淺析我國代位權(quán)制度存在的問題及完善措施

1、淺析我國代位權(quán)制度存在的問題及完善措施摘要：代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國。代位權(quán)制度是民法中債的保全制度的一種。它是針對債務(wù)人消極地不行使權(quán)利而危及債權(quán)時,由法律賦予債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán),以保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的一種制度。本文從代位權(quán)中存在的缺乏進行闡述并對代位權(quán)的制度中存在的缺乏提出了幾點完善建議。關(guān)鍵詞：代位權(quán) 債權(quán)人 債務(wù)人 次債務(wù)人 一、代位權(quán)的概念 所謂代位權(quán),是指債務(wù)人怠于行使其對第三人(次債務(wù)人)享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人債權(quán)時,債權(quán)人為保全自己的債權(quán),請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利,又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。 二、我國代位權(quán)制度存在的缺乏 通過對代位權(quán)

2、相關(guān)理論的研究和根據(jù)?合同法?及?最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法假設(shè)干問題的解釋(一)?等我國現(xiàn)行的相關(guān)代位權(quán)的規(guī)定并結(jié)合現(xiàn)實進行分析,我國的債權(quán)人代位權(quán)制度仍有一些漏洞和缺乏。 1.產(chǎn)生法律上的沖突 (1)與有關(guān)執(zhí)行制度產(chǎn)生沖突以及存在的執(zhí)行困難 第一,根據(jù)最高人民法院?關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法假設(shè)干問題的意見?第三百條規(guī)定的是“代位申請執(zhí)行制度,該制度與代位權(quán)制度會發(fā)生沖突,如依據(jù)現(xiàn)行代位權(quán)的法律規(guī)定和依據(jù)代位申請執(zhí)行制度,對于多債權(quán)人都可以依據(jù)這兩項制度在法律實現(xiàn)自己的債權(quán),這樣會產(chǎn)生沖突,使兩種制度在最后都無法執(zhí)行,因為在法律上并沒有規(guī)定兩種制度的效力的上下問題。 第

3、二,債權(quán)人可以向債務(wù)人申請債權(quán),也可以向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟,這樣就可能產(chǎn)生了兩份生效的法律文書,而兩個清償者之間又不是連帶關(guān)系,導(dǎo)致不知該執(zhí)行那個生效的法律文書。 (2)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利難以確認導(dǎo)致債權(quán)人舉證困難 債務(wù)人怠于行使其權(quán)利難以確認。債務(wù)人債權(quán)一到期,判斷是否怠于行使權(quán)利困難,不利于人民法院的掌握。債務(wù)人不積極(怠于)行使自己的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)是惡意還是過失難以認定這樣導(dǎo)致債權(quán)人舉證困難,因為債權(quán)人起訴第三人(債務(wù)人的債務(wù)人)因債權(quán)人與第三人未發(fā)生經(jīng)濟往來,除了債務(wù)人和第三人主動提供,需要他們配合才能完成訴訟,否那么無法知曉其債權(quán)是否到期以及債權(quán)的種類、數(shù)額。而法律又

4、未規(guī)定代位權(quán)的訴訟實行證明責(zé)任的倒置;有無不可抗力、已過訴訟時效未履行債務(wù)更是不得而知。 2.我國代位權(quán)的種類偏少 基于實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)功能的定位,只能將代位權(quán)的客體限定為具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán),否那么根本無法操作。這樣一來,便大大縮小了代位權(quán)的適用范圍,使得在享有同樣債權(quán)的債權(quán)人之間,僅僅因為其債務(wù)人的債權(quán)標(biāo)的物不同,而導(dǎo)致一局部債權(quán)人享有代位權(quán),另一局部債權(quán)人卻喪失代位權(quán),對后者來說便顯得不公平。而在國外立法中,代位權(quán)的客體非常廣泛,除了與人身關(guān)系密切的權(quán)利外,幾乎但凡具有財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利,都可以列為代位權(quán)行使的內(nèi)容。債權(quán)人不愿提起代位權(quán)訴訟我國代位權(quán)的種類偏少 3.對代位權(quán)行使方式規(guī)

5、定過于狹窄 我國法律規(guī)定代位權(quán)只能以訴訟方式行使,不允許債權(quán)人以直接形式向次債務(wù)人主張。一般民事權(quán)利可以通過兩種手段行使,即直接向義務(wù)人主張和訴訟手段。事實上,在很多情況下,事實清楚、爭議不大的代位權(quán)關(guān)系是可以通過直接行使的方式來實現(xiàn)的,這樣也能夠減少訴訟、降低本錢。所以,法律應(yīng)給債權(quán)人更多的選擇,允許債權(quán)人根據(jù)自己的實際來選擇方式行使代位權(quán),最大化地發(fā)揮代位權(quán)制度的功能。 4.代位權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán) 當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)勝訴后,其履行的債務(wù)應(yīng)當(dāng)納入債務(wù)人的總資產(chǎn)中,作為對外債務(wù)的總擔(dān)保。債務(wù)人還有其他債權(quán)人的時候,行使代位權(quán)的債權(quán)人仍然是平等債權(quán),與其他債權(quán)人處于平等的地位,不能優(yōu)先受償。因

6、為法律及司法解釋沒有規(guī)定代位權(quán)行使的結(jié)果直接歸屬于起訴的債權(quán)人,這不利于保護代位權(quán)人的訴訟積極性。 三、完善我國代位權(quán)制度的幾點建議 下面,是就其中的一些缺乏提出的幾點完善建議: 1.調(diào)整立法體例 我國將代位權(quán)制度規(guī)定在了實體法當(dāng)中,這種立法選擇無疑是正確的,但代位權(quán)制度除了適用于合同之債外,理應(yīng)適用于侵權(quán)之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?只將代位權(quán)制度規(guī)定在合同法中,會大大限制其適用范圍,我認為,雖然在債的履行中,債務(wù)人用債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)來償債,但就其本質(zhì)而言,它不屬于債的履行范疇。由于代位權(quán)的行使表達了債的對外效力,是債的效力擴張,與債的效力有一定,因此在債法總那么中加以規(guī)定,能

7、彌補債權(quán)人代位制度適用范圍過窄的缺陷。 2.擴大代位權(quán)的適用范圍以及增加代位權(quán)權(quán)種 (1)債權(quán)人代位權(quán)的客體應(yīng)否包括“未到期債權(quán) 代位權(quán)的規(guī)定債務(wù)人怠于行使的應(yīng)當(dāng)是到期債權(quán),否那么,債權(quán)人不能行使代位權(quán)。其規(guī)定忽略了實踐中存在大量的特殊情況,但就未到期債權(quán)而言,如次債務(wù)人預(yù)期違約,根椐法律規(guī)定,債務(wù)人對次債務(wù)人享有在履行期限屆滿之前要求其承當(dāng)違約責(zé)任的權(quán)利。為了防止從說明不能履行義務(wù)到清償期屆滿這一階段次債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少,切實有效保護債權(quán)人利益,我國代位權(quán)制度理應(yīng)賦予債權(quán)人在此種情況下享有代位權(quán)。此外,當(dāng)次債務(wù)人處于破產(chǎn)場合時,破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定將破產(chǎn)宣告時未到期債權(quán)視為已到期債權(quán),因此,代位

8、權(quán)制度也應(yīng)規(guī)定,在此種情況下,債權(quán)人可行使代為請求權(quán),按照相關(guān)法律規(guī)定將實際未到期的債權(quán)代位申報參加破產(chǎn)債權(quán)。 (2)代位權(quán)客體范圍應(yīng)否包括“其他權(quán)利 結(jié)合各國立法及我國的實踐,在今后的立法中應(yīng)增加以下代位權(quán)內(nèi)容:(1)物權(quán)及物權(quán)的請求權(quán),如所有物返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán);(2)基于侵權(quán)的賠償請求權(quán);(3)基于合同的債權(quán)及基于無因管理和不當(dāng)?shù)美臍w還或返還請求權(quán);(4)以財產(chǎn)的利益為目的的形成權(quán),如合同解除權(quán);(5)以財產(chǎn)利益返還為主要目的確實認主張,如因重大誤解而產(chǎn)生的變更權(quán)、撤銷權(quán);(6)債務(wù)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。 3.準(zhǔn)確界定舉證范圍,科學(xué)、合理地分擔(dān)證明責(zé)任 舉證困難是影響代位權(quán)功能發(fā)

9、揮的最大障礙。債在代位權(quán)訴訟中,存在著多重法律關(guān)系,既有債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系,又有債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系,還有債權(quán)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系,不同的法律關(guān)系有不同的證據(jù),把全部舉證責(zé)任都歸責(zé)于債權(quán)人,對于債權(quán)人來既不公平的,也不可能。為此,在貫徹“誰主張,誰舉證民訴法舉證總原那么下,應(yīng)盡可能從有利于債權(quán)人行使代位權(quán)的角度出發(fā),來確立債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的舉證責(zé)任。這樣有利于法律的公平公正。 參考文獻: 李開國,張玉敏.中國民法學(xué).北京:法律出版社,20XX. 陳林娟.債權(quán)人代位權(quán)之性質(zhì)及行使研究.廣西社會科學(xué),20XX,(9). 付冬梅.論債權(quán)人代位權(quán)性質(zhì)與構(gòu)成要件.內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)學(xué)報

10、,20XX,(2). 張傳先,周海嶺.代位權(quán)訴訟假設(shè)干問題探討.河南師范大學(xué)學(xué)報,20XX,(1). 田華,王成祥.代位權(quán)行使效力的爭鳴探析.經(jīng)濟與社會開展,20XX,(6). 趙許明.論我國代位權(quán)制度及其開展走向.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報,20XX,(1). 論文在線 :s:/1以下溫度最接近23 的是(C)A人體的正常體溫B北方冬季的平均氣溫C讓人感覺溫暖、舒適的房間溫度D冰水混合物的溫度2當(dāng)溫度發(fā)生變化時，物質(zhì)的狀態(tài)通常會發(fā)生變化。以下現(xiàn)象中物態(tài)變化判斷正確的選項是(C)A初秋的早晨，草葉上出現(xiàn)的晶瑩剔透的露珠屬于固態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)現(xiàn)象B曬在太陽下的濕衣服變干是氣態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)現(xiàn)象C擦在皮膚上的酒

11、精很快變干是液態(tài)變?yōu)闅鈶B(tài)現(xiàn)象D初冬樹上的霜是液態(tài)變?yōu)楣虘B(tài)現(xiàn)象3下面是四位同學(xué)用溫度計測水溫的實驗操作過程，其中正確的選項是(C)4在測量水的溫度時，甲、乙、丙三位同學(xué)按如下圖方法讀數(shù)，正確的選項是_乙_，水的溫度是_42_，溫度計的工作原理是利用液體的_熱脹冷縮_。5攝氏溫度規(guī)定，在標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下，沸水的溫度為(B)A.120 B.100 C.90 D.80 6.以下溫度值最接近實際的是(B)A健康成年人的體溫是39 B讓人感覺溫暖而舒適的室內(nèi)溫度是25C洗澡時淋浴的適宜水溫是60 第一節(jié) 物態(tài)變化與溫度D在一個標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下鹽水的凝固點是0 7下面分別表示幾位同學(xué)在“練習(xí)用溫度計測液體的溫度實驗

12、中的做法，正確的選項是(D)8如下圖的溫度計，關(guān)于它的說法正確的選項是(D)A該溫度計是根據(jù)固體熱脹冷縮的原理制成的B在使用該溫度計測量物體溫度時，可以離開被測物體讀數(shù)C該溫度計的量程是20 100 D該溫度計此時的示數(shù)約為21 9.如下圖是實驗室常用溫度計，關(guān)于它的說法正確的選項是(A)A該溫度計的示數(shù)為39 B該溫度計的分度值是0.1 C常用溫度計是根據(jù)固體熱脹冷縮的原理制成的D在使用該溫度計測量物體溫度時，可以離開被測物體讀數(shù)10物質(zhì)通常有三種狀態(tài)：_固_態(tài)、_液_態(tài)和_氣_態(tài)。在1個標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下5 的酒精、氫氣、鐵三種物質(zhì)中，有固定的體積和形狀的是_鐵_，既沒有固定的體積又沒有固定的形

13、狀的是_氫氣_。11把糖、醋、白霧、碗、勺子、味精、水蒸氣、二氧化碳、干冰按物質(zhì)的狀態(tài)進行分類：屬于氣態(tài)的是_；屬于液態(tài)的是_；屬于固態(tài)的是_。(均填序號)12氣象學(xué)里的平均氣溫是一日當(dāng)中的2時、8時、14時、20時這四個時刻氣溫的平均值，假設(shè)某地某日這四個時刻的氣溫如下圖，那么此地的最高氣溫是_5 _，最低氣溫是_2 _，一天的溫差為_7 _，平均氣溫是_1.25 _。13在寒冷的冬天，河面上結(jié)了一層厚厚的冰，假設(shè)冰面上方氣溫是10 ，那么，以下說法中正確的選項是(A)A冰的上外表為10 ，下外表是0 B整個冰層的溫度都是10 C整個冰層的溫度都是0 D冰層下外表的溫度是10 14.科學(xué)家創(chuàng)

14、造了一種世界上最小的溫度計“碳納米管溫度計。研究人員在長約106米，直徑107米的碳納米管中充入液態(tài)的金屬鎵，當(dāng)溫度升高時，管中的金屬鎵會膨脹，通過電子顯微鏡就可讀出溫度值。其測量范圍為18 490 ，且精確度高，可用于檢查電子線路是否異常毛細血管的溫度等許多方面。根據(jù)以上信息，你認為以下推測錯誤的選項是(C)A碳納米管的體積在18 490 之間隨溫度變化很小，可忽略不計B金屬鎵的熔點很低，沸點很高C金屬鎵的體積在18490之間隨溫度變化很小，可忽略不計D金屬鎵的體積在18490之間隨溫度變化比擬均勻15如下圖，甲是體溫計，乙是實驗室用溫度計，它們都是利用液體_熱脹冷縮_的性質(zhì)制成的?？捎脕頊y

15、沸水溫度的是_乙_；沒有甩過的體溫計的讀數(shù)是38，用兩支這樣的體溫計給兩個病人測體溫，如果病人的體溫分別是37.3和38.6，那么這兩支體溫計的讀數(shù)將分別是_38_和_38.6_。16如下圖是小明同學(xué)設(shè)計的一個氣體溫度計的示意圖。瓶中裝的是氣體，瓶塞不漏氣，彎管中間有一段液柱。(1)這個溫度計是根據(jù)_氣體_的熱脹冷縮來測量溫度的。(2)將此裝置放在室內(nèi)，溫度升高時液柱向_左_(選填“左或“右)移動。(3)假設(shè)放到冰水混合物中，液柱處的刻度應(yīng)標(biāo)_0_。(4)該溫度計測量溫度時_會_(選填“會或“不會)受到大氣壓的影響17有一只刻度均勻，但實際測量不準(zhǔn)確的溫度計，把它放在冰水混合物中，示數(shù)是4 ；

16、把它放在1標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下的沸水中，示數(shù)是94 。把它放在某種液體中時，示數(shù)是22 ，那么該液體的實際溫度是_20 _，當(dāng)把該溫度計放入實際溫度為40 的溫水中時，溫度計的示數(shù)為_40 _。第四節(jié) 地球上的水循1水是生命的乳汁、經(jīng)濟的命脈，是自然界奉獻給人類的珍貴資源。以下關(guān)于地球上的水循環(huán)和水資源，認知正確的選項是(A)A水循環(huán)的過程伴隨著水的物態(tài)變化過程B水循環(huán)按照固態(tài)液態(tài)氣態(tài)的固定順序循環(huán)進行C地球上的淡水大約占地球總水量的3%，淡水資源豐富D大量開采地下水，對環(huán)境不會造成損害，可以解決局部地區(qū)飲水問題2霜、露、霧、冰、“白氣中，由液化而形成的是(C)A霜、霧、“白氣 B霜、露、“白氣C露、

17、霧、“白氣 D露、霧、冰3冬天晾在室外的濕衣服里的水會結(jié)成冰，但是冰凍的濕衣服也能晾干，這是因為_衣服上的冰升華成水蒸氣了_。4有以下物態(tài)變化：灑在地上的水慢慢變干的過程；放入衣箱中的樟腦球變小的過程；冬天室內(nèi)的水蒸氣在玻璃窗上形成“冰花的過程；出爐的鋼水變成鋼錠的過程。其中屬于凝華的是_，屬于吸熱過程的是_(填寫序號)。5.有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起爭論自己的出生由來，誰也不認同誰。以下她們的說法中，你認為正確的選項是(C)A雨說：我是水汽化而來B露說：我是水蒸氣凝華而來C冰說：我是水凝固而來D雪說：我是水升華而來6.對以下現(xiàn)象的成因解釋正確的選項是(D)A早春，河中的冰逐漸消融汽化

18、B盛夏，剝開包裝紙后冰棒會冒“白氣熔化C深秋，清晨的霧在太陽出來后散去液化D嚴冬，堆起的雪人逐漸變小升華7.以下有關(guān)物態(tài)變化的表達中正確的選項是(D)A蒸發(fā)和沸騰在任何溫度下都能發(fā)生B燒水時在壺口上方看到的“白氣是水蒸氣C衣柜里的樟腦丸逐漸減少是汽化現(xiàn)象D霜的形成是凝華現(xiàn)象，放出熱量8.以下常見的物態(tài)變化實例中，放熱的是(C)A春天，冰雪消融B夏天，積水干涸C秋天，草木上出現(xiàn)了霜D冬天，冰凍的衣服變干9.以下有關(guān)物態(tài)變化的判斷，正確的選項是(C)A擦在皮膚上的酒精很快變干，是升華現(xiàn)象，需要吸熱B夏天會看到冰棒周圍冒“白氣，是汽化現(xiàn)象，需要吸熱C秋天的早晨花草上出現(xiàn)小露珠，是液化現(xiàn)象，需要放熱D

19、寒冷的冬天室外飄起了雪花，是凝固現(xiàn)象，需要放熱10關(guān)于自然界的水循環(huán)，以下說法中正確的選項是(C)A水蒸氣在高空遇冷吸熱液化成小水珠B冰山上的積雪只能先熔化，再蒸發(fā)成水蒸氣升騰至空中C江河湖海中的水吸熱蒸發(fā)成水蒸氣升騰至空中D積雪放熱熔化成水歸入大海11.英國科學(xué)家研發(fā)出一種“激光橡皮。在激光照射下，紙張上的黑色碳粉直接_升華_(填物態(tài)變化名稱)為高溫碳蒸氣，字跡消失；經(jīng)過特殊冷卻裝置，高溫碳蒸氣又直接_凝華_成碳粉。這樣，廢紙和碳粉重新得到了利用，可有效地節(jié)約資源并保護環(huán)境。12夏天，從冰箱中取出飲料瓶，可觀察到瓶子外表有小水珠，擦干后很快又形成，這個過程中發(fā)生的物態(tài)變化是_液化_；南極地區(qū)

20、年平均氣溫是25 ，降水量很小，但這里的空氣卻很濕潤，這是由于冰發(fā)生了升華現(xiàn)象，升華過程需要_吸熱_(選填“吸熱或“放熱)。13隨著科技的開展，過去“呼風(fēng)喚雨的神話已成為現(xiàn)實。人工降雨的原理是用飛機在空中噴灑干冰(固態(tài)二氧化碳)，干冰在空氣中迅速吸熱_升華_，使周圍空氣溫度急劇下降，空氣中的水蒸氣遇冷_凝華_成小冰粒，冰粒逐漸變大而下落，下落過程中遇到暖氣流就_熔化_成水滴，水滴降落就形成了雨。(均填物態(tài)變化名稱)14農(nóng)諺說“霜前冷，雪后寒，其中蘊含的道理是：氣溫低的時候水蒸氣會_凝華_形成霜，雪熔化形成水的過程中需要_吸_熱。15陽光照射下，海洋、陸地上的水會不斷地_汽化_成水蒸氣；夜間氣溫

21、降低時，水蒸氣會_液化_成小水珠，附著在空氣中的浮塵上，形成了霧。冬天，夜晚氣溫如迅速降到0 以下，你家窗戶的玻璃上會形成一層冰花，這是水蒸氣_凝華_而成的，這層冰花在你家窗戶玻璃的_內(nèi)側(cè)_(選填“外側(cè)或“內(nèi)側(cè))。16某同學(xué)在探究物態(tài)變化的實驗中，在試管中放入少量碘。塞緊蓋子放入熱水中，觀察到試管中固態(tài)碘逐漸消失，變?yōu)樽仙牡庹魵獠⒊錆M試管。(1)此過程固態(tài)碘發(fā)生的物態(tài)變化是_升華_(填物態(tài)變化名稱)。(2)在上述實驗中，小明同學(xué)猜測：固態(tài)碘是先變成液體，再變成氣體，因為速度太快，液態(tài)碘出現(xiàn)的時間太短，因而沒有觀察到。為驗證猜測，他查詢了一些小資料：碘的熔點是113.5 ；碘的沸點是184.4

22、 ；水的沸點是100 。請你根據(jù)上述資料分析說明小明的猜測是錯誤的原因：_熱水溫度低于碘的熔點，碘不可能熔化_。(3)為了進一步探究此類現(xiàn)象，小明在試管中放入適量溫水，然后放入一小塊干冰(固態(tài)二氧化碳)，此時觀察到水中有大量氣泡產(chǎn)生，同時水面上有大量白霧。水中大量的氣泡是由_干冰升華吸熱_形成的。水面上大量的白霧是由_水蒸氣遇冷液化_形成的17有霜的季節(jié)，農(nóng)作物常被凍壞，這就是人們常說的遭到霜凍。實際上，農(nóng)作物不是因為霜而受凍的，0 以下的低氣溫才是真正的兇手。當(dāng)空氣枯燥時，即使溫度降低到20 10 ，也不會出現(xiàn)霜，但此時農(nóng)作物早就被凍壞了，農(nóng)民們稱這種情況為“黑霜。(1)霜是由_水蒸氣_直接

23、變?yōu)樾”纬傻?，對?yīng)的物態(tài)變化名稱是_凝華_。(2)請根據(jù)短文，對“霜形成的條件提出猜測。猜測：霜的形成條件是_空氣濕潤_和_氣溫在0 以下_。(3)某同學(xué)為驗證上述猜測，做了如下實驗：從冰箱取出一些10 的冰塊，放在不銹鋼杯子里，一段時間后可看到在杯底出現(xiàn)一些白色的小冰晶(即霜)。你認為該實驗?zāi)芊耱炞C上述猜測，請簡要陳述理由第三節(jié) 汽化和液1以下措施中，能使蒸發(fā)加快的是(D)A給播種后的農(nóng)田覆蓋地膜B把新鮮的蔬菜裝入保鮮袋中C把盛有酒精的瓶口蓋嚴D給濕頭發(fā)吹熱風(fēng)2以下哪一種現(xiàn)象屬于液化？(C)A鋼水澆鑄成火車輪B倒在地上的水一會兒變干了文檔來自于網(wǎng)絡(luò)搜索C清晨，草的葉子上有露水凝結(jié)D用久了的燈泡的鎢絲比新時3如圖是對一定質(zhì)量的水持續(xù)加熱過程中溫度隨加熱時間