向第三人給付與第三人為給付的合同-司法制度論文

1、向第三人給付與第三人為給付的合同-司法制度論文合同的履行是指債務人全面的、適當?shù)耐瓿善浜贤x務。合同一旦生效，就應當對當事人產(chǎn)生拘束力，這種拘束力很大程度上體現(xiàn)在當事人應當按照合同的約定履行義務上。但合同的履行不一定要求債務人親自履行，也不一定要求債權人親自接受履行，合同法第 64、65 條的規(guī)定涉及到向第三人給付與第三人為給付的合同，從而確立了非合同當事人作出履行和接受履行的規(guī)則，由于合同法這兩個條文在理解中經(jīng)常發(fā)生爭議，因此有必要做出探討。一、向第三人給付的合同合同法第 64 條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違

2、約責任?！痹摋l規(guī)定實際上涉及如下兩種行為：一是涉他合同。所謂涉他合同，又稱為第三人利益合同、第三人利益訂立的合同、第三人取得債權的合同或向第三人給付的合同，是指合同當事人約定由一方向合同關系外第三人為給付，該第三人即因之取得直接請求給付權利的合同。第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。不過盡管第三人不是訂約主體，卻可以依據(jù)合同接受債務人的履行和請求其履行的權利。這就是說，在合同成立并且生效以后，債務人應負有向第三人履行的義務，如果債務人不履行義務，應承擔違約責任。利他合同中的第三人沒有參與合同的訂立，但享有合同所規(guī)定的利益。第三人享有的利益在合同中的體現(xiàn)是多方

3、面的，例如在貨物運輸合同中，如果托運人與收貨人不一致，則收貨人作為利益第三人享有接受貨物的權利，再如合同規(guī)定債務人應當向第三人作出給付，第三人接受給付，便是享有合同規(guī)定的利益。第三人雖然在利他合同中享有利益，但并不參與合同的訂立，因此他并不是合同所明確規(guī)定的債權人，也與合同的債權人并不形成連帶債權關系。合同一經(jīng)成立，該第三人如不拒絕，便可獨立享受權利。當然，合同當事人雖可以為第三人設定權利，但不應強迫該第三人接受此權利；對第三人設定的權利，該第三人可以接受，也可以不接受。第三人接受權利的意思表示，可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，但拒絕接受權利亦應向債權人和債務人作出意思表示。如果第三

4、人拒絕接受權利，則合同所設定的權利由為第三人利益訂約的當事人自己享有。在第三人接受權利以后，第三人有權請求債務人向其作出履行，同時債權人也可以請求債務人向該第三人作出履行。如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。日本舊判例認為在第三人利益合同中，第三人所受領的給付并不包括該第三人與合同當事人在第三人利益合同訂立前既存之債務，即在第三人與債權人訂立合同取得債權后，債權人與債務人訂立合同約使第三人對債務人取得直接請求權，并不構成第三人利益合同，換言之，只有在債權人與第三人并無債之關系時，債權人與債務人訂立合同約使第三人取得一項新的直接請求權才能構成第三人利益合同。從而當債務人已向

5、債權人承擔債務時又與其相對人約定使其債權人對其相對人取得直接請求權并不能構成第三人利益合同。日本新判例則改變了此一立場并認為，第三人利益合同的構成并不限于債權人與第三人間原無債之關系，即不僅債權人與第三人之間無債之關系時債權人與債務人約定使第三人直接取得請求權可構成第三人利益合同，而且當債權人與第三人之間有債之關系時，如債權人與債務人有使第三人取得直接請求權之約定亦可構成第三人利益合同。從而在債務人對他人負擔債務時，與其相對人約定由相對人承擔其債務并使該他人對該相對人取得直接請求權亦構成第三人利益合同。日本學者采納此一見解，1我國臺灣地區(qū)學者鄭玉波先生亦表示贊同。2我認為，在履行承擔中如當事人

6、約定第三人有直接請求權，也不能認為履行承擔具有利他合同的性質(zhì)，因為利他合同是在債權人和債務人之間設立的，而履行承擔協(xié)議則只是在債務人與第三人之間設定的，沒有債權人的參與是不能形成利他合同的。二是第三人代債權人接受履行。即債權人和債務人之間約定由債務人向第三人履行債務，第三人代債權人接受履行，第三人并不獨立享有合同上的權利和利益，而只是代替?zhèn)鶛嗳私邮軅鶆杖说穆男?。如果債務人不向第三人作出履行或履行不適當，則第三人無權要求向其繼續(xù)履行或承擔責任，債務人只向債權人負違約責任。如我國合同法第六十四條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權

7、人承擔違約責任?！贝藭r，第三人的地位只是債權人的輔助人，第三人作為債權人的輔助人幫助債權人受領債務人的履行，他本身并不享有獨立的請求權，合同當事人仍然是合同原債權人和債務人。第三人代債權人接受履行，在法律上又稱為“經(jīng)由被指令人而為交付”或依指示而為的財產(chǎn)給付行為，是與履行承擔極為類似的一項制度，其基本內(nèi)涵是債務人應債權人之請求向第三人交付債之標的物。3第三人代債權人接受履行，其特點是：第一，合同并沒有為第三人設定獨立的權利，也就是說，在合同中，債權人與債務人約定向第三人為給付，而不使第三人對于債務人取得直接給付權利的合同。4在該合同中，第三人雖享有受領給付的權限，但并未基于合同取得給付請求權，

8、因為債務人雖可向第三人為給付從而免除其對債權人所負的債務，然而債務人對第三人并未負擔債務。第二，債務人向第三人為給付只不過為基于合同規(guī)定所作出的，實際上不過是給付方法的差異而已。第三，在該制度中，債權人有請求債務人向第三人為給付的權利并可于債務人不依其指示向第三人為給付時請求債務人承擔違約責任；債務人有依債權人指示向第三人為給付的義務，并在向第三人履行后免除其對債權人所負的義務，但債務人僅對債權人負有義務，對第三人并不負擔債務，債務人不履行其債務時應向債權人承擔違約責任；第三人無權請求債務人履行亦無權請求債務人承擔違約責任。債務人基于合同約定向第三人履行債務增加了費用，這種費用應當由誰承擔。一

9、般情況，向第三人履行出于合同的約定，根據(jù)合同約定處理；如果合同中沒有約定，按合同法第 62 條第 6 項規(guī)定的“履行費用負擔不明確的，由履行義務一方負擔”處理，即由債務人負擔。5在第三人代債權人接受履行中，債務人是以自己名義而不是以債權人名義進行給付，第三人以自己名義而非以債權人的名義受領給付，因此該制度與代理不同。不僅如此，第三人代債權人接受履行與履行承擔也是不同的，所謂履行承擔，是指債務人與第三人約定，由第三人履行債務人的債務的合同，履行承擔的當事人為債務人和第三人。兩制度的區(qū)別主要在于：在履行承擔中，債務人是在向債權人負有債務的情況下，與承擔人約定由承擔人向其債權人為給付；而在第三人代債

10、權人接受履行中，債權人對第三人往往并不負有債務而約定使債務人向第三人為給付，也就是說兩制度的差異主要體現(xiàn)在履行方是否有代他方清償其對第三人債務的目的。6如甲欠丙一百圓，甲與乙約定由乙直接將一百圓交付給丙，由于乙是代甲履行其對丙之債務，故此案類型為履行承擔。而如甲向乙花店訂購一束鮮花，約請乙花店送至其女友丙處時，由于乙并非代甲履行其向丙之債務，故此為經(jīng)由被指令人而為交付。第三人代債權人接受履行與第三人利益合同的區(qū)別表現(xiàn)在：第一，在第三人代債權人接受履行的情況下，當事人之間的合同并沒有為第三人設定獨立的權利，也就是說，在此種合同中，債權人與債務人約定向第三人為給付，而不使第三人對于債務人取得直接給

11、付權利的合同。7在該合同中，第三人雖享有受領給付的權限，但并未基于合同取得給付請求權，因為債務人雖可向第三人為給付從而免除其對債權人所負的債務，然而債務人對第三人并未負擔債務。但在利益第三人的合同中，利他合同中的第三人享有獨立的請求權，即第三人盡管只享有權利不享有義務，但一旦由當事人指定成為利他合同中的第三人，他就享有獨立的請求權。也就是說，一旦債務人沒有向第三人履行或履行不適當，那么第三人有權以自己的名義直接向債務人提出請求。第二，在第三人代債權人接受履行的情況下，當事人之間約定由債務人向第三人作出履行只不過是給付方法的差異而已，也就是說只是在履行方式上作出了改變，既有原來的向債權人做出履行

12、改為向第三人作出履行，如果第三人拒絕履行債務人仍然應當向債權人作出履行。但在利益第三人的合同中，利他合同中的第三人享有獨立的請求權，第三人享有的受益權是受合同當事人指定的，該合同的訂立，事先無須通知或征得第三人的同意。合同一經(jīng)成立，該第三人如不拒絕，便可獨立享受權利。所以，利益第三人的合同并不是履行方式的改變。第三，在第三人代債權人接受履行的情況下，債權人有請求債務人向第三人為給付的權利并可于債務人不依其指示向第三人為給付時請求債務人承擔違約責任；債務人有依債權人指示向第三人為給付的義務，并在向第三人履行后免除其對債權人所負的義務，但債務人僅對債權人負有義務，對第三人并不負擔債務，債務人不履行

13、其債務時應向債權人承擔違約責任；第三人無權請求債務人履行亦無權請求債務人承擔違約責任。但在利益第三人的合同中，債務人對利益第三人也應當負有履行義務。在審判實踐中，這兩種形態(tài)經(jīng)常容易發(fā)生混淆，難以辨別，試舉一案分析：原告張某為慶祝第三人李某的生日，向被告劉某訂做一件玉器，該玉器為獨山玉，造型為兩匹奔馬。在訂貨單上，被告應原告的要求特別注明，于 1998 年10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。在訂貨當時，原告向被告支付了訂金1000 元，預付款 1000 元，在玉器制作完成后，被告委托趙某將該玉器送交給第三人李某，趙某在乘車途中不慎將玉器碰壞，第三人李某拒絕收貨，并要求趙某重做。原告得知該

14、情況以后，與被告協(xié)商賠償和雙倍返還訂金事宜，因不能達成協(xié)議，原告遂向法院起訴。本案在審理過程中，對于訴訟主體存在著爭議。一種觀點認為本案的原告應為張某和李某，被告應為劉某和趙某；第二種觀點認為本案的原告應為張某，李某應該定為第三人，被告應為劉某；第三種觀點認為本案原告應為張某，被告應為劉某和趙某。事實上，在本案中，原告張某為慶祝第三人李某的生日，向被告劉某訂做一件玉器，可見合同是在張某和劉某之間訂立的，但由于在訂貨單上，被告應原告的要求特別注明，于 1998 年 10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。然而合同并沒有明確規(guī)定第三人李某是否享有獨立的請求權，這樣，在被告劉某未按期交付玉器或者

15、交付的玉器不符合約定時，第三人李某是否可請求劉某繼續(xù)履行或承擔違約責任，在法律上是不無疑問的。上述案例中，需要討論在當事人合同中未明確給予第三人一種獨立的請求權的情況下，是應當將此種合同作為利他合同對待還是應當作為第三人代債權人接受履行的行為？我認為區(qū)分利他合同與第三人代債權人接受履行，應當從如下幾方面考慮：第一，要區(qū)分第三人是否享有的獨立的權利和利益。在合同法理論上常常將受益人區(qū)分為債權人受益人和單純受益人兩種：如果受約人把合同設定的利益作為禮物贈給受益人，那么這類受益人就是單純受益人；如果受約人給受益人在合同中設定利益是為了清償合同之外對受益人負有的債務，那么這類受益人就是債權人受益人。兩

16、類受益人都是無償取得合同利益，區(qū)別在于受約人目的不同：設定債權人受益人是為了清償自己所負的債務；設定單純受益人是為了贈與受益人一定的利益。8在利他合同中，第三人作為受益人所享有的不是單純的利益而應當形成一種債權，盡管這種債權是一種不完全的債權，但它一定有獨立請求的內(nèi)容，利他合同區(qū)別于代債權人接受履行，其區(qū)別在于利他合同使第三人獨立取得債權，而代債權人接受履行則只是使第三人成為債權人的輔助人。也就是代債權人接受債務人的履行，但第三人不享有獨立的請求權。第二，要確定合同是否明確規(guī)定了第三人的利益和權利，利他合同是為第三人設定權利和利益，但第三人并不支付代價，或承擔相應的義務。因此，利他合同對第三人

17、享有的權利的規(guī)定必須是明確的。但在第三人代債權人接受履行的情況下，則合同并不需要對第三人所享有的權利和利益作出明確的規(guī)定，根據(jù)債務人的通知或指示，都可以使第三人成為債權人的輔助人。在本案中，原告張某向被告劉某訂貨以后，在訂貨單上，被告應原告的要求特別注明，于 1998年 10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。張某在訂約以后，便將訂貨情況告知李某，李某表示感謝。可見，合同規(guī)定債務人應當于 1998 年 10 月 5 日前將該玉器交付給第三人李某。盡管合同并沒有明確規(guī)定第三人李某是否享有獨立的請求權，也不能簡單認為該約定是對履行方法的約定，實際上是給予了第三人一種獨立的利益和權利。第三，要區(qū)

18、分是否可以變更和撤銷為第三人設定的利益條款。這就是說，對利他合同而言，第三人已經(jīng)依據(jù)合同產(chǎn)生了獨立的請求權，且第三人已經(jīng)明確表示接受了該項權利，合同當事人一方或雙方得變更或撤銷其契約而移轉(zhuǎn)其權利于自己或新受益人，但法律另有規(guī)定者，則依其規(guī)定。9但第三人表示愿意享有該契約權利后，則第三人的權利就變?yōu)椴豢筛淖兊摹?0對于代替?zhèn)鶛嗳私邮苈男械男袨槎裕捎诘谌酥皇且詡鶛嗳说妮o助人的身份出現(xiàn)的，因此第三人并沒有享有獨立的請求權或債權。換言之，合同中并沒有為其規(guī)定明確的權利或利益，也就談不上變更或撤銷的問題。由于向第三人履行只是一種履行方法，一旦合同當事人雙方通過合意確定以后，債權人不能單方面撤銷、變

19、更該履行方法的合同條款。本案中，李某表示同意接受貨物以后，已經(jīng)不能變更和撤銷為第三人設定的利益條款。這就是說，對利他合同而言，第三人已經(jīng)依據(jù)合同產(chǎn)生了獨立的請求權，且第三人已經(jīng)明確表示接受了該項權利，則合同當事人一方或雙方不得隨意撤銷第三人依據(jù)合同所應當享有的權利。在當事人僅約定向第三人為給付時，如何認定當事人是否具有為第三人設定權利的意思非常棘手。德國民法典第 328 條第 2 款規(guī)定：“在沒有特別規(guī)定的情況下，根據(jù)情況，特別是應根據(jù)合同目的，確定第三人是否取得權利，第三人權利是否立即或者僅在一定條件下產(chǎn)生，訂立合同的當事人是否保留權限，可以不經(jīng)第三人的同意而撤銷或者變更其權利?！倍涿穹ǖ?/p>

20、 329 條及第 330 條則更進一步地分別規(guī)定了對履行承擔的解釋規(guī)定及對人壽保險合同或終身定期金合同的解釋規(guī)定。在大陸法系的其他國家和地區(qū)，由于其民法并未設置此種規(guī)定，學者們便提出了諸多標準。有人主張，從合同訂立的本旨觀察，如果由第三人自行行使權利，較諸僅由債權人行使權利更能符合訂約之目的，即應認為第三人直接取得權利。有人主張應視債權人是否須負擔相當?shù)慕o付為原因而定，如果債務人向第三人為給付，系以債權人負擔相當給付為原因，應認為第三人直接請求債務人給付的權利；反之如債務人為給付非以債權人也負擔相當之給付為原因，而是基于債務人的意思，則除另有約定外，應認為僅由債務人對債權人負有向第三人為給付的

21、義務，第三人無請求權。也有人主張應依合同之目的及周圍情況可推出當事人有此意思即可使第三人取得權利。我認為，這些原則性的提示雖然在客觀上確實有助于發(fā)掘當事人真意并可于探究當事人訂約意旨時予以參照，但是不能將這些標準絕對化，而是應以事件的具體情況為基礎，斟酌合同性質(zhì)、目的、交易習慣等各種情況予以確定。例如在上述案例中，合同規(guī)定由債務人向第三人交付玉器，第三人接受該玉器并不僅僅是代債權人受領給付，而是具有獨立地承受利益的特點。事實上，在債務人交付有瑕疵的情況下，第三人李某拒絕收貨，并要求趙某重做?？梢姷谌艘呀?jīng)獨立地提出了請求，而且原告得知該情況以后，也并沒有完全否定第三人提出請求的權利，所以我認為

22、原告具有將其權利授予第三人李某的意思，因此該合同應當被認為利他合同，而不是第三人代債權人接受履行的行為。二、由第三人為給付的合同合同法第 65 條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！痹摋l款規(guī)定涉及第三人為給付的合同和第三人代為清償兩種情況。由第三人為給付的合同，亦稱第三人負擔契約、擔保第三人為給付之契約，指以第三人之給付為標的之契約。11由第三人為給付的合同并沒有突破合同的相對性，其效力仍只及于當事人之間，第三人對債權人實際不負給付義務，對于其不履行債務或不適當履行的行為，由合同債務人負違約責任。此為“無論何人

23、，未經(jīng)他人承諾，不得以契約使其蒙受不利”原則的題中應有之義。雖然從合同的相對性原則出發(fā)，任何合同的當事人都不得為他人設定義務，即使為他人設定了此種義務也可以由第三人予以拒絕，則設定的義務無效。但我們應當看到如果在合同當事人為第三人設定義務后，第三人并不予以拒絕，那么合同設定的義務依然有效。按照私法自治原則應當尊重第三人的意愿，第三人愿意按照合同的約定向債權人履行，也有利于債權的實現(xiàn)，符合債權人的利益。所以對合同當事人為第三人設定履行義務法律不應當予以禁止，而應當對此作出規(guī)范。正是因為這個原因，我國合同法承認并鼓勵第三人代為清償。合同法第 65 條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第

24、三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”在第三人同意的情況下，合同當事人能夠通過其約定為第三人設定義務，由第三人代為清償。早期羅馬法嚴守“債權僅存在于特定人之間”的觀念，清償人只能是債務人本人。但后期的羅馬法已允許第三人清償，這樣在某種程度上承認債權的財產(chǎn)權性質(zhì)。而允許第三人清償，就考慮確保第三人對于債務人的求償權。法律為此允許以第三人清償相對消滅債權，并允許清償人代位債權人的債權及擔保權。現(xiàn)代合同法普遍允許第三人向債權人作出清償，甚至鼓勵此種清償，這主要是因為：一方面，第三人的代為清償畢竟有利于債權的實現(xiàn)，在一般情況下對債權人和債務人都是有利的；另一方面，第三

25、人代為清償以后第三人對于債務人享有追償權，也不會損害第三人的利益。關于第三人自愿履行的性質(zhì)，在學理上存在著不同的看法：有人認為第三人自愿履行是一種贈與行為，也有人認為是一種無因管理行為。我認為，第三人清償他人的債務，雖然有時以對債務人實行贈與的目的進行，但贈與需要達成合意，但在第三人和債務人之間常常無此合意。所以只要債務人和第三人之間沒有委任關系，就應當被視為無因管理。在第三人作出履行以后，第三人對債務人產(chǎn)生追償權，在第三人和債務人之間有可能會發(fā)生債的關系，第三人作為債權人有權請求債務人返還其所作出的履行。第三人為債務人進行清償，有的是基于債務人的委托，有的是因為事務管理，也有的是為了贈與。前

26、兩種情況下，第三人對于債務人取得償還委任事務處理費用請求權，或償還事務管理費用請求權的求償權。當然如果第三人是基于贈與而作出的履行除外。12該條規(guī)定涉及的由第三人向債權人清償具有如下特點：1第三人的履行義務是依據(jù)合同的約定而產(chǎn)生的。如前所述，合同約定的義務應當由債務人向債權人履行，這是由合同關系的相對性決定的。一方當事人選擇另一方當事人作為其交易伙伴，相信對方有履行能力，通常也期待對方親自履行。但當事人可以在合同中約定由第三人向債權人履行債務的。只要當事人之間達成合意以后，第三人同意代為履行的，也可以由第三人代為履行。合同法第 65 條中所說的“當事人約定”是指債權人和債務人之間的約定。不包括

27、債權人與第三人以及債務人與第三人之間的約定。問題在于，如果當事人之間沒有特別約定，第三人自愿向債權人作出履行，或者債務人請第三人向債權人作出履行，債權人是否有權拒絕第三人履行？我認為，由于第三人的替代履行是有利于債權人和債務人的，因為從債權的財產(chǎn)權性質(zhì)而言，債權人要達到債權的目的，沒有必要限定只能由債務人本人進行清償。因此，除了法律合同有相反的規(guī)定以及根據(jù)合同性質(zhì)不得由第三人清償以外，原則上應當允許第三人清償。否則債權人無正當理由拒絕第三人履行是違反誠信原則的。但在如下情況下如果當事人之間沒有特別約定，第三人不得作出履行：第一，依據(jù)合同的性質(zhì)不得由第三人代為履行的，第三人不得代為履行。第三人履

28、行主要適用于金錢債務，以及交付物的合同。如果根據(jù)債務本身性質(zhì)的限制，債務的性質(zhì)要求必須由債務人本人履行的，不能由第三人清償，例如演出合同，雇傭合同等。當然，對此類合同，債權人明確表示同意第三人的履行，第三人也可以履行。第二，根據(jù)合同的約定，禁止第三人作出履行，則在此情況下，第三人不得代為履行。問題在于，債權人單方面表示不允許第三人代為履行，是否可以產(chǎn)生禁止第三人履行的效果？在日本判例中，認為可以產(chǎn)生這種效果。但學說對此持反對意見。我認為只要第三人代為履行不違反法律、合同的規(guī)定以及合同的性質(zhì)，且這種代為履行不損害債權人的利益，債權人不應當予以拒絕。第三，第三人的履行明顯不利于債權人或者將可能給債

29、權人造成重大損害。還需要指出，第三人履行雖然符合債權人的利益，但不一定符合債務人的意思和利益，所以法律為了保護債務人，也允許債務人對第三人的履行提出異議。德國民法規(guī)定，在債務人提出異議時，債權人對于第三人清償有受領拒絕權。13而法國民法不允許無利害關系第三人因清償而代位，14瑞士債務法則無任何限制。我認為，第三人代為履行在通常情況下是符合債務人利益的，但如果債務人明確反對，且認為如此將損害其利益，則第三人不得代為履行。合同當事人通過其約定為第三人設定履行義務與第三人自愿的或根據(jù)債務人的請求向債權人作出履行兩者之間存在著一定的區(qū)別，表現(xiàn)在一方面如果債權人和債務人達成協(xié)議由第三人履行，則即使依據(jù)合

30、同的性質(zhì)不宜由第三人履行，第三人也可作出履行；債權人也不得以其他理由拒絕第三人的履行。但在沒有合同約定的情況下債權人可以以合同的性質(zhì)不宜由他人履行為由予以拒絕。另一方面在在合同約定由第三人履行的情況下債務人依據(jù)合同有義務督促第三人作出履行。但無合同約定的情況下債務人并無督促的義務。2由第三人向債權人作出履行。從廣義上說，第三人的各種代為履行的方式都可以看作是第三人替代履行。例如為第三人設立擔保等。從狹義上講，第三人替代履行只能指合同當事人雙方約定的第三人向債權人履行。這兩種含義的區(qū)別主要表現(xiàn)在，如果是通過第三人擔保的方式使第三人向債權人作出履行，擔保人雖然不是合同當事人，但因為其承擔了保證責任

31、，所以債權人有權向其提出請求，要求其承擔保證責任。從合同法第 65 條規(guī)定的內(nèi)容來看，主要是指由第三人直接向債權人作出履行，而不包括擔保等形式。其區(qū)別在于：保證有附從義務的性質(zhì)，須以債務人負有給付義務為前提，此外保證還有先訴抗辯權、代位清償?shù)忍攸c。需要指出的是，即使在合同當事人通過合同為第三人設定義務以后，第三人自愿表示接受，因為沒有發(fā)生債的轉(zhuǎn)讓，第三人也并沒有成為合同當事人，從而仍然不受合同的拘束。其作出履行并不是根據(jù)合同義務作出的履行而是一種自愿履行的行為。3沒有發(fā)生債的轉(zhuǎn)讓。從該條規(guī)定來看，主要是強調(diào)第三人替代履行與合同轉(zhuǎn)讓的區(qū)別，也就是在第三人替代履行的情況下，第三人由于并沒有成為合同

32、關系的主體，不是合同當事人，而只是債務人的債務履行輔助人。如果因為第三人向債務人作出的履行不適當，只能由債權人向債務人請求履行。由于在當事人約定由第三人履行的情況下，債務并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓，所以債權人不能向第三人請求履行。第三人同意履行后又反悔的，或者債務人事后征詢第三人意見，第三人不同意向債權人履行的，或者第三人向債權人瑕疵履行的，違約責任均由債務人承擔。第三人不履行的，債務人可以代第三人履行；債務人不代為履行，應當賠償損失。第三人瑕疵履行的，瑕疵責任由債務人承擔。15第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。這種方式的特點是第三人與債權人、債務人并未達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議，并成為合同當事人，只是自愿代替?zhèn)鶆杖寺男?/p>

33、債務。根據(jù)合同自由原則和從保護債權人利益出發(fā)，第三人替代債務人，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應該是有效的。因為這種替代履行從根本上說是符合債權人的意志和利益的，法律應當承認其效力。債務承擔實際上是合同義務的移轉(zhuǎn)，而第三人代為履行并不是合同義務的移轉(zhuǎn)。債務承擔與第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆罩g存在以下明顯的區(qū)別。第一，在債務承擔情況下，債務人和債權人將與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議。且無論債權人還是債務人與第三人達成移轉(zhuǎn)債務的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務移轉(zhuǎn)不生效。但是在第三人代替?zhèn)鶆章男械那闆r下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛘吲c債務人達成代替

34、其清償債務的協(xié)議，但并沒有與債權人或債務人達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議，也就是說，即使第三人與債務人之間產(chǎn)生效力且不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。16從這個意義上講，債務并沒有真正在法律上發(fā)生移轉(zhuǎn)。第二，在債務承擔。債務人已經(jīng)成為合同關系的當事人，如果是債務的全部轉(zhuǎn)讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚唬瑐鶆杖藢⑼顺鲈摵贤P系，原合同關系也將發(fā)生消滅。即使是部分轉(zhuǎn)讓，第三人也將加入合同關系成為債務人。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男胸熑蔚那闆r下，第三人只是履行主體而不是債的當事人。對于債權人來說，他只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能將其作為合同當事人對待。第三，由于在債務承擔的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關系的當事人，如果他未能依照合同約定履行債務，債權人可直接請求其履行義務和承擔違約責任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚?，那么債權人也不能要求債務人履行債務或承擔責任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當?shù)男袨?，債務人就當承擔債不履行的民事責任，債權人也只能向債務人而不能向第三人請求承?/p>