìn)一步規(guī)定。（二）確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn)（二）確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn) 1. 發(fā)信主義 2. 到達(dá)主義 主要區(qū)別：主要區(qū)別： 第一，在合同成立的時(shí)間上。送信主義所成立的合同早于到達(dá)主義成立的合同。 第二，在承諾的撤回上。送信主義實(shí)際上已經(jīng)剝奪了承諾人撤回的權(quán)利。 第三，在承諾的遲延方面

21、。根據(jù)送信主義，承諾遲延不影響合同的成立。根據(jù)到達(dá)主義，承諾必須在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出，在有效期屆滿后作出的承諾不能發(fā)生承諾之效力，因此不能使合同成立。五、遲發(fā)的承諾和遲到的承諾五、遲發(fā)的承諾和遲到的承諾（一）遲發(fā)的承諾（一）遲發(fā)的承諾 合同法第28條規(guī)定：“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?遲發(fā)的承諾性質(zhì)判斷：以新要約為原則，遲發(fā)的承諾性質(zhì)判斷：以新要約為原則，以承諾為例外。以承諾為例外。 （二）遲到的承諾（二）遲到的承諾 合同法第29條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)

22、承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！?遲到的承諾的性質(zhì)判斷：以承諾生效為原遲到的承諾的性質(zhì)判斷：以承諾生效為原則，以承諾不生效為例外。則，以承諾不生效為例外。 例例2-3-4：北京甲于3月1日發(fā)一要約信函給廣州乙，載明乙務(wù)必于3月10日前承諾，3月5日到達(dá)乙處。乙于3月11日作出承諾，以特快專遞郵出，3月12日到達(dá)甲處。甲位置可否。問(wèn)：甲、乙合同是否成立？例例2-3-5：設(shè)上例中甲收到承諾函后，當(dāng)日回電稱接受該承諾函。問(wèn)：甲、乙之合同是否成立？例例2-3-6：設(shè)例2-3-4中乙于3月7日作出承諾，并當(dāng)日以特快專遞寄出。依慣例3月9日即到。但于3月

23、15日，甲才收到該郵件。經(jīng)查，由于特快專遞公司一職員忘投此信而耽誤；甲收到此信未予任何回復(fù)。問(wèn)：甲、乙之合同是否成立？六、承諾的撤回六、承諾的撤回 承諾的撤回，是阻止承諾發(fā)生效力的意思表示。合同法第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！背兄Z可以撤回，但不能撤銷。承諾可以撤回，但不能撤銷。 七、合同的實(shí)際成立七、合同的實(shí)際成立（一）合同確認(rèn)書(shū)（一）合同確認(rèn)書(shū)合同法第33條：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂合同確認(rèn)書(shū)。簽訂合同確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立”。 注意：第注意：第25條與第條與第32、33條的關(guān)系

24、條的關(guān)系 例例2-3-7：甲、乙兩公司自3月1日起開(kāi)始磋商已貿(mào)易合同，最后就所有條款基本達(dá)成了一致。甲于3月11日正式發(fā)出要約，乙于3月15日收到并作出承諾，3月19日到達(dá)甲。雙方依要約中約定，3月25日在某市由雙方董事長(zhǎng)正式簽署了合同確認(rèn)書(shū)。問(wèn)：甲、乙之合同何時(shí)成立？為什么？對(duì)合同法第對(duì)合同法第3232條的進(jìn)一步分析條的進(jìn)一步分析 1、雙方會(huì)簽的，以雙方完成簽字或蓋章時(shí)為合同成立的時(shí)間。 2、雙方異時(shí)簽字的，以最后一方完成簽字或蓋章時(shí)間為準(zhǔn)。 3、雙方無(wú)特別約定，雙方之簽字、蓋章，只需完成一項(xiàng)即可，不需同時(shí)具備。（二）交錯(cuò)要約 二人互為要約的表示，而其內(nèi)容互相一致，且雙方當(dāng)事人彼此均不知有要

25、約的現(xiàn)象。 例例2-3-8：4月5日，某商場(chǎng)致函某服裝公司，欲訂購(gòu)100套女裝，并提供規(guī)格、單價(jià)，詢問(wèn)是否同意。同日，該服裝公司也致函該商場(chǎng)，表示現(xiàn)有女裝100套，詢問(wèn)該商場(chǎng)是否可以接受。雙方收到信后，均未給對(duì)方回復(fù)。4個(gè)月后，服裝公司向商場(chǎng)發(fā)貨，百貨公司拒收。本案中雙方的關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定？第四節(jié)第四節(jié) 合同成立的時(shí)間地點(diǎn)合同成立的時(shí)間地點(diǎn)一、合同成立的時(shí)間（一、合同成立的時(shí)間（2525條、條、3232條、條、3333條）條） 承諾生效時(shí)； 雙方當(dāng)事人簽字蓋章時(shí)； 簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)（約定優(yōu)先）。 值得注意的情況：值得注意的情況： 1. 第29條（遲到的承諾以承諾通知實(shí)際到達(dá)的時(shí)間確定）； 2. 第2

26、6、16條采用數(shù)據(jù)電文訂立的合同。二、合同成立的地點(diǎn)二、合同成立的地點(diǎn) （合同法第（合同法第3434、3535條）條） 約定優(yōu)先； 承諾生效地； 數(shù)據(jù)電文訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地；經(jīng)常居住地。 例2-4-1：甲公司（主營(yíng)業(yè)地在天津）以電子郵件在北京向南京的乙公司發(fā)出要約，乙公司發(fā)電子郵件予以承諾。甲公司董事長(zhǎng)在英國(guó)收到電子郵件，合同成立地在哪里？ 三、違反形式要求但法律例外地承認(rèn)其成三、違反形式要求但法律例外地承認(rèn)其成立的合同的成立時(shí)間與地點(diǎn)立的合同的成立時(shí)間與地點(diǎn) 合同法第36、37條第五節(jié)第五節(jié) 締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任一、締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件一、締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件（

27、一）概念（一）概念 在合同的訂立過(guò)程中，一方因違背其依誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先契約義務(wù)，而至另一方信賴?yán)娴膿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 德國(guó)耶林1861年在耶林法學(xué)年報(bào)第四卷發(fā)表了締約上過(guò)失、契約無(wú)效與未臻完全時(shí)之損害賠償 （二）構(gòu)成要件（二）構(gòu)成要件 1. 締約過(guò)失發(fā)生在合同訂立過(guò)程中 （1）合同未成立或已成立但被確認(rèn)為無(wú)效或可撤銷 （2）要有締約上的聯(lián)系 （3）應(yīng)注意的問(wèn)題應(yīng)注意的問(wèn)題： A、附條件的合同中，惡意阻止合同的條件成就的；B、關(guān)于合同成立的時(shí)間問(wèn)題2. 一方違背誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先契約義一方違背誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先契約義務(wù)；務(wù)；（1）當(dāng)事人一方違背了先契約義務(wù)（通知、協(xié)助、）當(dāng)事

28、人一方違背了先契約義務(wù)（通知、協(xié)助、保護(hù)、保密等）保護(hù)、保密等）（2）違背了先契約義務(wù)一方當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)）違背了先契約義務(wù)一方當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)3. 造成他人信賴?yán)娴膿p失造成他人信賴?yán)娴膿p失 信賴?yán)娣锹男欣婊蚓S持利益信賴?yán)娣锹男欣婊蚓S持利益（1）要有信賴?yán)娴膿p失（不該減少的財(cái)產(chǎn)減少了）要有信賴?yán)娴膿p失（不該減少的財(cái)產(chǎn)減少了，該增加的沒(méi)增加的利益，該增加的沒(méi)增加的利益機(jī)會(huì)的喪失）機(jī)會(huì)的喪失）（2）損失與締約過(guò)失行為有因果關(guān)系）損失與締約過(guò)失行為有因果關(guān)系二、締約過(guò)失責(zé)任與其他責(zé)任的區(qū)別二、締約過(guò)失責(zé)任與其他責(zé)任的區(qū)別（一）締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任（一）締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任（1）產(chǎn)生前提不

29、同：（即兩種責(zé)任的承擔(dān)違反的義務(wù)不同）前者是因違反了先合同義務(wù)，后者的產(chǎn)生是因違反了合同義務(wù)；（2）責(zé)任性質(zhì)不同：前者是法定之債；后者是合同約定之債；（3）責(zé)任承擔(dān)方式不同： 前者賠償損失，是一種彌補(bǔ)性方式；違約責(zé)任損害賠償，實(shí)際履行、違約金、定金、修補(bǔ)替換等方式；（4）賠償范圍不同：違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，包括履行本身和可得利益；締約過(guò)失責(zé)任，當(dāng)事人只能根據(jù)信賴?yán)娴膿p失要求賠償。（5）對(duì)違約責(zé)任中的損害賠償，法律通常作出了一定的限制，如合同法第113條的規(guī)定。在締約過(guò)失責(zé)任中，法律不作責(zé)任限制的規(guī)定。（二）締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任（二）締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任（1）締約過(guò)失須有當(dāng)事

30、人的接觸而產(chǎn)生信賴的前提和結(jié)果，而侵權(quán)責(zé)任不需要；（2）締約過(guò)失是違反了依誠(chéng)信原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，而侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)；（3）締約過(guò)失所保護(hù)的是一種信賴?yán)娴膿p失，而侵權(quán)責(zé)任的賠償是保護(hù)物權(quán)、人格權(quán)等權(quán)益的損失；（維持利益）（4）締約過(guò)失責(zé)任是一種補(bǔ)充性的民事責(zé)任。三、締約過(guò)失責(zé)任的類型三、締約過(guò)失責(zé)任的類型 （合同法第（合同法第4242、4343條）條）1. 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2. 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3. 泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；4. 其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為：違反有效的要約邀請(qǐng)；要約人違反有效要約；合同無(wú)效和被撤銷。例例2-5-1：甲、乙各開(kāi)一酒店，兩酒店相鄰，生意都很興隆。后甲與將酒店轉(zhuǎn)讓給丙，丙出價(jià)80萬(wàn)元。乙聞后擔(dān)心財(cái)力雄厚的病接手甲的酒店后自己落于下風(fēng)。