風(fēng)險(xiǎn)防范――合同簽訂履行概要

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上風(fēng)險(xiǎn)防范 合同簽訂履行篇字體大小:大 | 中 | 小 2006-11-26 19:29 - 閱讀:265 - 評(píng)論:0吳貴文合同法的內(nèi)容博大精深,我們?cè)谶@里僅就與公司日常經(jīng)營活動(dòng)關(guān)系最密切的,合同的簽訂、 履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范問題,與大家共同探討。嚴(yán)格來說, 合同的簽訂和履行還應(yīng)包括合同締約過失責(zé)任和履行協(xié)助義務(wù)的內(nèi)容。 在這里我 們不涉及這個(gè)方面的內(nèi)容。合同有多種形式, 我們強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)以書面的形式簽訂。 簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方 面:首先,它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù),有利于保護(hù)雙方的權(quán)益;其次,避免雙方履 行過程中產(chǎn)生爭議;再次,預(yù)防合作方對(duì)業(yè)務(wù)員的職務(wù)

2、行為不予認(rèn)可。一、合同的簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范(一、簽訂前對(duì)合作對(duì)象的審查(調(diào)查:了解合作對(duì)象的基本情況,有助于在簽訂合同 的時(shí)候,在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對(duì)策,避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。1、了解合作方的基本情況,保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,如果合作方是個(gè)人,應(yīng)詳細(xì)記錄其身 份證號(hào)碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同,同時(shí),當(dāng)出理糾紛 的時(shí)候,有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對(duì)某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定,沒有從業(yè) 資格的單位和個(gè)人不得從事特定的業(yè)務(wù), 如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方 帶來經(jīng)濟(jì)損失。 (無效合同的處理方法:合同法第五十八

3、條,合同無效,因該合同取得的財(cái) 產(chǎn), 應(yīng)當(dāng)予以返還; 不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì) 方因此所受的損失,雙方都有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對(duì)合作方進(jìn)行實(shí)地考察,或者委托專業(yè)調(diào)查 機(jī)構(gòu)對(duì)其資信情況進(jìn)行調(diào)查。(二、合同各主要條款的審查我們主張, 一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。 訂立合同時(shí), 要力爭做到用詞準(zhǔn)確, 表達(dá) 清楚,約定明確,避免產(chǎn)生歧義。對(duì)于重要的合同條款,要仔細(xì)斟酌。大家也許要說了:我 不是學(xué)法律的, 也不是整天和文字打交道, 要求我把合同訂得如此完美, 這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不是太 高了。我們認(rèn)為,只要掌握一定

4、的法律知識(shí),充分結(jié)合自身的經(jīng)營特點(diǎn),不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn), 加上認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度,在座的每一個(gè)人都可以把合同訂好。對(duì)合同條款的審查, 不僅要審查文字的表述, 還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。 對(duì)文字表述的審查 能力也許不是一時(shí)半會(huì)就能提高的,但是對(duì)條款實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查卻是每個(gè)人都可以做得到 的。1、規(guī)格條款:對(duì)于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們?cè)谂c客戶協(xié)商的時(shí)候,要對(duì)各型號(hào)產(chǎn)品的 具體規(guī)格做出說明,同時(shí)詳細(xì)了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯(cuò)。2、 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款:根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn), 并 約定質(zhì)量異議提出的期 限。同時(shí)應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致。案例一、天虹公司生產(chǎn) Z 型鋼,

5、 Z 型鋼可以用 A 、 B 兩種標(biāo)準(zhǔn)制造。客戶明確指出 Z 型鋼的指標(biāo)必須符合 B 標(biāo)準(zhǔn), 并將 B 標(biāo)準(zhǔn)做為合同的附件?？墒菢I(yè)務(wù)員在合同的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一欄,填上了 A 標(biāo)準(zhǔn)。車 間也按照 A 標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)了該批貨物。客戶收貨后進(jìn)行化驗(yàn),發(fā)現(xiàn)各項(xiàng)指標(biāo)不符,要求天虹公 司承擔(dān)違約責(zé)任。請(qǐng)問:天虹公司主張 A 標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過雙方的協(xié)商才寫入合同的,應(yīng)按 A 標(biāo)準(zhǔn)供貨。能否得到 法院的支持呢?(本案例屬對(duì)合同條款有爭議。合同法第 125條規(guī)定:當(dāng)事人對(duì)合同 條款有爭議的, 應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句, 合同的條款, 合同的目的, 交易習(xí)慣以及誠實(shí) 信用原則, 確定該條款的真實(shí)意思。 由此可見, 雙方當(dāng)時(shí)的真

6、實(shí)意思就是依附件中約定的標(biāo) 準(zhǔn)生產(chǎn),天虹公司的主張不能成立。3、包裝條款。對(duì)于購貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。4、交付方式條款(送貨條款:如果貨物送往本地,當(dāng)明確約定送貨地點(diǎn),這關(guān)系到糾紛 處理時(shí)法院的管轄;如果貨物送往外地,則盡量不要寫明,而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。 此外, 合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。 這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后, 對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí), 給訴訟中的舉證帶來困難。 施工企業(yè)人員的變動(dòng)較為頻繁, 當(dāng)對(duì)方更換新的 經(jīng)辦人時(shí), 應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供授權(quán)委托書。 案例二、 深圳一公司在北京承包工程, 當(dāng)事人向 該公司在北京的工地送貨, 但是合同中沒有約定送貨地點(diǎn)

7、, 當(dāng)事人的送貨單和對(duì)方的收料單 上也都沒有注明送貨的地點(diǎn)。請(qǐng)問糾紛發(fā)生后,當(dāng)事人應(yīng)向哪能個(gè)法院起訴?當(dāng)事人向合同履行地北京工地所在地的法院起訴。 但是, 法官從書面材料看不出明確的合同 履行地。 因此, 審查后不予在北京立案, 要求到該公司所在地深圳立案。 由此給當(dāng)事人帶來 了許多的麻煩和經(jīng)濟(jì)上的損失。本案例是我所最近接手的一宗案件。經(jīng)我們采取補(bǔ)救措施, 本案已經(jīng)在北京立案。 如果本案中, 雙方?jīng)]有實(shí)際履行合同, 即當(dāng)事人還沒有送貨, 那么事 情的處理就會(huì)變得更加地困難。5、付款條款:應(yīng)明確約定付款的時(shí)間。模棱兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由。 案例三、請(qǐng)說出以下表述的不足之處:A :

8、季付 B:甲方收到貨物后付款 C:檢驗(yàn)合格后付 款 D:結(jié)算期限:月結(jié) 30天6、 違約責(zé)任條款:如果合同由合作方草擬, 則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和 加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。7、爭議處理?xiàng)l款(1約定訴訟管轄地,爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。當(dāng)事人是 否可以任意約定管轄的法院呢?中華人民共和國民事訴訟法第 25條,對(duì)此做了明確規(guī) 定。 只有以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄:原告所在地; 被告所在地; 合同簽訂地; 合同履行地; 標(biāo)的物所在地。 但是不得違反專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。 約定管轄常見的錯(cuò) 誤有:1、表述不清楚,容易產(chǎn)生岐義,如:“ 如果發(fā)生爭

9、議,可由雙方各所在地法院管轄 ” ; 2、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄; 3、約定違反了級(jí)別管轄的規(guī)定,如普通案件約 定由某地中級(jí)人民法院管轄; 4、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。案例四、合作雙方對(duì)訴訟管轄的約定作了如下的約定:“ 如果發(fā)生爭議,可由雙方各所在地 法院管轄。 ” 如出現(xiàn)爭議,請(qǐng)問原告應(yīng)向那個(gè)地方的人民法院起訴?本案在原告所在地立案后, 被立案法院移送到被告所在地法院。 理由是, 雙方對(duì)管轄地約定不明。(2如果采用仲裁的方式,仲裁條款要明確約定某一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu),而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客 觀存在,否則將導(dǎo)致條款無效:案例五、合同中關(guān)于爭議解決方法做了如下約定:“ 協(xié)商 不成,由雙方共同提

10、交北京市西城區(qū)仲裁委員會(huì)仲裁。 ” 請(qǐng)問,如果合同履行中出現(xiàn)糾紛, 雙方經(jīng)協(xié)商不成, 應(yīng)當(dāng)如何解決?可不可以將本案提交北京市西城區(qū)仲裁委員會(huì)仲裁? (我 國仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的原則:仲裁法第十條規(guī)定:仲裁委員會(huì)可以在直轄市和省、自治區(qū)人 民政府所在地的市設(shè)立, 也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立, 不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。 從 此可以看出, 縣一級(jí)人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的。 北京市的各區(qū)政府相當(dāng)于縣一級(jí)人 民政府8、 在這里特別提醒! 貨物所有權(quán)約定條款的運(yùn)用。 約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下, 我方可以基于物權(quán)而擁有請(qǐng)求返還,請(qǐng)求損害賠償?shù)葯?quán)利。9、 對(duì)于對(duì)方提供的格式合同應(yīng)特別注意:要應(yīng)勢(shì)

11、而變, 不可以不加審查地完全適當(dāng)其條款。 (三、簽訂時(shí)的注意事項(xiàng)1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章;或者合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán) 委托書。(加蓋分公司章是否有效?加蓋部門章是否有效?部門經(jīng)理的簽字是否有效?2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。3、合同文本經(jīng)過修改的,應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。(四、擔(dān)保合同:為了防范風(fēng)險(xiǎn),在與合作方簽訂合同的時(shí)候,應(yīng)盡量取得對(duì)方提供的擔(dān) 保。關(guān)于擔(dān)保合同我們應(yīng)注意以下幾個(gè)問題1、擔(dān)保合同的當(dāng)事人:擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人,在保證擔(dān)保合同中,擔(dān)保人 只能是本合同以外的第三人。2、哪些財(cái)產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保?案例

12、六、請(qǐng)選擇:A :東成鄉(xiāng)西就村的 5畝耕地。 B :301醫(yī)院的救護(hù)車。 C :五湖公司的貨車, 現(xiàn)正被法院扣押。 D :301醫(yī)院院長的座騎奧迪 A6。 擔(dān)保法第三十七條規(guī)定,下列財(cái)產(chǎn)不得抵押:一、土地所有權(quán);二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán), (擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定,三、學(xué)校、幼兒 園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益 設(shè)施;四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn); 六、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。提醒注意:我國法律對(duì)某些財(cái)產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。 (土地使用權(quán), 城 市

13、房地產(chǎn),鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房等建筑物,林木,航空器,船舶,車輛,企業(yè)的設(shè)備和其 他動(dòng)產(chǎn)3、哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人?案例七、請(qǐng)選擇:A :西城區(qū)人民政府。 B :301醫(yī)院。 C :九洲公司的北京分公司。 D :九洲公司的材料部。國家機(jī)關(guān), 學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體, 以及企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)職能部門, 不得為保證人。 但是, 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的, 可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供 保證。4、定金條款:定金條款應(yīng)寫明 “ 定金 ” 字樣,最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解 釋第 118條規(guī)定:當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒 有約定定金

14、性質(zhì)的, 當(dāng)事人主張定金權(quán)利的, 人民法院不予支持。案例八、 三江公司和四方 公司簽訂標(biāo)的額為 100萬元、的合同,合同中約定:“ 三江公司在合同簽訂的同時(shí),應(yīng)向四 方公司支付定金 30萬元。 ” 合同簽訂后三江公司即向四方公司支付了定金 30萬元, 可是四 方公司卻沒有依約向三江公司供貨。請(qǐng)問三江公司已經(jīng)支付的 30萬元定金應(yīng)當(dāng)如何處 理? (擔(dān)保法第九十一條規(guī)定,定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十;第八十九 條規(guī)定, 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的, 無權(quán)要求返還定金; 收受定金的一方不履行 約定的債務(wù)的, 應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 對(duì)于超過百分之二十的部分,可以作為預(yù)付款, 可以要 求返還

15、。但不具備定金的性質(zhì)(五、簽訂以后1、將其復(fù)印件交由履行部門存查,保證依約履行。2、及時(shí)歸檔保管,以免丟失。3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對(duì)合同進(jìn)行規(guī)范管理。 二、合同的履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范。 合同的履行過程會(huì)有許多不能確定的因素，雙方可能會(huì)對(duì)合同進(jìn)行變更；一方可能會(huì)違約； 可能會(huì)因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。 做為產(chǎn)銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時(shí)候，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由 經(jīng)對(duì)方書面授權(quán)的其他人簽收。實(shí)踐中，履行過程的風(fēng)險(xiǎn)更多的是來自對(duì)方的履約情況。 (一、接收支票時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)：對(duì)支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別 的單位的支票支付貨款。實(shí)踐中，只要支票

16、是真實(shí)有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時(shí) 應(yīng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：1、收款人名稱是否正確；2、書 寫是否清楚， 字跡是否潦草； 大小寫的金額是否一致； 大寫數(shù)字是否正確。 3、 4、 請(qǐng)問： “參” 和“叁”，哪一個(gè)是數(shù)字“3”的正確的漢字大寫？一般的銀行對(duì)于這兩個(gè)字不會(huì)特別注意，但 是實(shí)踐中有過因此字書寫錯(cuò)誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯(cuò)誤）；5、印鑒（公章和 法定代表人印章）是否清晰；6、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù)；7、有無 偽造變?cè)斓暮圹E。 （二）、出具收據(jù)和接收收據(jù)時(shí)的注意事項(xiàng)：案例九：A 公司給 B 公司開出了發(fā)票，B 公 司出具了以下收具

17、：“今收到北京 A 公司發(fā)票 NO 號(hào)，壹份金額 5 萬元。B 公司。 張三。2002 年 12 月 31 日。”請(qǐng)大家指出這張收據(jù)的缺陷。（遺漏的相關(guān)信息：相對(duì)應(yīng)的 合同；款項(xiàng)是否已經(jīng)支付；公司的公章）。經(jīng)營過程中如果對(duì)方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng) 讓對(duì)方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項(xiàng)未付”。這樣做，該張收具就同時(shí)具有欠 款確認(rèn)書的作用。對(duì)于其他的收具也應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。 （三）、出現(xiàn)糾紛時(shí)的處理方法： 1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突 和爭執(zhí)，對(duì)方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。 2、簽訂還款協(xié)議注意事項(xiàng)：在協(xié)議

18、中已應(yīng)當(dāng)寫明對(duì)方承認(rèn)的欠款數(shù)額；還款的具體時(shí)間； 回避雙方還有爭議的其他事項(xiàng)；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約 定如果對(duì)方不依約付款，則由我方所在地法院管轄； 協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章。 （四）、履行風(fēng)險(xiǎn) 1、刑事詐騙：近些年來，犯罪分子利用合同進(jìn)行詐騙的案件逐年增多，公司在經(jīng)營過程中 應(yīng)當(dāng)予以注視。刑事詐騙的預(yù)防要求業(yè)務(wù)人員時(shí)刻提防，切記勿貪小便宜。案例十、甲公司 與個(gè)體戶乙約定，由甲將貨物送往乙指定的地點(diǎn)，貨到付款。甲公司派業(yè)務(wù)員小張押車前往 送貨。貨物送到指定地點(diǎn)后，乙熱情地對(duì)小張說：“你們老遠(yuǎn)趕來，辛苦了，一定很餓了吧？ 咱們先去吃晚飯，回來咱們?cè)傩敦洶伞！毙埡?/p>

19、乙打過幾次交道，可是仍不太放心。乙見狀 又說：“車放在院子里沒事的，你們把車門鎖好，咱們出去的時(shí)候把院門也鎖好。這個(gè)院子 是我的一個(gè)好哥們的。現(xiàn)在院子里也沒有人，很安全的?！毙埡退緳C(jī)此時(shí)確實(shí)也餓了，于 是隨同乙到了飯館吃飯去了。席間兩瓶啤酒下肚后，乙說要上洗手間，離席了。小張和司機(jī) 等了很久沒見乙回席。于是小張打乙的手機(jī)，乙說遇到了一幫哥們也在此喝酒，正和哥們?cè)?另一個(gè)包間喝酒呢，一會(huì)兒就回來。兩個(gè)半小時(shí)過去了，可是乙卻沒有回來。小張和司機(jī)回 到了放車的院子。發(fā)現(xiàn)，車上的貨物不翼而飛！ 2、信譽(yù)欺詐防范：對(duì)方先以良好的信譽(yù)履行前期小額合同，騙取信任。在履行后期大額合 同時(shí)拒付貨款。（案例十一

20、、甲公司為建筑公司，乙公司材料供應(yīng)商。雙方是初次合作，約 定由乙公司為甲公司供應(yīng)材料， 首批材料合同金額 5 萬元， 第二批材料合同金額是 10 萬元， 甲公司收貨后都立即支付了貨款。隨后與乙公司簽訂了 50 萬元的供貨合同，并要求乙公司 送往其外地的分公司。乙公司鑒于前兩個(gè)合同的履行情況，依約向甲公司送貨?？墒羌坠?收到貨物后，再也沒有付款。） 特別注意長期合作對(duì)象的信譽(yù)欺詐： 一直有著很好的合作關(guān)系， 但是近期出現(xiàn)了遲延付款現(xiàn) 象，并增加了訂貨量，此時(shí)應(yīng)引起重視。很可能對(duì)方出現(xiàn)嚴(yán)重資金困難、面臨破產(chǎn)等情況。 應(yīng)盡量到其公司實(shí)地考查，不能僅聽其一面之辭。 3、第三人代為履行和向第三人履行風(fēng)險(xiǎn)防范：第三人代債務(wù)人向我方履行的情況下，一般 的相當(dāng)于我方多了一個(gè)保障，因此應(yīng)樂于接受。但是有的時(shí)候，債務(wù)人會(huì)要求將其債務(wù)全部 轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓后其不再承擔(dān)任何責(zé)任。這時(shí)候應(yīng)充分了解該第三人的履約能力。不能 草率答應(yīng)。合作方要求我方向第三人