財產保全錯誤的責任承擔

1、財產保全錯誤的責任承擔2015-04-12法律大講堂點擊上方藍色“法律大講堂”關注我們，每天都有實用法律文章分享來自：天同訴訟圈。本文作者徐洋是新民事訴訟法與律師實務一書“保全”一章的作者，他與大家分享了近期對財產保全錯誤問題的研究成果，并主持大家就相關問題展開了討論。矯正與再矯正財產保全與保全錯誤的責任承擔【引言】民事訴訟中的司法公正是一個系統(tǒng)的工程。公正的審判活動固為其核心，但尚需期間、送達、保全、先予執(zhí)行等配套的訴訟保障機制予以支持。在我們的代理工作中，接觸最多者當屬保全制度，其中又以財產保全為著。其原因在于，一旦財產保全措施加諸當事人身上，就必然引起被保全人財產被查封、扣押、凍結，因而

2、陷于不能隨意處分的境地，被保全財產不但可能因此發(fā)生價值貶損，還有可能喪失時間價值和最佳交易機會。如保全申請人沒有錯誤，則即使發(fā)生經濟損失也應由被申請人自行承擔，自不待言；但如申請人超越權利的合理邊界，給被申請人造成損害，也應承擔相應的法律責任。由此便引發(fā)了當事人關于保全行為是否存在錯誤、被保全財產減值損失如何計算及由誰承擔的爭論?！居懻摗扛鶕?jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法第一百零五條之規(guī)定，“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失”。上述規(guī)定是我國法律中關于保全錯誤的基本規(guī)則。惟對于究竟何謂“保全錯誤”，現(xiàn)行法中并沒有明確的規(guī)定。一般認為，對于保全錯誤應從一般侵權行為的角度進行審查認定，即

3、審查申請人在申請財產保全時是否存在違法情形、財產保全申請是否給被申請人造成損失，以及財產保全行為與損失之間有無因果關系。一、錯誤保全行為的違法性認定根據(jù)1982年民事訴訟法（試行）第九十四條之規(guī)定，“申請人敗訴的，應當賠償被申請人因訴訟保全所遭受的財產損失”。據(jù)此，在當時規(guī)定下，申請人“敗訴”是保全錯誤的構成要件。但此種規(guī)定存在兩個問題：首先，“敗訴”實為不嚴謹?shù)娜粘１硎?，我國法律對此也沒有明確定義。法院駁回原告全部訴請固可視為敗訴；但如果支持一部分、駁回一部分，或同時駁回本訴原告與反訴原告的起訴，是否屬于上述規(guī)定中的敗訴情形，不無疑問。其次，即使保全申請人的實體訴請獲得法院支持，但在保全過程

4、中，其也完全有可能因違反程序性規(guī)定而造成被保全財產價值的不當減損，如嚴格以“敗訴”作為保全錯誤的構成要件，被申請人的損失似乎難以得到賠償。因此，在1991年民事訴訟法中，上述條文即被修改為“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失”，并延用至今。民事訴訟法第一百零二條同時規(guī)定，“保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”。由此可知，在現(xiàn)行法律之下，保全錯誤違法性的情形主要包括以下幾種：1、保全申請人的訴訟請求未獲法院支持。如法院駁回申請人的全部訴請，將使申請人的保全申請喪失前提與基礎，如保全對象因保全行為發(fā)生價值減損的，申請人自應承擔相應賠償責任。但如果申請人按其起訴金額申請保全

5、，但法院最終僅支持了其訴請中的一部分，此種情形是否也屬于保全錯誤？一種觀點認為，只要申請保全財產價值未超過訴訟請求范圍，即不違法。另一種觀點認為，是否超額不應僅以當事人單方提出的訴訟請求主張為準，而要考慮申請保全的財產價值與最終判決實際支持金額之間的差額關系。天同律師認為，雖然民事訴訟法上述規(guī)定使用了“請求范圍”的表述，但上述第二種觀點更具合理性。原財產保全制度之本意，乃在于提前干預被申請人對其財產的處分，以保證未來判決的有效執(zhí)行。判決駁回訴請的，自應認定為保全錯誤；在僅支持部分訴請的情況下，就未獲支持部分而言，其性質與駁回訴請實際相同，申請人也應在未獲支持范圍內構成保全錯誤。雖然當事人起訴時

6、無法預見到其請求中哪些部分、或多大比例能夠獲得法院支持，但提出訴訟請求并爭取法院判決的支持，本就是當事人應當承擔的訴訟責任；訴請無法獲得法院支持，也是其應當承擔的后果。（案例：在2012民申字第29號裁定中，最高法院再審審查認為申請人申請查封財產的評估價值達人民幣4679萬元，但生效判決最終確定其享有的權益僅有3310萬元，二審法院據(jù)此認為申請人的財產保全申請有錯誤，并無不當。）但需注意的是，當前司法實踐中，并非僅以保全價值與判決結果之間存在差額即認定構成保全錯誤，尚需考量差額是否顯著、不合常理。其原因一方面在于，保全錯誤損失賠償制度是財產保全制度的附屬與矯正救濟，著眼于利益顯著失衡情況下的再

7、平衡，其適用情形較為特殊，不宜過分頻繁啟動，否則將打擊當事人申請財產保全的積極性。另一方面也在于，雖然保全申請系由當事人提出，但同意保全的裁定及具體保全措施卻是由法院作出，一旦出現(xiàn)保全錯誤，則法院可能面臨國家賠償?shù)娘L險，故當期司法實踐在認定保全錯誤時，仍持較為保守謹慎的態(tài)度。2、在訴前財產保全中，當事人申請了財產保全卻并未在規(guī)定時間內起訴或申請仲裁。根據(jù)最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第三十二條規(guī)定：“當事人申請訴請財產保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的，由采取財產保全措施的人民法院管轄?！鄙鲜鰞煞N情況的發(fā)生，都使得財產保全意義落空、前提

8、不再，由此所致?lián)p失應由申請人承擔。3、申請人訴請雖獲法院支持，但其申請保全的范圍超過訴請金額。訴訟財產保全是以臨時限制被申請人對其財產處分權的方式，保障未來判決可以得到有效執(zhí)行，故其保全范圍應受到“比例原則”的限制。如保全范圍超過訴請金額，則超額保全部分不能被納入保全制度的保護之下，因此造成保全對象價值損失的，申請人應承擔賠償責任。（案例：在2012蘇民終字第99號一案中，保全申請人因被申請人拒絕支付工程施工款，向法院申請保全了相關項目中的125套房產及35個車位。江蘇高院認為，申請人作為高資質施工企業(yè)，應對自己施工工程的造價具有客觀合理評估的能力，應當預見到自己的申請查封行為可能給被申請人造

9、成的損失，但其在法院的釋明后，仍不同意解封，對損害結果的發(fā)生采取希望或放縱的態(tài)度，應承擔由此造成的損失。）二、被申請人損失的計算財產保全錯誤作為一種特殊的侵權形態(tài)，其成立需以損害的實際發(fā)生為要件。但對于被申請人損失如何計算，我國現(xiàn)行法律與司法解釋未作明確規(guī)定，法律實務中也尚未形成統(tǒng)一規(guī)則。通過對司法實踐的考察，我們根據(jù)保全對象的不同，做一個類型化歸納：1、保全對象為銀行存款時的損失計算。銀行存款具有保全速度快、手續(xù)相對簡單、執(zhí)行便捷等優(yōu)勢，是保全申請人首選的保全對象之一。根據(jù)北京市西城區(qū)法院與浙江省金華市法院近年發(fā)布的調研報告，以銀行存款為保全對象的案件占所有保全案件比例分別達到23%和30%

10、。在當前司法實踐中，對于被保全財產為銀行存款的，損失一般按照銀行同期貸款利率計算。對于當事人所主張計算方式超過上述利率的，按該利率計算（案例：在2013常民終字第0714號判決中，法院認為被申請人要求申請人按月息2分即年利率24%計付損失，沒有證據(jù)支持，判令申請人按銀行同期貸款利率承擔賠償責任。）天同律師認為，上述計算方法雖多為法院所采，但是否妥當尚有商榷余地。根據(jù)中國人民銀行、最高法院、最高檢察院與公安部聯(lián)合作出的關于查詢、凍結、扣劃企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體銀行存款的通知（1993年12月11日）第二條之規(guī)定，“被凍結的款項，不屬于贓款的，凍結期間應計付利息，在扣劃時起利息應付給債權單位”。

11、由此可知，銀行存款在作為保全對象被凍結期間，仍然是正常計息的，所生利息在保全措施解除后將由存款人享有。也就是說，雖然在凍結期間，被申請人相應款額將因無法正常應用而遭受損失（實踐中按銀行同期貸款利率計算），但由于其仍能收到銀行利息（按銀行同期存款利率計算），故被申請人的實際損失應為按貸款利率計算的金額與存款利息之間的差額。（案例：在2013滬一中民四商終字第791號判決中，上海一中院以被凍結銀行賬戶為計息賬戶，“凍結期間銀行仍按活期存款利率付息”為由，認定被申請人損失應當按照保全期間“中國人民銀行同期貸款基準利率與活期存款利率差計算”。我們贊同本案判決的處理方式，但就目前來看，在國內尚屬少數(shù)。）

12、2、保全對象為房產時的損失計算。與銀行存款類似，房屋也是最常用的財產保全對象之一，在前述北京市西城區(qū)法院2012年調研報告中，以房屋作為保全對象的案件在保全案件總數(shù)中的占比甚至超過了銀行存款類案件的兩倍，達到49.32%。實踐中，對被申請人房產采取保全措施一般分為兩種情況：其一，查封房屋本身，造成房屋不能正常使用或出租。在這種情況下，因保全錯誤造成的被申請人損失，應按相同條件房屋的租金作為計算依據(jù)。其二，僅查封、凍結房屋檔案，使其無法發(fā)生物權變動登記，但不影響實際使用，甚至不影響出租。在這種情況下，除了抵押、出賣等物權處分外，房屋的使用功能均不受保全行為的影響，如被申請人不能證明其因保全措施受

13、有其他損失，法院一般傾向于否認存在應當賠償?shù)膿p失，或僅酌情賠償少量金額。（案例：在2012瓊民三終字第54號判決中，海南高院認為對房屋采取的是檔案查封保全方式，并不影響被申請人行使包括出租權在內的使用和收益權，而被申請人亦未能證明保全期間因查封致房屋未能出租，故其訴請賠償租金損失不予支持。但同時，鑒于保全錯誤致使被申請人不能完全和充分地行使涉案房屋的處分和經營權，故判令申請人酌情賠償被申請人經濟損失10萬元。）3、保全對象為機器設備等生產性要素時的損失計算。在民事訴訟中，查封、扣押生產設備等生產要素多見于侵權案件，而被查扣財產本身即是侵權工具。但這并不意味著其他民事糾紛中不會發(fā)生對該類物品的查

14、扣，特別是在機器設備價值巨大時，其完全有可能成為財產保全的對象。在這種情況下，一旦出現(xiàn)保全錯誤，司法實踐中一般認為其損失為查扣期間內的設備損耗與人工成本。（案例：在2012云高民終字第180號一案中，申請人申請查封了被申請人在公路施工現(xiàn)場的機械設備，后證明屬于保全錯誤。云南高院以被申請人在查封期間“不能對被查封的工程機械及施工材料進行占有和使用，不能投入生產產生經濟效益，客觀上存在一定的經濟損失”為由，判令申請人向被申請人支付被查封機械設備的臺班費損失。）4、保全對象為股票等投資權益時的損失計算。該類財產的共同特點在于，其現(xiàn)時所有者持有該類財產的目的，多是為了用于未來出售，并獲得銷售收益與增值

15、，這也是不同于前述幾類財產的最主要特征。由此特征決定，該類財產的所有者持有財產的全過程，都在等待和尋找最高交易價格；而一旦采取保全措施后，受到暫時剝奪的不僅是處分權能本身，還有潛在的最佳交易機會。那么，在保全錯誤的情況下，如被申請人能夠證明最佳交易機會確實出現(xiàn)在保全期間，則被申請人的損失應當如何計算？對于這一問題，有法院判決認為，由于股市的特殊性，其風險無法預見，因此申請人以股票的價格最高點來計算其損失，并無依據(jù)。那么，在解封日股票價格已經確定的情況下，如何確定計算損失的基準價，從而判斷有無損失及損失大??？該判決認為，實際上，鑒于股票價格的波動性，難以確定一個股票基準價格。而考慮到解封日的股票

16、價格高于保全期間的股價平均值，據(jù)此可以認為被申請人沒有損失。最高法院亦有判例，不支持被申請人以最有利交易價格計算損失的主張。在公報案例“范有孚與銀建期貨經紀有限責任公司天津營業(yè)部期貨交易合同糾紛”一案（2010民提字第111號）中，最高法院在認定天津營業(yè)部強行平倉存在過錯的情況下，認為雙方對于期貨合約未來價格走勢及交易機會的描述，“都是建立在假設基礎之上且都從有利于自己的角度出發(fā)，而不是基于已經強行平倉的事實來正確思維和公平認識。同時，雙方的觀點也不符合期貨市場的特征，對尚未發(fā)生的價格走勢預測，誰也不能十分肯定其判斷就一定準確。所以，基于已經發(fā)生的強行平倉事實，不能往后尋找，而只能往前尋找強行

17、平倉損失的計算基準點”?；诖耍罡叻ㄔ鹤罱K以強行平倉發(fā)生的前一天作為基準日，以當日收市后范有孚賬戶虧損金額與平倉后賬戶虧損金額之差，作為天津營業(yè)部強行平倉應承擔的賠償范圍。天同律師認為，雖然上述公報案例一定程度上代表了最高法院對這一問題的基本態(tài)度，即不能以存在最佳交易機會的可能，從而最大化地計算被申請人損失，但此種情況下被申請人損失應當如何計算，司法實踐做法并不統(tǒng)一。如在上述最高法院公報案例中，法院認為應以強行平倉的前一天收市價格與強行平倉時價格之差計算損失；而在前引第一個判決中，法院卻認為應以保全期間的平均價來判斷是否存在損失（另一案例：在2009烏中民一終字第396號判決中，烏魯木齊中院

18、認為“考慮股市交易行情及其特殊性，以該支股票資金賬戶被凍結期間內出現(xiàn)的最高價與最低價的平均價”計算被申請人的財產損失“較為客觀合理，也符合我國民法的公平原則”。）由此我們不難發(fā)現(xiàn)，對于以股票等投資權益作為保全對象時被申請人損失的計算，法院所給出的具體理由，及法院所認為適當?shù)膿p失認定標準并不統(tǒng)一，要想形成相對抽象且具有參考價值的裁判規(guī)則，仍需司法實務不斷探索。三、因果關系的認定關于錯誤保全申請與被申請人損失之間因果關系的認定，更多的是一個事實認定問題。惟需注意的是，即使發(fā)生保全錯誤，被申請人的損失與申請人應當承擔的責任范圍也并非總是重合，在申請人對損害結果的發(fā)生與有過失的情況下，申請人也需根據(jù)其過錯情況自行承擔部分損失。在公報案例“江蘇拜特進出口貿易有限公司、江蘇淮安康拜特地毯有限公司與許贊有因申請臨時措施損害賠償糾紛”一案（2008蘇民三終字第0071號）中，被申請人認為由于銀行賬戶被凍結，無法從銀行取得貸款，只能以1%的月息向個人借款?，F(xiàn)案涉