公司法人治理結(jié)構(gòu)模式的立法選擇

1、文章來源：中顧法律網(wǎng) 9ask 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 :/ 9ask /souask/公司法人治理結(jié)構(gòu)模式的立法選擇摘要公司法人治理結(jié)構(gòu)有法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)兩個(gè)層面的含義。借鑒和比擬美國、德國、日本的公司法人治理結(jié)構(gòu)模式，目前中國公司法人治理結(jié)構(gòu)存在六個(gè)缺陷，究其原因與體制有關(guān)。如果要建立標(biāo)準(zhǔn)的公司治理結(jié)構(gòu)，就要把公司看成是利益相關(guān)者的共同體;同時(shí)結(jié)合宏觀和微觀方面的四個(gè)條件，予以綜合配置。首先，我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)模式應(yīng)當(dāng)是以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。其次，組織模式主要可以以德國模式為根底進(jìn)行構(gòu)造。第三，公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營

2、者調(diào)控模式中可創(chuàng)立經(jīng)理市場，采取具體的措施，防止經(jīng)營者頻繁流動(dòng)。第四，公司治理結(jié)構(gòu)中的員工模式可向德、日兩國學(xué)習(xí)，建立工人董事會(huì)制度。最后，還必須建立一個(gè)興旺而完善的外部監(jiān)督機(jī)制。構(gòu)建中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的目的并不是要建立一個(gè)未來理想的模式，而是一個(gè)目前可行的模式。建立與標(biāo)準(zhǔn)公司法人治理結(jié)構(gòu)在國內(nèi)外公司管理的實(shí)踐中早已存在，但它在我國受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注與重視那么是近六七年的事。不過，在公司治理問題上至今為止并不存在一個(gè)可以被普遍接受的答案。筆者僅就其中幾個(gè)方面抒以管窺之見。一、公司法人治理結(jié)構(gòu)(Corporate Governance)的含義界定伴隨著股份制企業(yè)的出現(xiàn)而引起所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的

3、別離，公司法人治理結(jié)構(gòu)也隨之誕生并不斷走向完善。關(guān)于公司法人治理結(jié)構(gòu)的含義界定，各國比擬有影響的學(xué)說可以概括為以下幾種。第一，制度安排說。英國牛津大學(xué)管理學(xué)院院長柯林?梅耶把法人治理結(jié)構(gòu)定義為：“公司賴以代表和效勞于它的投資者利益的一種制度安排。根據(jù)該理論，公司法人治理結(jié)構(gòu)包括：(1)如何配置和行使控制權(quán);(2)如何監(jiān)督和評價(jià)董事會(huì)、經(jīng)理人和職工;(3)如何設(shè)計(jì)和實(shí)施鼓勵(lì)機(jī)制。一般而言，良好的法人治理結(jié)構(gòu)能夠利用這些制度安排的互補(bǔ)性質(zhì)，并選擇一種結(jié)構(gòu)來減低代理人本錢。第二，相互作用說。庫克倫(PhlipL Cochran)和華廷科(StevenL Wartick)指出：“公司治理包括在高級(jí)管理

4、階層、股東、董事會(huì)和公司其他的有關(guān)利益人的相互作用中產(chǎn)生的具體問題。構(gòu)成公司治理問題的核心是：(1)誰從公司決策/高級(jí)管理階層的行動(dòng)中受益?(2)誰應(yīng)該從公司決策/高級(jí)管理階層的行動(dòng)中受益?當(dāng)在是什么和應(yīng)該是什么之間不一致時(shí)，一個(gè)公司治理問題就會(huì)出現(xiàn)。第三，組織結(jié)構(gòu)說。我國經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉認(rèn)為：“所謂法人治理結(jié)構(gòu)，是指由所有者、董事會(huì)高級(jí)執(zhí)行人員及高級(jí)經(jīng)理人員三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，上述三者之間形成一定的制衡關(guān)系。通過這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己的資產(chǎn)交由公司董事會(huì)托管;公司董事會(huì)是公司的最高決策機(jī)構(gòu)，擁有對高級(jí)經(jīng)理人員的聘用、獎(jiǎng)懲以及解雇權(quán);高級(jí)經(jīng)理人員受雇于董事會(huì)，組成在董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下

5、的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營企業(yè)。第四，決策機(jī)制說。奧利弗?哈特提出，只要以下兩個(gè)條件存在，公司治理問題就必然會(huì)在一個(gè)組織中產(chǎn)生。第一個(gè)條件是代理問題，確切地說是組織成員(可能是所有者、管理者、工人消費(fèi)者)之間存在利益沖突;第二個(gè)條件是，交易費(fèi)用之大使代理問題不可能通過合約解決。“治理結(jié)構(gòu)被看作一個(gè)決策機(jī)制，更準(zhǔn)確地說，治理結(jié)構(gòu)分配公司非人力資本的剩余控制權(quán)，即資產(chǎn)使用權(quán)。如果在合約中沒有詳細(xì)設(shè)定的話，治理結(jié)構(gòu)將決定其如何使用。參考中外公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵界說，筆者認(rèn)為，公司法人治理結(jié)構(gòu)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，指的是在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)別離的根底上，不同組織形式的股份制企業(yè)的股東大會(huì)、董事會(huì)

6、、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理班子、職工等利益相關(guān)者之間有關(guān)公司經(jīng)營與權(quán)利的公司組織制度與運(yùn)行機(jī)制。公司法人治理結(jié)構(gòu)從法學(xué)的角度來講，那么是指為維護(hù)股東、公司債權(quán)人以及社會(huì)公共利益，保證公司正常有效地運(yùn)營，由法律和公司章程規(guī)定的有關(guān)公司組織機(jī)構(gòu)之間權(quán)力分配與制衡的制度體系。二、公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式概覽(一)美國模式美國公司治理結(jié)構(gòu)通常稱為“一會(huì)制，其特點(diǎn)是，業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)合二為一，董事會(huì)既具有業(yè)務(wù)執(zhí)行職能，也具有對此的監(jiān)督職能。其公司治理結(jié)構(gòu)根本框架為：圖1：美國公司治理結(jié)構(gòu)(略)在這種公司治理結(jié)構(gòu)根本框架下，股權(quán)分散在個(gè)人和機(jī)構(gòu)投資者手中，信守股東本位是美國公司法人治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)之一。直接融資

7、是企業(yè)的重要融資方式，資本市場興旺，流動(dòng)性高，是股東約束管理層的重要途徑。這就是所謂的外部人模式(outsider system)公司經(jīng)營管理者的鼓勵(lì)和監(jiān)督。設(shè)計(jì)恰當(dāng)?shù)膱?bào)酬制度或鼓勵(lì)機(jī)制，使經(jīng)營者的利益盡可能地與股東的利益結(jié)合起來，利用股票期權(quán)刺激經(jīng)營者為自己的最大利益也為股東的最大利益而努力工作，已成為公司治理結(jié)構(gòu)中的重要組成局部。目前，在美國最大的1000家公司中，經(jīng)營者的總報(bào)酬的1/3左右是以期權(quán)為根底的。(二)日本、德國公司治理結(jié)構(gòu)德國公司治理結(jié)構(gòu)模式在西歐國家中最有代表性，寬泛地說又可稱之為西歐模式，或外部人模式(outsider system)，它的特點(diǎn)是股權(quán)高度集中在內(nèi)部人集團(tuán)中

8、，通過公司內(nèi)部的直接控制機(jī)制對管理層進(jìn)行監(jiān)督。它的典型特征是資本和勞動(dòng)這兩個(gè)生產(chǎn)要素在公司治理結(jié)構(gòu)中平分秋色，各占50%，實(shí)行聯(lián)合決策式的“兩會(huì)制，即公司治理結(jié)構(gòu)主要由管理董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)組成。其公司治理結(jié)構(gòu)根本框架為：圖2：德國公司治理結(jié)構(gòu)(略)1.股權(quán)模式從德國和日本公司治理結(jié)構(gòu)來看，其最大的特點(diǎn)那么是法人持股。就德國而言，傳統(tǒng)上，銀行一向是企業(yè)的主要股東，例如由著名的電氣工程集團(tuán)西門子家庭成員創(chuàng)辦的德國銀行擁有德國最大制造企業(yè)奔馳公司25%的股權(quán)，即使最近剛實(shí)現(xiàn)私有化的德國電訊公司，其公眾直接持股率缺乏6%，因此銀行在對企業(yè)經(jīng)營管理的監(jiān)督中居于舉足輕重的地位。對日本而言，第二次世界大戰(zhàn)后通

9、過企業(yè)資產(chǎn)重組，建立了主銀行制度，從而使日本的公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化。主銀行是公司的主要股東，又是其主要貸款人，這使得主銀行能夠借助于貸款和帳戶的管理及時(shí)掌握公司的運(yùn)營信息，對公司經(jīng)營者進(jìn)行有效的監(jiān)督。2.組織模式有效的公司治理結(jié)構(gòu)確實(shí)立，關(guān)鍵在于建立一套與股權(quán)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的，權(quán)責(zé)清楚的組織體系。日本和德國公司治理結(jié)構(gòu)的具體組織形式有很大不同。在日本，股東大會(huì)形同虛設(shè)，董事會(huì)與高層經(jīng)營人員組成的執(zhí)行機(jī)構(gòu)合二為一，決策者與執(zhí)行者合二為一。而德國那么不然，股東大會(huì)、監(jiān)事會(huì)與執(zhí)行董事會(huì)分設(shè)，且監(jiān)事會(huì)與執(zhí)行董事會(huì)的人員不能相互交叉。德國的公司治理結(jié)構(gòu)模式中的具體組織形式及其人員的構(gòu)成要優(yōu)于日本。根本

10、原因是日本的公司治理結(jié)構(gòu)不利于發(fā)揮董事會(huì)對公司經(jīng)營者的有效監(jiān)督作用。德國的公司治理結(jié)構(gòu)，法律上明確規(guī)定必須設(shè)立股東大會(huì)、監(jiān)事會(huì)和執(zhí)行董事會(huì)這三個(gè)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，它們分別代表所有權(quán)、監(jiān)督權(quán)和經(jīng)營權(quán)，而且監(jiān)事會(huì)和執(zhí)行董事會(huì)的人員構(gòu)成不能相互交叉。德國這種三權(quán)均衡配置相互制衡的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，不僅在組織形式上，而且在人員構(gòu)成上，都實(shí)現(xiàn)了監(jiān)督權(quán)和經(jīng)營權(quán)的別離，從而保障了監(jiān)事會(huì)代表股東對經(jīng)營者實(shí)行有效的控制;保證了經(jīng)營者獲得充分的經(jīng)營自主權(quán)。3.員工模式美國、西歐等國的公司治理結(jié)構(gòu)反映的主要是所有者與經(jīng)營者的制衡關(guān)系，員工是不在考慮之列的;而德國和日本那么不同，它們認(rèn)為員工在公司治理中發(fā)揮著很重要的作用，并且比擬成

11、功地實(shí)現(xiàn)了公司員工與管理的相結(jié)合。它們建立工人董事會(huì)制度，把公司員工放到一個(gè)重要的位置，從而充分調(diào)發(fā)動(dòng)工參與公司生產(chǎn)經(jīng)營管理的積極性。三、目前中國公司法人治理結(jié)構(gòu)的缺陷目前我國公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制根本上反映了公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間分權(quán)制衡的關(guān)系，使公司的外部環(huán)境對公司及其機(jī)構(gòu)的制衡產(chǎn)生了一定的影響力，但仍存在許多缺陷：第一，由于我國股票市場的不完善，“用腳投票(即當(dāng)公司績效甚差時(shí)，股東為維護(hù)自身的利益，出售其持有的該公司的股票，引起股價(jià)下跌，招致敵意接管，該公司的董事、經(jīng)理將被撤換)。機(jī)制尚未發(fā)揮出應(yīng)有的作用，大局部上市公司經(jīng)理對股票市場的價(jià)格變動(dòng)麻木不仁。第二，資本市場兼并條件苛刻，難以形成真正

12、的公司兼并，因而根本上沒有形成對上市公司經(jīng)理人員的壓力。第三，經(jīng)理市場未能形成，董事長和總經(jīng)理根本上還是政府任命，他們幾乎控制了公司的一切權(quán)力，而政府又不能對他們形成有效的監(jiān)督。第四，黨委書記、董事長、總經(jīng)理系于一人之身，監(jiān)事會(huì)、職工代表大會(huì)形同虛設(shè)，內(nèi)部監(jiān)督根本消失。第五，在沒有股權(quán)約束的條件下，既無外部監(jiān)督，又無內(nèi)部監(jiān)督，由此造成內(nèi)部人控制問題比任何國家都要嚴(yán)重。第六，由于既怕事情敗露，又要繼續(xù)“圈老百姓的錢，他們就有可能做假帳，隱瞞重大信息，披露信息既不及時(shí)也不真實(shí)。造成如此嚴(yán)重的局面，原因是多方面的。我國傳統(tǒng)國有資產(chǎn)管理制度本身就存在著無人承當(dāng)國有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任，公司管理人員的行政

13、官員化導(dǎo)致只對上級(jí)個(gè)人負(fù)責(zé)，而不對國有資產(chǎn)負(fù)責(zé);而放權(quán)讓利、承包制、股份制改造只在擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營者權(quán)利上做文章，使得經(jīng)營管理人員的權(quán)力不受內(nèi)外制約與監(jiān)督。如果要建立標(biāo)準(zhǔn)的股份公司，首先要把公司看成是利益相關(guān)者(公司利益相關(guān)者包括股東、董事會(huì)及其成員、監(jiān)事會(huì)及其成員、由總經(jīng)理和各級(jí)經(jīng)理組成的行政執(zhí)行部門，主要由藍(lán)領(lǐng)工人和科技人員組成的員工隊(duì)伍等)的共同體，公司法人治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該充分表達(dá)這五個(gè)利益相關(guān)者之間鼓勵(lì)與制衡，公平與效率、同舟共濟(jì)的關(guān)系及其內(nèi)在組織機(jī)制。四、中國公司法人治理結(jié)構(gòu)模式的選擇參酌國外公司治理結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐，我們可以看出，一個(gè)有效的公司治理結(jié)構(gòu)模式，從宏觀上來說要能與該國的經(jīng)濟(jì)開展

14、和資本市場開展水平相適應(yīng)。一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)開展水平，特別是資本市場的發(fā)育狀況，對該國的公司治理結(jié)構(gòu)模式的形成起著決定性的影響。比方，美、英等國過去經(jīng)濟(jì)開展水平比擬高，因而建立的公司治理結(jié)構(gòu)特別強(qiáng)調(diào)股票在證券市場上的流動(dòng)性，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮市場監(jiān)督，即“用腳投票的作用;而戰(zhàn)后的日本和德國在經(jīng)濟(jì)恢復(fù)時(shí)期資金非常短缺，公司外部的資本市場又不興旺，因而兩國選擇的公司治理結(jié)構(gòu)特別強(qiáng)調(diào)發(fā)揮銀行的監(jiān)督作用，股票的流動(dòng)性那么比擬差。在公司外部資本市場不興旺階段，假設(shè)強(qiáng)調(diào)股票的流動(dòng)性和主要發(fā)揮市場對經(jīng)營者的監(jiān)督作用既不現(xiàn)實(shí)，也不可行。從公司微觀層面上說，在目標(biāo)上要能夠保證公司實(shí)現(xiàn)長期的穩(wěn)定增長與開展;在具體機(jī)制設(shè)計(jì)上，要

15、能保證公司所有者對公司的經(jīng)營者進(jìn)行有效的調(diào)控;保證公司經(jīng)營者具有獨(dú)立的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)。最終能夠有效地運(yùn)用鼓勵(lì)和控制等機(jī)制全面地調(diào)控所有者、經(jīng)營者和公司職工的行為，并充分地發(fā)揮各自的積極性。公司治理結(jié)構(gòu)模式不是一成不變的，而是在不斷地開展變化。即公司法人治理結(jié)構(gòu)應(yīng)隨著經(jīng)濟(jì)水平和企業(yè)環(huán)境的變化而不斷地開展或者重構(gòu)。否那么，過去有效的公司治理結(jié)構(gòu)在今天就有可能成為制約公司開展的不利因素?？紤]我國的現(xiàn)實(shí)情況，首先，我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)模式應(yīng)當(dāng)是：銀行、業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的并相互持股的企業(yè)法人、國家持股公司、基金組織、其他企業(yè)法人和社會(huì)公眾等參與持股，且以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。這樣做，一是可以

16、使企業(yè)金融權(quán)益相對集中，有利于公司的長期穩(wěn)定增長與開展。二是有利于保證公司所有者對經(jīng)營者實(shí)施有效的監(jiān)控，因?yàn)殂y行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的并相互持股的企業(yè)法人股東一樣，非常關(guān)注公司的開展;公司經(jīng)營者的行為取向;銀行擁有利用工作之便，并以廉價(jià)的價(jià)格獲取公司生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)信息的天然優(yōu)勢，監(jiān)控本錢最小;銀行還掌握著信貸控制這個(gè)有力武器，能在必要時(shí)運(yùn)用這個(gè)工具對公司經(jīng)營實(shí)施有效的監(jiān)控。三是有利于保障公司經(jīng)營者擁有充分的生產(chǎn)經(jīng)營管理自主權(quán)，因?yàn)殂y行雖然具有資金來源和監(jiān)督能力，但并不干預(yù)企業(yè)的日?；顒?dòng)，只有在批準(zhǔn)貸款、經(jīng)營糟糕時(shí)，銀行作為貸款人的作用才是重要的，它平時(shí)只是收集信息等。其次，我國公司治理結(jié)構(gòu)中的組織模式

17、主要可以以德國的為根底進(jìn)行構(gòu)造。具體地說在組織形式方面，股東大會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理會(huì)三個(gè)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)分設(shè)，且董事會(huì)和經(jīng)理會(huì)成員不能相互交叉;在權(quán)責(zé)劃分方面，股東大會(huì)的主要任務(wù)是選擇董事和完成公司章程規(guī)定的其他任務(wù);董事會(huì)主要負(fù)責(zé)對經(jīng)理會(huì)的監(jiān)督以及成員的任免等;經(jīng)理會(huì)主要負(fù)責(zé)公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營管理等。針對目前存在的問題，特別要強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能。我國公司法所規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)不僅權(quán)力規(guī)定的不充分而且規(guī)定的是監(jiān)事會(huì)對董事和經(jīng)理行為進(jìn)行事后的、被動(dòng)的監(jiān)督，如監(jiān)事會(huì)對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督等。所以，為了使監(jiān)事會(huì)能有效地行使監(jiān)督職權(quán)，建議法律對監(jiān)事會(huì)的組成及職能增加如下規(guī)

18、定：(1)監(jiān)事會(huì)成員中必須有精通公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、法律的人員;(2)董事會(huì)、經(jīng)理定期向監(jiān)事會(huì)匯報(bào)業(yè)務(wù)執(zhí)行情況等;(3)監(jiān)事會(huì)享有代表公司提起訴訟的權(quán)利，當(dāng)董事、經(jīng)理的行為侵害公司利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)代表公司對其提起訴訟，以維護(hù)股東和公司的利益。此外，針對原來固有的公司法人組織模式和“資本至上的傳統(tǒng)理念，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該引入獨(dú)立董事制度，從而防止或減輕內(nèi)部人控制，保護(hù)中小股東及其利益相關(guān)者的利益。在公司治理機(jī)制中引入獨(dú)立董事制度，其設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)恰恰在于分權(quán)(即從董事會(huì)手中分割決策復(fù)核、財(cái)務(wù)檢查的權(quán)力)與制衡(即直接對股東負(fù)責(zé)，擁有限制乃至抵銷董事會(huì)行為的權(quán)力)。所以獨(dú)立董事只能在所受聘公司擔(dān)任除董事及董事會(huì)內(nèi)部職務(wù)，直接或間接持有公司股份在一定比例以下(有的國家規(guī)定不得持有公司股份)，與公司及其主要股東不存在可能阻礙其獨(dú)立客觀判斷的實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的董事，且他還必須是具有全球化眼光和良好職業(yè)道德的專家。第三，公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營者調(diào)控模式。一是要?jiǎng)?chuàng)立經(jīng)理市場，其主要目的一方面是為有管理天資的年輕人提供展示才華的時(shí)機(jī)，另一方面是為那些連續(xù)多年取得佳績、實(shí)踐證明確有管理才能的經(jīng)營者提供重新選擇的舞臺(tái)。二是要采取具體的措施，防止經(jīng)營者頻繁流動(dòng)，以保障公司長期穩(wěn)定增長與開展的目的得以實(shí)現(xiàn)。比方可作這樣的規(guī)定，對于經(jīng)營業(yè)績較差的經(jīng)營者或被