第十章 爭(zhēng)議的預(yù)防與處理

1、1國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章第十章 爭(zhēng)議的預(yù)防與處理教學(xué)要求與目的：了解索賠、仲裁、不可抗力的含義、相教學(xué)要求與目的：了解索賠、仲裁、不可抗力的含義、相 關(guān)規(guī)則關(guān)規(guī)則教學(xué)重點(diǎn)：索賠、仲裁、不可抗力教學(xué)重點(diǎn)：索賠、仲裁、不可抗力教學(xué)難點(diǎn)：仲裁的法律后果教學(xué)難點(diǎn)：仲裁的法律后果, ,不可抗力的判斷及法律后果不可抗力的判斷及法律后果2國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章國(guó)際貿(mào)易糾紛的分類:*貿(mào)易主體之間的糾紛。是發(fā)生頻率最高、最復(fù)雜的商務(wù)糾紛。貿(mào)易主體之間的糾紛。是發(fā)生頻率最高、最復(fù)雜的商務(wù)糾紛。 *貿(mào)易主體與本國(guó)或外國(guó)政府之間的糾紛，如灰色清關(guān)等。*貿(mào)易主體所在國(guó)之間的糾紛。如貿(mào)易摩擦或爭(zhēng)端，反傾銷等。 在國(guó)際貨物貿(mào)易

2、中，買賣雙方從商訂合同到實(shí)際履行合同，在國(guó)際貨物貿(mào)易中，買賣雙方從商訂合同到實(shí)際履行合同，往往需要一段較長(zhǎng)的時(shí)間。在此期間，市場(chǎng)情況變化多端，往往需要一段較長(zhǎng)的時(shí)間。在此期間，市場(chǎng)情況變化多端，同時(shí)受政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化和自然條件的影響。同時(shí)受政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化和自然條件的影響。為了預(yù)防、減少貿(mào)易糾紛和依約處理合同爭(zhēng)議，在國(guó)際貨物買賣合同中，有必要事先約定：異議與索賠條款、違約異議與索賠條款、違約金條款、定金條款、仲裁條款、不可抗力條款金條款、定金條款、仲裁條款、不可抗力條款第一節(jié)第一節(jié) 索賠索賠第二節(jié)第二節(jié) 違約金（罰金）與定金違約金（罰金）與定金第三節(jié)第三節(jié) 仲裁仲裁第四節(jié)第四節(jié) 不可抗力不

3、可抗力5國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章第一節(jié) 索賠一、索賠條款的意義 國(guó)際貨物貿(mào)易中，情況復(fù)雜多變，合同一方當(dāng)事人違約或毀約，會(huì)給另一方當(dāng)事人造成損害 在國(guó)際貨物買賣合同中，通常都應(yīng)訂立異議與索賠條款： 一方面有利于促使合同當(dāng)事人認(rèn)真履約一方面有利于促使合同當(dāng)事人認(rèn)真履約 另一方面便于依約處理合同爭(zhēng)議另一方面便于依約處理合同爭(zhēng)議6國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章 索賠與理賠是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，在受害方是索賠，在違約方是理 賠。交易中雙方引起爭(zhēng)議的原因很多，大致可歸納為以下幾種情況：（一）賣方違約（一）賣方違約 不按合同的交貨期交貨，或不交貨，或所交貨物的品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)不按合同的交貨期交貨，或不交貨，或所交貨物的品

4、質(zhì)、規(guī)格、數(shù) 量、包裝等與合同（或信用證）規(guī)定不符，或所提供的貨運(yùn)單據(jù)種類量、包裝等與合同（或信用證）規(guī)定不符，或所提供的貨運(yùn)單據(jù)種類 不齊，份數(shù)不足等。不齊，份數(shù)不足等。（二）買方違約（二）買方違約 在按信用證支付方式條件下不按期開證或不開證；不按合同規(guī)定付款在按信用證支付方式條件下不按期開證或不開證；不按合同規(guī)定付款 贖單，無理拒收貨物；贖單，無理拒收貨物；（三）買賣雙方均負(fù)有違約責(zé)任（三）買賣雙方均負(fù)有違約責(zé)任 如合同條款規(guī)定不明確，致使雙方理解或解釋不統(tǒng)一，造成一方違如合同條款規(guī)定不明確，致使雙方理解或解釋不統(tǒng)一，造成一方違 約，引起糾紛；或在履約中，雙方均有違約行為。約，引起糾紛；或

5、在履約中，雙方均有違約行為。 合同中的索賠條款合同中的索賠條款 進(jìn)出口合同中的索賠條款有兩種規(guī)定方式，一是異議和索異議和索賠條款賠條款，另一個(gè)是罰金條款（違約金條款）罰金條款（違約金條款）。 在一般買賣合同中，多數(shù)只訂異議和索賠條款，只有在買賣 大宗商品和機(jī)械設(shè)備一類商品的合同中，除定明異議與索賠 條款外再另定罰金條款。二、異議與索賠條款內(nèi)容異議與索賠條款的內(nèi)容，除規(guī)定一方違反合同，另一方有權(quán)索賠外，還包括索賠的依據(jù)、索賠期限、索賠辦法和賠付金額等項(xiàng)。9國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章索賠依據(jù)索賠期限索賠辦法索賠金額索賠依據(jù)索賠依據(jù)異議與索賠條款一般規(guī)定：貨到目的地卸貨后，若發(fā)現(xiàn)交貨品質(zhì)、數(shù)量或重量與合同

6、規(guī)定不符，除由保險(xiǎn)公司或承運(yùn)人負(fù)責(zé)外，買方應(yīng)憑雙方約雙方約定的某商檢機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)證明定的某商檢機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)證明向賣方提出異議與索賠索賠期限索賠期限在異議與索賠條款中，規(guī)定守約方向違約方索賠的時(shí)限，超過時(shí)限索賠，違約方可不予受理 時(shí)限的起算方法時(shí)限的起算方法：1、貨到目的地后天起算2、貨到目的地卸離運(yùn)輸工具后天起算3、貨到買方營(yíng)業(yè)處所或用戶所在地后天 起算4、貨到檢驗(yàn)后天起算索賠辦法索賠辦法 在異議與索賠條款中： 對(duì)守約方如何索賠 違約方如何理賠索賠金額索賠金額 一般不作具體規(guī)定，待出現(xiàn)違約事件后，由有關(guān)方面酌情確定 索賠金額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失 (其中包括合同履行后可以獲得的利益)第

7、二節(jié) 違約金與定金 一、違約金（罰金） 含義：指一方當(dāng)事人違反合同，依據(jù)約定或法律規(guī)定向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢責(zé)任。是違約責(zé)任中一種常見的責(zé)任形式。與賠償損失的區(qū)別：與賠償損失的區(qū)別： 違約方支付違約金的責(zé)任，并不是以造成守約方損失為前提條件并不是以造成守約方損失為前提條件，即使違約結(jié)果并未使守約方發(fā)生任何實(shí)際損害，守約方也可向違約方追究違約責(zé)任，以示懲罰。故又稱為罰金罰金 因此：因此：法庭或仲裁庭審理違約爭(zhēng)議時(shí)，不要求原告或申請(qǐng)法庭或仲裁庭審理違約爭(zhēng)議時(shí)，不要求原告或申請(qǐng) 人就實(shí)際損失舉證人就實(shí)際損失舉證 違約金性質(zhì)：懲罰性違約金、補(bǔ)償性違約金 大多數(shù)國(guó)家以違約金的補(bǔ)償性為原則，以懲

8、 罰性為例外 懲罰性違約金：懲罰性違約金：債權(quán)人除請(qǐng)求違約金外，還可請(qǐng)求強(qiáng)制履 行主債務(wù)或請(qǐng)求損害賠償 補(bǔ)償性違約金：補(bǔ)償性違約金：在違約金之外不得再請(qǐng)求強(qiáng)制履行主債務(wù) 或額外請(qǐng)求損害賠償 違約金（罰金）條款違約金（罰金）條款一般適用于遲延交貨、延期接貨、拖延開立L/C、拖延付款等，并不以造成損失為前提數(shù)額以約定為主，分懲罰性和補(bǔ)償性兩種15國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章 二、定金含義：指合同一方當(dāng)事人按合同約定預(yù)先付給另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的金錢，以保證合同的訂立與合同的成立、擔(dān)保合同的履行和保留合同的解除權(quán)。與預(yù)付款的區(qū)別：定金是對(duì)履約作出的具體擔(dān)保；預(yù)付款是對(duì)合同義務(wù)的預(yù)先履行定金條款的內(nèi)容： （1

9、）定金的數(shù)額及支付定金的時(shí)間與方式 （2）付給定金的一方履行合同義務(wù)后，是 收回定金還是抵作價(jià)款 （3）定金罰則注意：在合同中同時(shí)有違約金與定金條款的情況下，一方注意：在合同中同時(shí)有違約金與定金條款的情況下，一方 違約時(shí)，另一方只能選擇其中之一適用，不能二者同違約時(shí)，另一方只能選擇其中之一適用，不能二者同 時(shí)適用時(shí)適用第三節(jié) 仲裁(arbitration) 18國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章爭(zhēng)議解決的形式友好協(xié)商調(diào)解仲裁訴訟 一、仲裁是解決合同爭(zhēng)議的重要方式 所謂仲裁（ARBITRATION）又稱公斷，是指買賣雙方在爭(zhēng)議發(fā)生之前或發(fā)生之后，由于不愿意訴諸法院解決，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議提交雙方所同意的

10、仲裁機(jī)構(gòu)予以裁決，以解決爭(zhēng)議的一種方式。 由于仲裁是依照法律所允許的仲裁程序裁定爭(zhēng)端，因而具有法律約束力。 仲裁的優(yōu)點(diǎn)：仲裁的優(yōu)點(diǎn)：程序簡(jiǎn)便，結(jié)案較快，費(fèi)用開支較少，且能獨(dú)立、公正和迅速地解決爭(zhēng)議，給予當(dāng)事人以充分的自治權(quán)。靈活性、保密性、終局性、裁決易于得到執(zhí)行 訴訟的特點(diǎn)：訴訟的特點(diǎn)：1、帶有強(qiáng)制性，一方當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院起訴，另一方當(dāng)事人就必須應(yīng)訴，爭(zhēng)議雙方都無權(quán)選擇法官2、訴訟程序復(fù)雜，處理問題比仲裁慢3、訴訟處理爭(zhēng)議，雙方當(dāng)事人關(guān)系比較緊張4、訴訟費(fèi)用較高二、仲裁協(xié)議（一）仲裁協(xié)議的形式： 爭(zhēng)議發(fā)生前后訂立 爭(zhēng)議發(fā)生前訂立：仲裁條款 爭(zhēng)議發(fā)生后訂立：把爭(zhēng)議提交仲裁的協(xié)議書 形式雖

11、然不同，法律作用與效力是相同的24國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章 仲裁協(xié)議的類型仲裁條款arbitration clause雙方在爭(zhēng)議前訂立的、常以合同條款形式達(dá)成。常用方法，訂立容易，節(jié)省時(shí)間，許多仲裁機(jī)構(gòu)都合用標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款。但其僅適用于合同糾紛爭(zhēng)議協(xié)議書submission當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生后訂立。范圍可訂得較廣，但在糾紛發(fā)生后，雙方不易達(dá)成仲裁協(xié)議，實(shí)踐中少用1、爭(zhēng)議以仲裁解決，不得向法院起訴2 2、排除法院管轄權(quán)排除法院管轄權(quán)3、仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)（二）仲裁協(xié)議的作用上述三項(xiàng)作用的中心是第二條，即排除法院對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)。因此，雙方當(dāng)事人不愿將爭(zhēng)議提交法院審理時(shí)，就應(yīng)在爭(zhēng)議發(fā)生前在合同中規(guī)定仲裁

12、條款，以免未來發(fā)生爭(zhēng)議后，由于達(dá)不成仲裁協(xié)議而不得不訴諸法庭。 （三）仲裁協(xié)議的效力與其他條款分離地、獨(dú)立地存在合同的變更、解除、終止、失效或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力我國(guó)法律對(duì)有效的仲裁協(xié)議的規(guī)定: 請(qǐng)求仲裁的意思表示、選定的仲裁委員會(huì)、約定的仲裁事項(xiàng)；必須是書面的；當(dāng)事人具有簽訂仲裁協(xié)議的行為能力；形式和內(nèi)容合法三、仲裁條款的內(nèi)容（一）仲裁地點(diǎn)： 通常有：本國(guó)/對(duì)方國(guó)家/第三國(guó)（二）仲裁機(jī)構(gòu)：臨時(shí)機(jī)構(gòu)和常設(shè)機(jī)構(gòu)（三）仲裁規(guī)則：仲裁所在地的仲裁規(guī)則（四）仲裁裁決的效力：終局性的 （如向法院提出異議，僅限于程序方面）（五）費(fèi)用承擔(dān)28國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易

13、仲裁委員會(huì)向中外當(dāng)事人推薦如下示范仲裁條款：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭(zhēng)議，均應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，按照申請(qǐng)仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方均有約束力?！奔s定仲裁條款注意事項(xiàng)仲裁條款一定要具體選擇合適的仲裁地點(diǎn)擇優(yōu)選擇適當(dāng)?shù)闹俨脵C(jī)構(gòu)合理約定仲裁費(fèi)的負(fù)擔(dān) 仲裁地點(diǎn)：仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的法律密切相關(guān)凡屬程序方面的問題，除非仲裁條款另有規(guī)定，一般都適用審判地法律，即適用仲裁地所在國(guó)的仲裁法規(guī)我國(guó)的規(guī)定：中國(guó)/對(duì)方國(guó)家/第三國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁機(jī)構(gòu)常設(shè)機(jī)構(gòu)、臨時(shí)組成的仲裁庭國(guó)際上的常設(shè)機(jī)構(gòu)：國(guó)際上的常設(shè)機(jī)構(gòu)： 巴黎國(guó)際商會(huì)仲裁院 英國(guó)倫敦仲裁院 瑞典斯

14、德哥爾摩商會(huì)仲裁院 瑞士蘇黎世商會(huì)仲裁院 美國(guó)仲裁協(xié)會(huì) 日本國(guó)際商事仲裁協(xié)會(huì)等我國(guó)常設(shè)的涉外仲裁機(jī)構(gòu)：我國(guó)常設(shè)的涉外仲裁機(jī)構(gòu)： 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) 中國(guó)海事仲裁委員會(huì)四、仲裁程序（一）提出仲裁申請(qǐng)（二）組織仲裁院（三）審理案件33國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章1、開庭審理 2、 調(diào)解； 3、 收集證據(jù)；4、 保全措施的裁定（四）作出裁決：最終裁決（終局性的）（五）仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行 仲裁案例2005年，海寧某皮件廠D/A下出口豬絨面服裝到美國(guó)L.A.B公司，金額83萬多美元；L.A.B公司收貨后并未按期付款，多次催促無果；于是賣方向中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起仲裁。但L.A.B公司提供的合同為不

15、同的版本，在原仲裁條款上用手寫了“美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)”，并注明了時(shí)間，公司授權(quán)代表簽字。仲裁調(diào)解（市政府+華人調(diào)解）多年來，我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)首創(chuàng)了“調(diào)解與仲裁相結(jié)合”的做法，已收到了良好的效果。40自然災(zāi)害自然災(zāi)害 意外事故意外事故無法預(yù)見無法預(yù)見無法預(yù)防無法預(yù)防無法避免無法避免無法克服無法克服適當(dāng)變更合同（延遲履行合同）適當(dāng)變更合同（延遲履行合同）或解除合同或解除合同第四節(jié) 不可抗力國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章不可抗力：不可抗力： “合同落空合同落空”、”情勢(shì)變遷情勢(shì)變遷”、“契約失效契約失效” 合同簽訂后，發(fā)生了合同當(dāng)事人訂約時(shí)無法 預(yù)見和事后不能控制的障礙，以致不能履行 合同義務(wù)?；揪窈吞幚碓瓌t： 免

16、除當(dāng)事人的責(zé)任 按照聯(lián)合國(guó)按照聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約國(guó)際貨物銷售合同公約(第第79條）解釋：條）解釋： 不可抗力事件是指非當(dāng)事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同義務(wù)的障礙。二、不可抗力條款的規(guī)定：（一）性質(zhì)與范圍(引起不可抗力事件的原因)：自然力量、社會(huì)原因自然力量引起的：水災(zāi)、火災(zāi)、冰災(zāi)、暴風(fēng)雨、大雪、地震等社會(huì)力量引起的：戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府禁令等 對(duì)自然力引起的災(zāi)害，國(guó)際上的解釋比較一致，對(duì)于社會(huì)原因引起對(duì)自然力引起的災(zāi)害，國(guó)際上的解釋比較一致，對(duì)于社會(huì)原因引起的意外事故，在解釋上經(jīng)常發(fā)生分歧。的意外事故，在解釋上經(jīng)常發(fā)生分歧。

17、 不可抗力是免責(zé)條款，買賣雙方傾向于擴(kuò)大不可抗力的范圍以減少不可抗力是免責(zé)條款，買賣雙方傾向于擴(kuò)大不可抗力的范圍以減少己方的責(zé)任和義務(wù)己方的責(zé)任和義務(wù) 社會(huì)現(xiàn)象較復(fù)雜，解釋有難度社會(huì)現(xiàn)象較復(fù)雜，解釋有難度43國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章 對(duì)于不可抗力事件的認(rèn)定必須慎重：商品價(jià)格波動(dòng)？對(duì)于不可抗力事件的認(rèn)定必須慎重：商品價(jià)格波動(dòng)？匯率變化？（屬于正常的貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)）匯率變化？（屬于正常的貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)） 各國(guó)法律一般都允許當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力各國(guó)法律一般都允許當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款時(shí)自行商定不可抗力的范圍。條款時(shí)自行商定不可抗力的范圍。構(gòu)成不可抗力的必備要素構(gòu)成不可抗力的必備要素1 1、不以當(dāng)事人意

18、志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)象、不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)象2 2、在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人所不能預(yù)見、無法避免、無、在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人所不能預(yù)見、無法避免、無 法預(yù)防而不能控制的事故法預(yù)防而不能控制的事故3 3、事故發(fā)生及后果使合同履行的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性、事故發(fā)生及后果使合同履行的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性 的變化，合同無法按條款履行的變化，合同無法按條款履行4 4、事故發(fā)生在合同成立之后和合同解除之前的有效、事故發(fā)生在合同成立之后和合同解除之前的有效 期內(nèi)期內(nèi)5 5、事故的發(fā)生和后果無法避免和克服、事故的發(fā)生和后果無法避免和克服 不可抗力條款是一種免責(zé)條款：不可抗力條款是一種免責(zé)條款：在合同中訂明如當(dāng)事人一方因不可

19、抗力事件不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的責(zé)任；不能按照合同規(guī)定的期限履行其義務(wù)的免除其遲延履行的責(zé)任，另一方當(dāng)事人不得對(duì)此要求損害賠償。規(guī)定辦法：（1）概括規(guī)定：概括規(guī)定：不訂明哪些現(xiàn)象屬于不可抗力事故，只進(jìn)行籠統(tǒng)的規(guī)定，如“由于公認(rèn)的不可抗力原因”等。容易引起爭(zhēng)議（2）具體規(guī)定具體規(guī)定：在合同中規(guī)定屬于不可抗力事故的現(xiàn)象，發(fā)生這些現(xiàn)象而使當(dāng)事人無法履行合同或無法如期履行合同時(shí)，可以免責(zé)。還要規(guī)定應(yīng)由何機(jī)構(gòu)出具發(fā)生事故的證明文件（3）綜合規(guī)定：綜合規(guī)定：列明雙方已達(dá)成共識(shí)的各種不可抗力，并加上“及雙方同意的其他意外事故”的文句，以便在發(fā)生合同未列明的事故時(shí)，由雙方協(xié)商具體做法

20、。我國(guó)外貿(mào)合同一般采用此種約定方式我國(guó)外貿(mào)合同一般采用此種約定方式我國(guó)外貿(mào)合同不可抗力條款示例我國(guó)外貿(mào)合同不可抗力條款示例 “人力不可抗拒：如因戰(zhàn)爭(zhēng)、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)或其它不可抗力的原因，致使賣方不能全部或部分裝運(yùn)或延遲裝運(yùn)合同貨物，賣方對(duì)于這種不能裝運(yùn)或延遲裝運(yùn)或不能履行合同的情形均不負(fù)責(zé)任。但賣方須用電傳或電報(bào)通知買方并必須在15天內(nèi)以航空掛號(hào)信件向買方提交由中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)出具的證明此類事故的證明書。”（二）法律后果及處理原則49國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章解除合同延期履行合同解除合同解除合同不可抗力事故嚴(yán)重，使履行合同成為不可能不可抗力事故嚴(yán)重，使履行合同成為不可能延期履行合同

21、延期履行合同不可抗力事故影響不大，只在某種程度不可抗力事故影響不大，只在某種程度上阻礙了合同的履行上阻礙了合同的履行如何處理，應(yīng)視事故的原因、性質(zhì)、規(guī)模及其對(duì)履行合同所產(chǎn)生的實(shí)際影響程度在實(shí)踐中，當(dāng)發(fā)生不可抗力事件時(shí)，可先推遲履行合同的期限；只有當(dāng)不可抗力事件持續(xù)下去超過合同規(guī)定的期限后，才能通過雙方協(xié)商，最后決定是否解除合同（三）不可抗力的通知按照國(guó)際慣例，當(dāng)發(fā)生不可抗力影響合同履行時(shí)，當(dāng)事人要取得免責(zé)的權(quán)利，必須及時(shí)通知另一方，（應(yīng)按約定的通知期限和通知方式）并在通知中提出處理的意見，對(duì)此，公約第79條第4款明確規(guī)定：51國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章 不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力

22、的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任（四） 不可抗力的證明國(guó)際貿(mào)易中，當(dāng)一方援引不可抗力要求免責(zé)時(shí)，都必須向?qū)Ψ教峤蛔C明文件，作為發(fā)生不可抗力的證據(jù)。52國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章國(guó)外，一般由當(dāng)?shù)氐纳虝?huì)或合法的公證機(jī)構(gòu)出具我國(guó)，由中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)或設(shè)在口岸的分會(huì)出具。（五）不可抗力條款 內(nèi)容：1、對(duì)不可抗力范圍的限定（自然、社會(huì)）2、規(guī)定不可抗力范圍的方式（概括、具體、綜合）3、發(fā)生不可抗力事故后的處理方法（延遲履行、解除合同）4、不可抗力的通知（期限、方式）5、不可抗力的證

23、明（提交由相應(yīng)機(jī)構(gòu)出具的證明文件）53國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù) 第十章援引不可抗力條款應(yīng)注意事項(xiàng)1、發(fā)生不可抗事故后應(yīng)立即采取最有效的方式通知對(duì)方。2、必須有合同規(guī)定的出證機(jī)構(gòu)出具證明。我國(guó)一般由中國(guó)國(guó) 際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出證。3、被通知方應(yīng)及時(shí)答復(fù)，不能拖延或不予處理。4、防止對(duì)方援引時(shí)任意擴(kuò)大或縮小不可抗力的范圍。案例案例1：不可抗力及罰金條款適用：不可抗力及罰金條款適用申請(qǐng)人：申請(qǐng)人：奧地利某國(guó)際鋼材貿(mào)易公司被申請(qǐng)人：被申請(qǐng)人：中國(guó)上海某進(jìn)出口有限公司案情案情: : 申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于1999年4月7日在申請(qǐng)人提供的格式文本的基礎(chǔ)上簽訂了一份國(guó)際貨物買賣合同，雙方在合同中約定，由申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人出售5

24、000公噸的優(yōu)質(zhì)冷軋卷板，單價(jià)242美元/公噸，合同貨款總額1210000美元。價(jià)格條件為CFR tianjin，買方必須在1999年4月21日之前開立信用證。同時(shí)，合同還在支付條款中規(guī)定，若買方未按時(shí)開立信用證，買方應(yīng)向賣方支付合同金額的3%作為罰金罰金(penalty)。案例案例1：不可抗力及罰金條款適用：不可抗力及罰金條款適用 被申請(qǐng)人因進(jìn)口許可證問題沒能在合同規(guī)定的開證期間開出信用證。之后，為促使被申請(qǐng)人盡快解決信用證的問題，申請(qǐng)人提議修改合同的支付條款，修改內(nèi)容為：申請(qǐng)人支付10%定金，條款中的罰金從原合同規(guī)定的3%提高到5%。被申請(qǐng)人不同意這項(xiàng)修改，故未在申請(qǐng)人的提議上簽字。4月2

25、2日，被申請(qǐng)人作出讓步，函告申請(qǐng)變更原定開證期，同意將罰金從3%提高到5%。4月30日，被申請(qǐng)人傳真給申請(qǐng)人，稱已與有關(guān)部門簽訂了“辦證協(xié)議”，且已付相應(yīng)款項(xiàng)，預(yù)計(jì)在5月5日可拿到許可證、開出信用證，懇請(qǐng)延長(zhǎng)開證期限。案例案例1：不可抗力及罰金條款適用：不可抗力及罰金條款適用 時(shí)至5月11日被申請(qǐng)人仍未開出信用證，申請(qǐng)人依約正式向被申請(qǐng)人提出索賠，要求被申請(qǐng)人于6月30日之前支付3%的罰金。 雙方經(jīng)面談協(xié)商也未能就賠償事宜達(dá)成一致意見，故申請(qǐng)人根據(jù)合同的仲裁條款于2000年6月向仲裁庭申請(qǐng)仲裁，要求被申請(qǐng)人支付合同金額的5%的罰金(合60500美元)及其利息。 被申請(qǐng)人根據(jù)申請(qǐng)人的仲裁申請(qǐng)，提

26、出了以下抗辯理由：案例案例1：不可抗力及罰金條款適用：不可抗力及罰金條款適用抗辯理由1. 根據(jù)本案合同中的不可抗力條款，被申請(qǐng)人未能如期開出信用證時(shí)因1999年1月國(guó)家主管鋼材進(jìn)口的職能機(jī)構(gòu)發(fā)生變更，其按原途徑無法獲得進(jìn)口許可證所致，應(yīng)視為不可抗力事由造成的合同無法履行，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 抗辯理由2. 即使認(rèn)定被申請(qǐng)人違約，其應(yīng)該承擔(dān)的違約罰金也只能是3%的合同金額，而不是5%的合同金額。案例案例1：不可抗力及罰金條款適用：不可抗力及罰金條款適用抗辯理由3. 本案合同在無法履行的情況下，申請(qǐng)人并無實(shí)際損失，因合同訂立后至2000年6月，合同項(xiàng)下貨物冷軋卷板的市場(chǎng)價(jià)一直呈上漲趨勢(shì)（從1999年7月的250美元/噸上漲到2000年6月的320美元/噸，均比合同價(jià)242美元/噸高）; 且申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人違約，卻又沒能提供其因此受損的證據(jù)。 根據(jù)以上三條抗辯理由，被申請(qǐng)人請(qǐng)求仲裁庭駁回申根據(jù)以上三條抗辯理由，被申請(qǐng)人請(qǐng)求仲裁庭駁回申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付罰金及其利息的請(qǐng)求。請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付罰金及其利息的請(qǐng)求。案例案例1