擔保業(yè)務涉及的法律相關(guān)問題

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上擔保業(yè)務涉及的法律問題一、擔保業(yè)務的一般法律問題（一）物權(quán)法對我國擔保制度的改變1、抵押制度方面（1）抵押權(quán)的設(shè)立與基礎(chǔ)合同分離擔保法：以不動產(chǎn)、林木和交通運輸工具、企業(yè)機器設(shè)備等特殊動產(chǎn)抵押的，須辦理抵押登記，抵押合同才生效；而其他不動產(chǎn)，當事人可以自愿辦理抵辦理抵押登記，未登記的，不得對抗善意第三人。物權(quán)法：將抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立分離。所有抵押合同均自成立時生效，抵押物登記的效力根據(jù)抵押物的性質(zhì)而不同：以不動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立；以動產(chǎn)抵押的，未辦理抵押登記的，不得對抗善意第三人。（2）增加了動產(chǎn)浮動抵押制度所謂動產(chǎn)浮動抵押，是指抵押人以其現(xiàn)有的和將來

2、所有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定的擔保。（3）擴大了抵押財產(chǎn)的范圍與擔保法相比，物權(quán)法擴大了可用于抵押的財產(chǎn)范圍，體現(xiàn)在增加了正在建造的動產(chǎn)和不動產(chǎn)均可設(shè)定抵押；明確了法律未禁止的財產(chǎn)均可設(shè)定抵押；廢除了超額抵押的禁止性規(guī)定。 注：擔保法第35條規(guī)定，抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)的價值大于其所擔保的債權(quán)的，可再次抵押，但不得超過其余額部分（也就是說抵押物的價值只能大于或等于所擔保的債權(quán)，而不能小于所擔保的債權(quán)），這就禁止了超額抵押。而物權(quán)法對此予以廢除，允許以價值低的財產(chǎn)擔保價值高的債權(quán)。在抵押權(quán)實現(xiàn)的事由上允許當事人自由約定。物權(quán)法規(guī)定了除債務人到期不

3、能履行債務的情況外，當出現(xiàn)雙方約定可以實現(xiàn)抵押物的情形時，債權(quán)人均可要求實現(xiàn)抵押權(quán)。抵押權(quán)實現(xiàn)方式，除了訴訟程序外，增加了非訟程序，也就是說在當事人無爭議的情況下，可請求法院直接拍賣、變賣抵押物來實現(xiàn)抵押權(quán)。2、質(zhì)押制度方面（1）動產(chǎn)質(zhì)押實踐合同（質(zhì)物移交占有時生效）諾成合同（訂立時生效、交付設(shè)立）物權(quán)法第212條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立?！眲h除了擔保法64條第2款關(guān)于“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交質(zhì)權(quán)人占有時生效”的規(guī)定。也就說質(zhì)押合同自雙方意見表示一致、訂立合同時即生產(chǎn)，只是移交質(zhì)物占有時正式設(shè)立。（2）權(quán)利質(zhì)押物權(quán)法第223條對可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)定，與擔保法相比增加了兩項質(zhì)押

4、：可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；應收賬款。（在性質(zhì)上屬于普通金錢債權(quán)質(zhì)押，是企業(yè)的重要融資手段之一）（3）最高額質(zhì)押擔保法只規(guī)定了最高額抵押、保證，但未規(guī)定最高額質(zhì)押。物權(quán)法對此作了規(guī)定。3、留置制度方面增加了企業(yè)之間的留置可以不受同一法律關(guān)系的限制的規(guī)定。何為留置：是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定履行，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定留置該項財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置是一項法定擔保權(quán)，不需要雙方在合同中約定。留置原則上應基于同一法律關(guān)系。（二）特殊擔保情形的認定1、訴訟程序中的擔保又稱訴訟與執(zhí)行程序中的擔保，是指在審理案件過程中采取訴訟保全措施

5、，或者在采取先予執(zhí)行措施，或者在執(zhí)行案件過程中，根據(jù)案件的實際情況，責令有關(guān)當事人或利害關(guān)系人提供的擔保，包括：財產(chǎn)保全擔保、先予執(zhí)行擔保、執(zhí)行擔保。對于此類擔保，法院一般不作為獨立案件受理，對于訴訟擔保如何處理？實踐中的做法是：先執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)，如不能或不足清償時，可直接裁定執(zhí)行訴訟擔保人在擔保范圍內(nèi)的財產(chǎn)。2、銀行承諾監(jiān)督專款專用問題實踐中，一些銀行為承攬業(yè)務，向合同的一方出具證明，承諾監(jiān)督專款專用。在出現(xiàn)糾紛時，銀行該承擔什么責任？銀行監(jiān)督專款專用的性質(zhì)最高院有關(guān)司法解釋明確：（1）監(jiān)督?？顚Ｓ貌皇倾y行業(yè)范圍的事；（2）銀行不可能做到對?？顚Ｓ眠M行監(jiān)督，更不可能保證?？顚Ｓ谩Ｒ虼?，銀

6、行出具的?？顚Ｓ帽O(jiān)督保證函，沒有實際意義，銀行不承擔保證責任。銀行責任根據(jù)擔保法司法解釋第26條規(guī)定，銀行未盡監(jiān)督專款專用義務的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。3、債務加入定義是指原債務人不脫離債務關(guān)系，第三人加入到原存?zhèn)鶆贞P(guān)系中，共同承擔對債權(quán)的人債務。責任第三人并非擔保人，不承擔擔保責任，而是主債務人，其享有原債務人的抗辨權(quán)，但不得以其與原債務人之間的關(guān)系（債務承擔的原因）為由對抗債權(quán)人。4、其他情形如實踐中經(jīng)常遇到第三人僅僅在當事人的借還款協(xié)議中簽字蓋章，沒有明確擔保的意思表示，就不能認定為保證行為。（三）擔保合同的效力認定1、國家機關(guān)和公益法人作為擔保人的效力以公益性財產(chǎn)抵押、質(zhì)押

7、的，合同無效；以營利性財產(chǎn)抵押、質(zhì)押的，合同有效。（經(jīng)營性用房出租、校辦工廠等）2、營利性事業(yè)單位、社團法人以其財產(chǎn)提供擔保的，合同有效。3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門擔保的效力法人分支機構(gòu)：提供擔保的，一般需要法人的授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)的，擔保無效，但法人分支機構(gòu)以其有處分權(quán)的財產(chǎn)提供抵押、質(zhì)押的，擔保有效；商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)商業(yè)銀行、保險公司均為企業(yè)法人，故其擔保效力的認定應與其他企業(yè)法人的公支機構(gòu)同等對待。但由于商業(yè)銀行和保險公司實行全國一級法人，可以作為訴訟主體參加訴訟，而不必由總行參加訴訟。4、公司對外擔保合同效力（1）公司法關(guān)于對外擔保的規(guī)定2005年10月27日修訂后的公司

8、法對公司擔保問題作了修改：修訂前（60條第3款）：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)對本公司的股東或其他個人提供擔保；修訂后（第16條）：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會決議；公司章程對投資或擔保的總額及單項投資或擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過其規(guī)定的限額。公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會（大會）決議。前款規(guī)定的股東或受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。（2）效力認定§、為其他人（公司股東或?qū)嶋H控制人以外的）提供擔保的依照公司章程規(guī)定的程序、要求提供擔保的，合同有效

9、；未依公司章程規(guī)定提供擔保的：公司章程禁止或限制擔保的，債權(quán)人不知道或應當不知道的（善意），合同有效，反之債權(quán)人為惡意，擔保無效。 注：債權(quán)人知道或應當知道的認定標準：應以是否盡到合理、謹慎的注意義務作為衡量標準。對于融資擔保來說，首先，金融監(jiān)管部門、銀行發(fā)布的有關(guān)貸款審查文件可作為依據(jù)；其次公司章程對擔保權(quán)限、金額、程序的記載可作為依據(jù)。舉證責任：由抗辨人承擔。章程未作規(guī)定，法定代表人簽訂的，合同有效；其他人簽訂的看是否有代理權(quán)；無代理權(quán)，但經(jīng)公司股東（大）會、有授權(quán)的董事會決議同意或追認的，合同有效。§、為股東或?qū)嶋H控制人擔保的經(jīng)股東（大）會決議同意或追認的，有效；反之，則無效；

10、董事會決議同意提供擔保的： 決議內(nèi)容違法或違反公司章程的，無效； 股東（大）會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)授權(quán)決議的擔保，有效； 董事會根據(jù)公司章程規(guī)定，決定提供擔保的，應認定有效； 公司章程未授權(quán)，董事會自主決議提供擔保的，須經(jīng)股東（大）會追認方有效，否則無效（國有獨資企業(yè)董事會是權(quán)利機構(gòu)，如無其他無效情形，擔保當然有效）。5、“無條件與不可撤銷”的擔保合同的效力及責任承擔實踐中，經(jīng)常有擔保合同約定擔保人承擔“無條件與不可撤銷”擔保。對于此類約定如何認定期效力、責任。（1）效力在對外擔保中，應解釋為獨立擔保并發(fā)生效力，按照國際慣例來認定擔保人的責任。但由于我國不承認獨立擔保的效力，因此，在國內(nèi)擔保中，

11、該約定不能認定獨立擔保，應認定為普通擔保。（2）責任“無條件”的法律意義應解釋為：除法律規(guī)定的抗辯權(quán)外，擔保人不得行使任何其他抗辯權(quán)來對抗債權(quán)人。所謂法定抗辯權(quán)是指因擔保的從屬性而生產(chǎn)的抗辯權(quán)和其他法律直接賦予當事人的抗辯權(quán)，如：債務未發(fā)生的抗辯權(quán)、債務喪失強制力的抗辯權(quán)等；而凡需約定才能行使的抗辯權(quán)，如先訴抗辯權(quán)等，因擔保人已承諾“無條件”承擔擔保責任，不得再行使。因此，該約定至少應解釋為連帶責任擔保。“不可撤銷”的法律意義擔保人不得單方面撤銷擔保。但該“不可撤銷”的約定只是排除了當事人依自己的意思對合同的撤銷，對合同法第54條規(guī)定的法定撤銷權(quán)不能排除。因此，不可撤銷除了排除擔保人不能依自己

12、的意思撤銷擔保外，并無實質(zhì)意義。6、惡意抵押（1）定義惡意抵押，是指債務人有多個債權(quán)人，在清償債務時，債務人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益的行為。對惡意抵押如何認定，除了雙方之間存在串通主觀要件外，客觀上，該債務須已屆清償期，如未屆清償期，則談不上惡意抵押。通常債務人將其全部財產(chǎn)為債權(quán)人之一設(shè)定事后抵押的行為，可直接推定雙方之間存在惡意串通，屬惡意抵押。另外，設(shè)立抵押的目的在于“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的，則應認定為惡意抵押。（2）效力屬可撤銷的行為，當事人自知道或應當知道惡意抵押事實之日起1年內(nèi)行使。自

13、該行為發(fā)生之日起5年內(nèi)未行使的，撤銷權(quán)消滅。7、擔保合同無效時擔保人的責任根據(jù)擔保合同無效的原因及情形，其法律責任分別不同：（1）主合同有效，擔保合同無效債權(quán)人無過錯的：擔保人與債務人對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。（如果債權(quán)人知道或應當知道擔保人提供的擔保違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，仍然接受的，應當認定有過錯）債權(quán)人、擔保人均有過錯的，擔保人承擔不超過債務人不能清償部分的1/2責任。即應先由債務人的財產(chǎn)清償，不足部分，擔保人承擔1/2。此時，無效擔保人享有抗辯權(quán)。（2）主合同無效，擔保合同也無效擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，承擔債務人不能清償部分1/3的損失。擔保人過錯情形

14、包括：明知主合同無效仍擔保的。（四）最高額擔保最高擔保包括：最高額保證、抵押、質(zhì)押三種形式。1、與普通擔保的區(qū)別體現(xiàn)在：有最高額限制、對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)擔保、債權(quán)不確定、約定有“決算期”等四個方面。2、擔保范圍的認定（1）最高額的認定根據(jù)擔保法司法解釋第23條、第83條的規(guī)定，在最高額擔保中，擔保人的責任范圍就是“最高額范圍內(nèi)的債權(quán)余額”：實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高額的，以最高額為限，低于最高額的，以實際債權(quán)額為限。最高額擔保設(shè)立前已存?zhèn)鶛?quán)，經(jīng)當事人協(xié)商一致，也可以納入最高額擔保。（2）最高額抵押債權(quán)確定的事由根據(jù)物權(quán)法第206條規(guī)定，出現(xiàn)以下情況，最高額擔保的債權(quán)范圍可以確定：約定的

15、債權(quán)確定期屆滿沒有約定或約定不明的：自設(shè)立之日起滿2年的，可請求確定債權(quán)。新的債權(quán)不可能發(fā)生（情形：一定種類交易終結(jié)、繼續(xù)性交易終止等）。被擔保的債權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系消滅，如對借款合同提供最高額擔保的，當借款違約，致使合同在決算期前被銀行解除的，擔保人可以同銀行對債權(quán)進行決算、確定。抵押財產(chǎn)被查封、扣押的：最高額抵押所擔保的范圍不包括抵押物被查封或扣后發(fā)生的債權(quán)。債權(quán)人或擔保人被宣告破產(chǎn)或被撤銷的法定其他情形：抵押物被強制拍賣的（3）擔保的范圍主要包括；主債權(quán)及利息、違約金、賠償金，總額不得超過最高額限額，但實現(xiàn)抵押權(quán)的費用不得計入最高額。3、沒有約定或約定不明時的處理（1）決算期沒有約定或約定不明最

16、高額擔保通常涉及三種期：存續(xù)期、決算期、清償期。存續(xù)期是指交易合同的存續(xù)時間；決算期是指債權(quán)額確定的時間；清償期是指債務履行期限。如決算期約定不明，應按以下原則處理：以主合同屆滿之日即視為決算期；如清償期未約定或約定不明的，則擔保合同存續(xù)期屆至即為清償期屆至。（2）保證期間未約定或約定不明約定了債務清償期的，為期滿之日起6個月。未約定的，自最高額擔保終止或債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知之日起6個月。（五）反擔保反擔保又稱求償擔保，反擔保是針對本擔保而言的，反擔保的方式：保證、抵押、質(zhì)押，但留置和定金均不能作為反擔保方式。在擔保合同有效的情況下，擔保人在承擔了擔保責任后，可依反擔保合同的

17、有關(guān)規(guī)定向反擔保人行使追償權(quán)，那么如擔保合同無效，反擔保人承擔什么責任？根據(jù)擔保法司法解釋第9條的規(guī)定，擔保人因無效擔保合同向債權(quán)承擔賠償責任后，可以向債務人追償，也可以在承擔賠償責任范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人分擔賠償責任。分擔的比例一般為擔保人承擔責任的一半。這情形下，擔保人承擔的是締約過失責任，反擔保人的責任也只能是締約過失責任，因此只在有過錯的情況下才承擔責任，其過錯的情形應當和擔保人的過錯情形相同，即明知主合同無效仍為之提供反擔保等等。（六）擔保人的追償權(quán)擔保人的追償權(quán)是指在其承擔責任的范圍內(nèi)向主債務人追償，或在共同擔保中向其他擔保人請求分擔的權(quán)利。即擔保人的追償權(quán)包括向主債務的追償

18、權(quán)和向其他共同擔保人的追償權(quán)。向主債務人追償范圍為其承擔的賠償責任全部份額，而向共同保證人的追償?shù)姆秶鷦t只能為該共同保證人應分擔的份額。共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證，按份共同保證是指保證人之間約定了承擔保證責任的份額，而各保證人之間約定承擔連帶責任，或雖未明確約定承擔連帶責任，但也未約定保證份額的，推定為連帶共同保證。按份共同保證因保證人之間的份額是確定的，在承擔責任后只能向債務追償，保證人之間不存在追償問題；因此，只有連帶共同保證人之間有追償權(quán)。1、連帶共同擔保人追償權(quán)的行使實踐中由于連帶共同保證的復雜性，在連帶共同保證人行使追償權(quán)時存在許多法律適用方面的問題。（1）保證人間追償權(quán)

19、的行使是否以向債務人不能追償為前提。對此，擔保法第12條規(guī)定，已經(jīng)承擔了保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他共同保證人清償其應承擔的份額。即在追償對對象上，保證人有選擇權(quán)，并不以是否向債務人不能追償為前提。（2）部分保證人保證期間已屆滿，其他保證人能否向其行使追償權(quán)。在連帶共同保證中，出現(xiàn)部分保證人保證期間屆滿的情形有兩種：一是債權(quán)人在保證期間屆滿前沒有向部分保證人主張權(quán)利的；二是各保證人與債權(quán)人約定的保證期間不同，債權(quán)人在向保證人主張權(quán)利時，部分保證人保證期間已屆滿。這兩種情形實質(zhì)上都可歸納為債權(quán)人未在保證期間向部分保證人主張權(quán)利。擔保法規(guī)定“保證期間屆滿，保證責任

20、免除?！钡撘?guī)定僅適用于債權(quán)人與保證人之間，能否適用于連帶共同保證人之間的追償。對此，最高院司法解釋關(guān)于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復（法釋200237號）明確規(guī)定，承擔了連帶責任的保證人一人或數(shù)人承擔保證責任后，有權(quán)要求其他保證人清償其應當承擔的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。這一規(guī)定否定了共同保證人之間追償時保證人以保證期間屆滿為由的抗辯權(quán)。同樣，在保證人向保證合同以過訴訟時效期間的其他保證人追償時，被追償?shù)谋ＷC人亦不能以此為抗辯。（3）連帶共同保證人追償不能，如何處理。所謂追償不能，是指保證人行使追償權(quán)時，出現(xiàn)被追償人

21、（債務人或其他共同保證人）無力清償?shù)那樾?。這種情況根據(jù)追償?shù)膶ο蟛煌?，處理也不同。向債務人追償不能的分擔向債務人追償不能的部分，由各連帶保證人分擔，分擔的比例，有約按約，無約均分。如果承擔了保證責任的超過了其應承擔的份額，可向其他保證人追償。向其他保證人追償不能保證人承擔保證責任后，可向其他保證人追償其超過其應分擔的份額。如果被追償?shù)谋ＷC人中一人或數(shù)人無力償還，則由有清償能力的保證人再次分擔。這就是“追償權(quán)擴大”。（4）抵押人之間的追償權(quán)行使規(guī)則抵押人承擔了責任后，可以向債務人或其他共同抵押人追償，與共同保證相似，抵押人承擔責任的份額：按抵押物的價值作為共同擔保的份額，相同，則均擔；不同，則按

22、比例分擔。（5）人保、物保并存，追償權(quán)行使規(guī)則。同一債權(quán)既有保證，又有第三人提供物的擔保時，債權(quán)人有選擇權(quán)。既可要求保證人承擔保證責任，也可要求物的擔保人承擔保證責任（但債務人自己提供物保的，應處理抵、質(zhì)押物）。在保證人或物上擔保人代位清償后，其追償權(quán)如何行使。人保和物保范圍有約定的，按約定處理。沒有約定或約定的擔保范圍不明的，可追償?shù)姆蓊~。 一般情況下，應平均分擔。物上保證人是以擔保物的價值為限承擔擔保責任的，而擔保物完全等同債權(quán)額的不多。如果擔保物的價值超過債權(quán)額時，屬于全保，可與保證人平均分擔擔保責任。 當擔保物價值低于債權(quán)額時，則按各擔保人所擔保部分占全部債權(quán)額的比例來確定擔保責任。

23、例：債務人A：100萬元債務，B：連帶保證，C：80萬元房產(chǎn)抵押。B、C之間責任劃分：B：100×100÷（100+80）55.6萬元C：100×80÷（100+80）44.4萬元如果B代位清償了100萬元，向債務人追償未果，向C追償?shù)姆蓊~為：100-55.6萬元44.4萬元。2、擔保人有過錯是否可以行使追償權(quán)在債權(quán)人向擔保人主張權(quán)利時，擔保人享有主債務人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，若擔保人怠于行使主債務人的抗辯權(quán)，而對債權(quán)人承擔擔保責任，應認定有過錯，不得對主債務人行使追償權(quán)。這種過錯主要包括以下情形：已過訴訟時效、擔保期間的主債務，擔保人自愿承擔責任的，不得追

24、償；超出擔保范圍承擔責任的，對超出的部分不享有追償權(quán)；明知主債務已消滅仍向債權(quán)人承擔責任的，不得追償。3、擔保人追償權(quán)的預先行使是指擔保人尚未履行擔保責任，但出現(xiàn)主債務人破產(chǎn)等情形，預先行使追償權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配的行為。也稱為對債務人的將來求償權(quán)。（1）行使條件債務人破產(chǎn)申請已由法院受理；債權(quán)人未申報債權(quán)；保證人必須向法院申報保證債權(quán)。（2）未預先行使追償權(quán)的法律后果債務人破產(chǎn)時，保證人未申報債權(quán)預先行使追償權(quán)的，視為放棄保證債權(quán)，在債權(quán)人向其主張權(quán)利時，保證人不能以保證債人放棄申報債權(quán)而抗辯。（連帶保證存在，一般保證人由于享有先訴抗辯權(quán)而不能申報。）債權(quán)人的通知義務。債權(quán)人放棄債權(quán)的，應通

25、知保證人，如未通知致使保證人錯過申報期限的，保證人可以以債權(quán)人有過錯為由在承擔責任時扣除其有可能在破產(chǎn)程序中獲得的清償部分。二、保證的法律問題（一）保證方式保證方式由合同雙方自行約定，分為一般保證和連帶責任保證。沒有約定或約定不明的，視為連帶責任保證。如約定：當主債務人不能履行債務時，保證人承擔保證責任，則為一般保證；當主債務人不履行債務時，保證人承擔保證責任，則為連帶責任保證。（“不”和“不能”一字之差，天壤之別） 一般保證與連帶責任保證的區(qū)別 1、一般保證保證人享有先訴抗辯權(quán)。即債權(quán)人未就主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而不能清償之前，保證人可以拒絕承擔保證責任。先訴抗辯權(quán)的限制：（不得行使先訴抗辯

26、權(quán)的情形）主債務人的住所、營業(yè)所、居所發(fā)生變化，致使債權(quán)要求其履行債務發(fā)生重在困難的。（下落不明、移居國外等情形）主債務人破產(chǎn)、中止執(zhí)行程序的。在訴訟中的地位。債權(quán)人可以一并起訴債務人和保證人（共同被告）。但法院在判決時應明確對債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行后仍不能履行債務時由保證人承擔責任。但不能單獨起訴保證人。2、連帶責任保證保證人不享有先訴抗辯權(quán)。訴訟地位：債權(quán)人可以單位起訴保證人。至于債務是否參加訴訟，實踐中一般的做法是，法院建議債權(quán)人追加債務人為被告，如債權(quán)不同意的，可以通知債務人作為第三人參加訴訟。（二）保證期間是指根據(jù)根據(jù)當事人的約定或者法律的規(guī)定，債權(quán)人應當向債務人或保證人主張權(quán)利的期間

27、。1、保證期間與訴訟時效的區(qū)別（1）保證期間是實體權(quán)利消滅期間。如果債權(quán)人未在保證期間及時主張或行使權(quán)利，保證責任免除；而訴訟時效過期后，債權(quán)人的實體權(quán)利還在，只是勝訴權(quán)消滅了。（自然債權(quán)，沒有法律強制保護力，不能強制執(zhí)行）。（2）保證期間具有法定性和約定性原則上由雙方約定，未約定或約定不明時適用法定期限。未約定：保證期間為6個月。約定不明：保證期間為2年。約定保證期間的效力約定的保證期間早于或等于債務履行期限的視為未約定，適用6個月的法定保證期間。約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，適用2年的法定保證期間。約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6個月的，有

28、效。約定的保證期間超過主債務履行期屆滿后2年的，有效。但可能會出現(xiàn)主債務訴訟時效已過，而保證期間未屆滿的情形。 例：甲向乙借款，丙提供連帶保證，約定還款期限為2010年6月30日，保證期間為主債務期間屆滿之日起3年。即自2010年7月1日至2013年6月30日。假如乙在2012年6月30日前未向甲主張權(quán)利，則該筆借款就成為自然債務，不受法律保證，那么乙能否在剩余的保證期間內(nèi)向保證人丙主張保證責任。答案是肯定的。只是此時，丙享有甲關(guān)于主債務已過訴訟時效的抗辯權(quán)，而拒絕履行保證責任。（3）保證期間是不變期間，不能中止、中斷、延長。2、保證期間與訴訟時效的聯(lián)系與適用保證期間與訴訟時效具有承繼關(guān)系，兩

29、者不能同時段適用，即先適用保證期間，保證期間終結(jié)后再適用訴訟時效期間。保證合同的訴訟時效為2年。3、保證期間的起算（1）法定起算點為主債務履行期限屆滿的次日，履行未約定或約定不明的，自債權(quán)人要求的寬限期滿的次日起算。（2）約定起算點此約定必須符合法律，如約定自主債務履行期滿1個月后開始起算，應有效。但約定的起算點早于主債務履行期限屆滿日的，則該約定因違反法律規(guī)定而無效。（3）主債務履行期限發(fā)生變動情形保證期間的起算約定變更履行期限的：未經(jīng)保證人同意的，保證期間仍按原債務履行期限確定。因法律事實導致履行期限變更的：如借款合同中發(fā)生債務未按期支付利息，貸款人提前終止合同的。保證期間開始起算，而不應

30、按原履行期限起算。（4）最高額保證的保證期間起算原則上，從每一筆債務履行期屆滿次日開始計算。如債務履行期在最高額保證確定前屆滿的，此時，債權(quán)無法向保證人主張權(quán)利，因此，保證期間從最高額保證確定之日起算。如約定的保證期間在最高額保證確定前的，視為未約定，適用法定保證期間。（5）主債務破產(chǎn)時保證期間的起算根據(jù)擔保法司法解釋第44條的規(guī)定，保證期間在債務人破產(chǎn)程序過程中屆滿的，債權(quán)人可應破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。4、保證責任（保證合同）訴訟時效的起算保證責任（保證合同）的訴訟時效為2年。在保證責任中不僅存在訴訟時效制度，而且有保證期間存在，即先適用保證期間，再適用訴訟時效制度。哪

31、么訴訟時效從何時開始起算，實踐中容易混淆。按照保證責任的不同，起算點也不同。一般保證：從債權(quán)人對債務人的訴訟判決（仲裁裁決）生效的次日起算。連帶責任保證：從債權(quán)人主張權(quán)利的通知到達保證人的次日開始計算。關(guān)于保證合同中保證期間和保證責任訴訟時效的關(guān)系，下面舉例說明 例：如甲公司向乙銀行借款，我公司提供保證，約定還款期限為2010年6月30日，保證期間為1年。甲公司不能還款，則：一般保證：自2010年7月1日，保證期間開始計算，債權(quán)人乙銀行應在2011年6月29日前向法院起訴甲公司，如未在該期限內(nèi)起訴的，我公司保證責任免除；如起訴后法院判決生效日為2011年12月31日，此時訴訟時效開始計算，如經(jīng)

32、過強制執(zhí)行后乙銀行未得到清償?shù)?，應?年內(nèi)即2013年12月30日前起訴我公司，否則，該保證債務成為自然債務，不受法律保護，我公司可拒絕承擔。連帶保證：自2010年7月1日，保證期間開始計算，債權(quán)人乙銀行應在2011年6月29日前向我公司主張權(quán)利，超過該期限，我公司保證責任免除；如乙銀行在約定的期限內(nèi)，假設(shè)在2010年12月31日向我公司主張保證責任的，則此時保證合同的訴訟時效開始計算，假如我公司不代償?shù)?，則乙銀行應在2年內(nèi)即2012年12月30日前向銀行起訴我公司，否則，我公司可拒絕承擔保證責任。5、保證期間屆滿后，保證人又在催收通知書上簽章的法律效力根據(jù)最高院 2004第4號司法解釋，超過

33、保證期間，保證人又在債權(quán)人催款通知書上簽章確認的，一般不發(fā)生使保證人繼續(xù)承擔保證責任的法律效力，除非該催收通知書內(nèi)容能形成新的保證合同，從而形成新的保證關(guān)系。 例：中國長城資產(chǎn)管理公司向某公司寄出“債權(quán)轉(zhuǎn)移確認通知書”，回執(zhí)上格式化地寫明“我企業(yè)對某某債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書中所列轉(zhuǎn)讓事項不持異議，借款人繼續(xù)履行借款合同、擔保合同或協(xié)議規(guī)定的各項義務”。被通知企業(yè)在該回執(zhí)上簽章確認。最高院據(jù)此認定雙方形成新的保證關(guān)系。（三）企業(yè)破產(chǎn)與保證責任1、債務人破產(chǎn)與保證責任的承擔不論債權(quán)是否到期，均視為到期（扣減未到期利息）；債權(quán)人可向保證人主張權(quán)利（一般保證人此時已喪失先訴抗辯權(quán)），也可向法院申報債權(quán)；破產(chǎn)程

34、序中債權(quán)人未受清償部分，可要求保證人承擔（破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出）。債權(quán)人不申報債權(quán)的，負有通知債務人的義務，否則保證人在破產(chǎn)程序中能預先追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。2、保證人破產(chǎn)的保證責任不論債權(quán)是否到期，均視為到期（扣減未到期利息）；債權(quán)人可向債務人主張權(quán)利，也可向保證人的破產(chǎn)管理人申報債權(quán)（一般保證人此時已喪失先訴抗辯權(quán)），不足部分繼續(xù)要求債務清償；（四）主合同變更與解除與保證人的責任1、主合同變更與保證人的責任（1）合同主體變更債權(quán)人變更（債權(quán)轉(zhuǎn)讓） 無須征得保證人同意，但應通知保證人； 保證人在原擔保范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任； 約定不得轉(zhuǎn)讓的，不再承擔保證責任。債務人變更（債務轉(zhuǎn)移）

35、 應征得保證人書面同意，未經(jīng)同意，不再承擔保證責任； 債務部分轉(zhuǎn)讓的，沒有轉(zhuǎn)讓的部分保證人仍承擔保證責任；（2）合同內(nèi)容變更標的物方面的變更 如對保證人責任未生產(chǎn)任何影響的（如貸款由票據(jù)變?yōu)楝F(xiàn)金的），保證人仍然承擔保證責任；減輕了保證人責任的，仍對變更后的合同承擔保證責任；加重了保證人的責任，在原范圍內(nèi)承擔保證責任。（3）履行期限變更因履行期限變更關(guān)系到保證期間的起算點。因此，未經(jīng)保證人書面同意，仍按原履行期限承擔保證責任。2、主合同解除與保證人的責任主合同解除的，擔保人對債務人應承擔的責任承擔保證責任。 例：如借款合同解除后，借款人應償還借款，如保證人提供的是本息保證，保證人在該范圍內(nèi)承擔責

36、任。超過該范圍的，不承擔責任。雙方另有約定的除外。三、抵押的法律問題（一）抵押合同與抵押權(quán)1、抵押登記與抵押權(quán)的效力（1）抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立之間的關(guān)系我國擔保法按照抵押物的性質(zhì)，來確定抵押合同與抵押權(quán)之間的關(guān)系。對法律規(guī)定必須登記的抵押物，抵押合同自登記之日開始生效。物權(quán)法對此作了修改，規(guī)定：抵押合同（只有符合民法規(guī)定的條件）成立即生效。抵押物登記：非生效要件，而是對抗要件。即抵押物是否登記，不影響抵押合同的效力，只是一種法定的公示方法，產(chǎn)生對抗第三人的效力。（2）不動產(chǎn)抵押未登記的法律效力不動產(chǎn)的范圍： 建筑物和其他土地附著物 建設(shè)用地使用權(quán) 以招標、拍賣、公開協(xié)商方式取得的荒地等土地

37、承包經(jīng)營權(quán) 正在建造的建筑物當事人簽訂了抵押合同，但未辦理抵押物登記的，其效力如何認定。抵押合同生效，但抵押權(quán)未設(shè)立；依合同約定的抵押物登記義務歸屬來確定雙方責任大小，為違約責任，按照過錯程度賠償。如因登記機關(guān)的原因未辦登記手續(xù)的，因我國尚未建立登記機關(guān)賠償制度，其法律后果只能由當事人承擔。（3）動產(chǎn)抵押未登記的法律效力未登記的，不得對抗善意第三人。“善意第三人”第三的范疇：是否不知曉抵押物已抵押，并支付了對價。2、幾種特殊情形抵押的效力（1）國有劃撥土地及房屋抵押的效力依法登記并經(jīng)有審批權(quán)的人民政府或土地主管部門批準；“房地一體”原則。（2）在建工程抵押應辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立；該

38、登記非一般意義上的不動產(chǎn)抵押登記，而是“預告登記”。不是物權(quán)變動登記，而是對將來物權(quán)變動進行登記的請求權(quán)（商品房預售中常見）。效力：未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)變動。債權(quán)消滅或自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起3個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。（辦理不動產(chǎn)物權(quán)變動、抵押登記：他項權(quán)利證）（3）農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押法律明確規(guī)定，農(nóng)村集體土地使用權(quán)禁止抵押；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)禁止單獨抵押（企業(yè)廠房抵押的，一并抵押）；以招標、拍賣、公開協(xié)商方式取得“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時，未經(jīng)法定程序不得改變土地性質(zhì)和用途。（應先辦理征地手續(xù)，將集體土地轉(zhuǎn)為國有土地

39、，再按國有劃撥土地有關(guān)規(guī)定處理）3、林權(quán)抵押關(guān)于林權(quán)抵押問題，目前在各地開展得比較火熱。但在法律層面，國家尚未出臺相關(guān)法律、法規(guī)和政策，僅在擔保法、森林法中作了原則性規(guī)定。各地目前制訂了很多政策，比如四川省就出臺了地方法規(guī)。安徽省目前尚未出臺地方法規(guī)，但今年上半年，安徽省林業(yè)廳和省農(nóng)行出臺了一個林權(quán)抵押貸款的指導意見。綜合各地林權(quán)抵押的相關(guān)規(guī)定，在辦理林權(quán)抵押時應注意以下問題：（1）林權(quán)抵押的范圍主要是森林、林木的所有權(quán)、使用權(quán)及林地使用權(quán)。可以抵押的林木：用材林、經(jīng)濟林、薪炭林等商品林所有權(quán)及其范圍內(nèi)的林地使用權(quán)；縣級以上人民政府規(guī)劃確定宜林地的林地使用權(quán)；禁止抵押的林林：防護林、特種用途林

40、等生態(tài)公益林；未依法登記并取得林權(quán)證的林木。（2）林權(quán)抵押時應注意的問題農(nóng)村集體林權(quán)抵押的，須有村民會議2/3以上成員或代表同意抵押、流轉(zhuǎn)的決議，以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府同意的書面證明；以承包經(jīng)營的林權(quán)抵押的，須有發(fā)包人鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府同意的書面證明；以取得林木采伐許可證的，許可證原件應由抵押權(quán)人保存；抵押率一般為林權(quán)評估值30%，最高不得超過林權(quán)評估值的50%；4、動產(chǎn)浮動抵押須簽訂書面合同，抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立；當事人可自愿辦理登記，登記機關(guān)為工商管理部門，未登記的，不得對抗善意第三人；不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人；封押，又稱浮動抵押凍結(jié)，用以抵押的浮動財產(chǎn)因法定或約定事由而固

41、定下來，公司經(jīng)營處分擔保財產(chǎn)的權(quán)利終止。根據(jù)物權(quán)法196條的規(guī)定，出現(xiàn)下列情形之一的，浮動抵押財產(chǎn)封押： 債務履行期滿，債權(quán)未實現(xiàn)的； 抵押人被宣告破產(chǎn)或被撤銷； 當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形； 嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。5、我國抵押登記中存在的問題（1）登記機關(guān)擔保法對抵押登記的機關(guān)規(guī)定較為分散。如以無地上定著物的土地使用權(quán)登記機關(guān)為國土局，房屋為房產(chǎn)局，林木為縣級以上林業(yè)局、交通工具為公安交管部門，企業(yè)機器設(shè)備為工商管理部門。物權(quán)法出臺后對不動產(chǎn)的登記部門進行了統(tǒng)一，規(guī)定由不動產(chǎn)所在地登記機構(gòu)辦理。但具體配套的統(tǒng)一登記機構(gòu)和辦法尚未建立起來，導致現(xiàn)實中登記機構(gòu)仍然較為混亂。（2）登記機關(guān)

42、登記名錯誤的賠償責任物權(quán)法只是原則性地規(guī)定了因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構(gòu)應承擔賠償責任，登記機構(gòu)可向造成登記錯誤的人追償。但缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定，操作很困難。 例：（3）抵押登記與抵押合同不一致的處理。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的內(nèi)容與不動產(chǎn)登記簿不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿有錯誤外，應以不動產(chǎn)登記簿為準。（二）抵押權(quán)與其他優(yōu)權(quán)并存時的處理1、抵押權(quán)并存同一財產(chǎn)向兩個以上的債權(quán)人抵押的，在拍賣、變賣抵押物所得的價款按什么順序清償，涉及到抵押權(quán)優(yōu)先次序的確定，原則：已登記的優(yōu)于未登記的；先登記的優(yōu)于后登記的；均未登記的，不論設(shè)定時間先后，按同一順序。2、抵押權(quán)與工程承包人的法定抵押權(quán)（1）法

43、定抵押權(quán)定義：是指當事人依據(jù)法律的規(guī)定而直接取得抵押權(quán)。合同法第286條規(guī)定了工程承包人的法定抵押權(quán)：在工程發(fā)包人未付工程款，承包人可通過拆價、拍賣建筑物等方式而獲得優(yōu)先受償。行使條件：工程已竣工驗收合格；履行催告程序。未經(jīng)催告不得行使，對于催告的期限，最高院關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復規(guī)定，工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自工程竣工（合同約定的）之日起計算。（2）處理原則兩者并存，法定抵押權(quán)優(yōu)于一般抵押權(quán)。3、抵押權(quán)與所有權(quán)保留并存（1）所用權(quán)保留指在買賣合同中，買受人雖然占有標的物，但雙方在合同中約定一個條件，在該條件未成就之前，出賣人仍保留標的物所有權(quán)。待條件成就后，標的物所有

44、權(quán)才轉(zhuǎn)移。存在于：融資租賃關(guān)系中。（2）處理原則先抵押，后設(shè)定所有權(quán)保留的：如抵押物已登記的，抵押權(quán)優(yōu)先；未登記的，在所有保留所設(shè)定的條件成就時，所有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給受讓人，買受人的權(quán)利優(yōu)先。先設(shè)定所有權(quán)保留，后設(shè)定抵押的： 所有出買標的物并已實際交付后又設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)不能對抗買受人，即買受人的期待權(quán)可對抗抵押權(quán)人的抵押權(quán)； 買受人占有標的物后設(shè)定抵押權(quán)的，若已辦理抵押登記手續(xù)的，抵押權(quán)人為善意第三人，權(quán)利優(yōu)先保護；若未辦理，則所有權(quán)保留優(yōu)先于抵押權(quán)。上述情形主要發(fā)生在兩項權(quán)并存，所有權(quán)保留條件未成就，買受人無法取得標的物所有權(quán)時。若條件成就，買受人作為抵押人已取得標的物（抵押物）所有權(quán)，不

45、存在權(quán)利沖突問題。（三）抵押權(quán)的實現(xiàn)與滅失1、抵押權(quán)的實現(xiàn)（1）條件債務人不履行到期債務；發(fā)生當事人約定的情形的（物權(quán)法新增加的內(nèi)容，賦予當事人意思自治的權(quán)利，提前約定可預見的危及債權(quán)實現(xiàn)的行為，當這此行為出現(xiàn)時，抵押權(quán)人可主張權(quán)利，并不需要債務到期不能履行時才主張自己的權(quán)利）。（2）程序拆價、拍賣、變賣（當事人協(xié)商）；起訴（協(xié)商不成）；非訴程序（請求法院拍賣、變賣低押物，擔保法無，物權(quán)法增加的內(nèi)容）。（3）抵押權(quán)行使期間與主債權(quán)的訴訟時效期間一致，未在該期間內(nèi)行使的，不受保護。（3）強制執(zhí)行公證現(xiàn)實中，當事人為避免訴訟之累，在簽訂主合同及抵押合同后，將兩份合同進行強制執(zhí)行公證。在發(fā)生實現(xiàn)抵押

46、權(quán)的情形時，債權(quán)人可憑賦予抵押合同強制執(zhí)行效力的公證文書，直接向法院申請強制執(zhí)行抵押物。依據(jù)：民事訴訟法218條、最高院和司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知第1條；應注意的問題：這種方式與擔保法第53條規(guī)定的“協(xié)議不成的，可向人民法院起訴”的規(guī)定有沖突，且沒有出臺相應的配套措施，執(zhí)行起來有困難。實現(xiàn)操作中應注意：債權(quán)債務關(guān)系明確，擔保的范圍和數(shù)額明確；相關(guān)文書中須載明：“主債務人不履行或不完全履行債務的，抵押人愿接受依法強制執(zhí)行”的承諾。須辦理抵押物登記。未登記的，則抵押合同及對抗第三人的效力會產(chǎn)生爭議，不符合強制執(zhí)行公證對債權(quán)文書應當“債權(quán)債務關(guān)系”明確的規(guī)定

47、。（4）流質(zhì)契約在抵押權(quán)前實現(xiàn)前，尤其是在訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人約定債務履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時，抵押物所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸債權(quán)人所有。這種約定在法律上稱“流質(zhì)契約”，應認定為無效。（保護抵押人，防止抵押人因一時的急迫而高價的抵押物來擔保價格較低的債權(quán)，并被迫接受以抵押物充抵低價債權(quán)的后果）。2、抵押權(quán)的滅失（1）滅失的原因主債權(quán)消滅（清償、抵銷、免除和主債權(quán)訴訟時效屆滿）；“主債權(quán)訴訟時效屆滿導致抵押權(quán)消滅”是物權(quán)法新增的規(guī)定。原擔保法司法解釋規(guī)定，主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后2年內(nèi)，擔保物權(quán)人行使擔保物權(quán)的，人民法院應予以支持。這就是說主債權(quán)訴訟時效屆滿并不必然導致抵押權(quán)消滅。所有人抵押權(quán)

48、所有人抵押權(quán)分為兩種設(shè)立的所有人抵押權(quán)：所有人為自己在自己所有的債權(quán)上設(shè)立的抵押權(quán)；法定的所有人抵押權(quán)：我國擔保法規(guī)定的就是后發(fā)生的所有人抵押權(quán)，是指原來是他人的抵押權(quán)，但基于法定原因（如所有權(quán)與抵押權(quán)混同），該抵押權(quán)后為所有人取得。我國擔保法所稱的所有人抵押權(quán)一般指法定的所有人抵押權(quán)，這樣規(guī)定的目的是為了保護特殊情形下所有人的利益。 例：如甲公司以價值150萬元的房產(chǎn)向銀行抵押貸款100萬元，并辦理了抵押登記；此后，甲又向乙借款100萬元，并約定以上述房產(chǎn)抵押，但未辦理抵押登記。如銀行借款先到期，甲尚欠銀行75萬元，與銀行協(xié)商，以該房產(chǎn)50%產(chǎn)權(quán)折價償還銀行的債務，則銀行與甲公司的債務關(guān)系消

49、滅，銀行既是該房產(chǎn)的共有人，又是抵押權(quán)人。銀行的抵押權(quán)則為所有人抵押權(quán)。乙債權(quán)到期后未受清償?shù)闹荒芤栽摲慨a(chǎn)另外50%產(chǎn)權(quán)的價款優(yōu)先受償，而不能以該房產(chǎn)全部產(chǎn)權(quán)主張抵押權(quán)。法律規(guī)定所有人抵押權(quán)制度的目的，旨在保護抵押權(quán)的次序利益。即抵押權(quán)在先的抵押權(quán)人在代償后，如抵押權(quán)消失，則順序在后的抵押權(quán)人反而因順序在前的抵押權(quán)人的清償行為而獲利，則顯失公平。（2）抵押物滅失后抵押權(quán)的行使抵押物的滅失分為法律上的滅失（抵押物被征收等）、事實上的滅失（如房屋被焚毀）。抵押物滅失后有代位物的（保險金、賠償金、補償金等），抵押權(quán)人取得物上代位權(quán)，可就該代位物優(yōu)先受償。債權(quán)未到期的，可請求法院采取保全措施。四、質(zhì)押

50、的法律問題（一）一般規(guī)定是指債務人或第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利證書移義債權(quán)占有，以其作為債務的擔保的行為。質(zhì)押不僅要有書面合同，而且以質(zhì)物的轉(zhuǎn)移占有為生效條件。分為：動產(chǎn)質(zhì)押：以占有為公示；權(quán)利質(zhì)押：以交付和登記為公示。（二）存單質(zhì)押1、性質(zhì)屬于權(quán)利質(zhì)押。當事人應簽訂書面合同，質(zhì)押合同自存單交付之日生效。對于雙方未簽訂書面合同，但達成口頭協(xié)議，且交付存單的，應認定為合同生效，質(zhì)權(quán)設(shè)立。2、存單的核押（1）定義：是指質(zhì)權(quán)人將存單質(zhì)押的情況告知金融機構(gòu)，并就存單的真實性向金融機構(gòu)咨詢，金融機構(gòu)對存單的真實性予以確認，并在存單上或其他方式簽章的行為。（2）意義：證據(jù)效力：證明存單的真實性、有效性，開出行

51、即便可以證明存單虛假，也因其核押行為而承擔兌付義務。通知義務人的效力。經(jīng)銀行核押的，銀行則承擔下列義務： 不得再向原權(quán)利人履行（不得兌付、掛失）； 在質(zhì)權(quán)行使權(quán)利的條件成就時，向質(zhì)權(quán)人履行。 簽發(fā)銀行核押后，又受理掛失并造成存款流失的，應負賠償責任。（3）存單核押的認定核押一般應向銀行授權(quán)部門提出，核押的內(nèi)容必須包括對權(quán)利真實性的查詢和該權(quán)利已質(zhì)押的聲明兩部分，由銀行簽注“核押”字樣等簽章確認行為。否則不產(chǎn)生核押的法律效力。如私下找銀行工作人員蓋核押章的行為等。（4）以未經(jīng)授權(quán)的存單質(zhì)押的效力善意取得的（合法、且支付相應對價），合法有效；不法占有的（偷、搶、騙等形式），無效；合法占有的（如借用

52、的、丈夫以妻子的存單），要審查其是否構(gòu)成表見代理，構(gòu)成表見代理的，質(zhì)押有效；（5）以虛開的存單質(zhì)押的效力虛開的存單是指確屬金融機構(gòu)出具，但無實際存款或與實際存款的真實存單。根據(jù)最高院相關(guān)司法解釋，以虛開的存單質(zhì)押的：質(zhì)押行為無效；存單持有人負賠償責任，金融機構(gòu)有過錯的，承擔連帶責任；質(zhì)權(quán)人有重大過失的（存單存在明顯瑕疵、審查不嚴未發(fā)現(xiàn)的），應部分減輕金融機構(gòu)的責任，金融機構(gòu)承擔補充賠償責任；明知而接受的，金融機構(gòu)不承擔責任。（6）以偽造變造的存單質(zhì)押的效力質(zhì)押無效，由質(zhì)押人承擔賠償責任，金融機構(gòu)不承擔責任。但對虛假存單的認定應根據(jù)最高院關(guān)于審查存單案件若干問題的規(guī)定確定立的“雙重真實性”原則，

53、即存款關(guān)系的真實性和存單的真實性。如存款人在金融機構(gòu)存款并將款項交付給業(yè)務員，而業(yè)務員私吞存款并開具作廢存單的，則存單的虛假不影響存款關(guān)系的真實性，金融機構(gòu)仍應承擔賠償責任。（三）票據(jù)質(zhì)押是指票據(jù)持有人將其持有的票據(jù)通過設(shè)質(zhì)背書并將票據(jù)交付給債務人占有，債權(quán)人如屆期得不到清償，通過對設(shè)質(zhì)票據(jù)行使票據(jù)權(quán)利的權(quán)利擔保。匯票、本票、支票均可質(zhì)押。票據(jù)質(zhì)押時應注意：須有記載“質(zhì)押”字樣的背書。未記載質(zhì)押字樣的，票據(jù)質(zhì)押仍然有效，但不得對抗善意第三人。1、票據(jù)質(zhì)權(quán)人對票據(jù)享有什么樣的權(quán)利根據(jù)票據(jù)法第4條的規(guī)定，票據(jù)權(quán)利是指持票人向票據(jù)債務人請求支付票據(jù)金額的權(quán)利，包括付款請求權(quán)和追索權(quán)。票據(jù)質(zhì)權(quán)人在實現(xiàn)

54、質(zhì)權(quán)時有權(quán)要求付款人支付票款，當付款人拒絕的，則有權(quán)向出質(zhì)人及其前手追索。票據(jù)質(zhì)押后轉(zhuǎn)質(zhì)或背書轉(zhuǎn)讓的，無效。通過背書轉(zhuǎn)讓獲得票據(jù)的持票人可再背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利或質(zhì)押票據(jù)；而票據(jù)在質(zhì)押后，票據(jù)質(zhì)權(quán)人不得再行轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押，通過轉(zhuǎn)質(zhì)取得的票據(jù)當事人不享有票據(jù)權(quán)利。2、審查設(shè)質(zhì)票據(jù)應注意的問題票據(jù)是一種金錢債權(quán)的憑證。票據(jù)分為匯票、本票、支票。而匯票又分為銀行匯票和商業(yè)匯票。銀行匯票、本票、支票都是見票即付的票據(jù)，設(shè)質(zhì)的可能性不大。實踐中一般用商業(yè)匯票來質(zhì)押，而商業(yè)匯票分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票，其中銀行承兌匯票信用較高，用得較多。形式審查。票據(jù)屬要式證券，必須按照中國人民銀行的統(tǒng)一規(guī)定制作，否則無效

55、。如大、小寫應一致，金額、日期、收款人等主要記載事項不得更改等，如形式上不符合要求的，票據(jù)無效。出票人記載“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)，不得出質(zhì)。背書人記載“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)，原背書人的后手可以用票據(jù)質(zhì)押，但原背書人只對其直接后手承擔票據(jù)責任，對后手的質(zhì)權(quán)人不承擔票據(jù)責任（不得向原背書人追索），但票據(jù)的出票人、承兌人、原背書人的前手仍要承擔票據(jù)責任。而沒有記載“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)質(zhì)權(quán)人，在付款人拒絕付款后，可以向其所有的前手行使追索權(quán)，除出質(zhì)人以外的前手都不得以其與直接后手的抗辯事由對抗質(zhì)權(quán)人，即產(chǎn)生阻斷抗辯的效果。（四）應收賬款質(zhì)押1、質(zhì)押范圍的界定應收賬款一般為會計學的概念，從法律上講是指除票據(jù)、存款

56、單、倉單等證券化債權(quán)之外的一般債權(quán)（普通債權(quán)）。這一概念涵蓋的范圍很廣，是否所有的應收賬款均可質(zhì)押？一般來說可以質(zhì)押的應收賬款有以下特點：符合質(zhì)權(quán)的三個要件：須為財產(chǎn)權(quán)、有讓與性、可變現(xiàn)。對于合同約定或法律上規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)就不能設(shè)定質(zhì)押。應為金錢之債，非金錢之債不可質(zhì)押。可以是現(xiàn)有債權(quán)，也可以是將來債權(quán)（如收費權(quán)等）。是否所有債權(quán)均可質(zhì)押？不是。行政性收費權(quán)不能質(zhì)押，只有經(jīng)營性收費權(quán)可質(zhì)押，如公路收費權(quán)等；對于事業(yè)性收費權(quán)，如高校對學生的收費權(quán)、醫(yī)院對患者的收費權(quán)等，只有其中的經(jīng)營性收費，如學生公寓的收費權(quán)等，具有財產(chǎn)性和可讓與性，可質(zhì)押。2、設(shè)立與公示根據(jù)物權(quán)法第22條規(guī)定，以應收賬款質(zhì)押的，當事人應簽訂書面合同，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立、生效。因此，在公示上采用書面加登記的模式。原來的行政規(guī)章規(guī)定登記機構(gòu)較為混亂，如公路收費為上