創(chuàng)業(yè)板擬上市公司董事高管重大變化的認定案例

1、創(chuàng)業(yè)板擬上市公司董事、高管人員重大變化的認定及案例一、依據(jù)    首發(fā)管理辦法第12條規(guī)定，發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。    創(chuàng)業(yè)板管理辦法第13條規(guī)定，發(fā)行人最近2年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。二、目前發(fā)審委的審核標準   高管重大變化的認定沒有標準，只有原則，主要是從質和量兩個角度考慮，判斷對發(fā)行人經(jīng)營的影響。審核時重點關注：   1、高管變動原因，重點看變動對公司生產(chǎn)經(jīng)營、經(jīng)營戰(zhàn)略是否存

2、在重大影響；   2、具體的崗位，與股東、實際控制人的關系，如果是職業(yè)經(jīng)理人，變化影響較小，如果是公司創(chuàng)始人等，即使是一人變動也視為重大變化；   3、如果是民營企業(yè)，原來公司治理不規(guī)范，增加董事、獨立董事、財務總監(jiān)、董秘等，不認定為高管重大變動。   4、國有企業(yè)在任職期內(nèi)由于組織安排導致的變化，不輕易認定為重大變化。三、案例分析   浙江萬馬電纜（002276）在浙江天冊律師事務所關于浙江萬馬電纜股份有限公司首次公開發(fā)行人民幣普通股股票并上市的補充法律意見書（之二）中對1發(fā)行人最近三年內(nèi)董事、高級管理人員的變化

3、情況分析如下：    1.1. 發(fā)行人報告期初的董事、高級管理人員情況   2005 年初，發(fā)行人董事、高級管理人員的任職情況如下：    1.2. 發(fā)行人變更設立為股份公司期間董事、高級管理人員的變化情況    2006 年12 月，公司原任高級管理人員任職到期后，為規(guī)范公司運作，加強公司獨立性，并為擬進行的公司改制為股份公司時的高級管理人員的設置提前作出安排，在公司原高級管理人員任職基本不變的情況下，公司聘用控股股東電氣電纜集團總裁顧春序、副總裁夏臣科分別擔任公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理；

4、盛濤改任公司常務副總經(jīng)理。    此外，為滿足公司人才需求，公司聘任劉煥新?lián)胃笨偨?jīng)理，主管公司技術工作，并因此調(diào)整錢宏工作，錢宏改任公司電力電纜研究所所長。前述人員安排構成了公司變更設立為股份公司時的高級管理人員職務設置的基礎。    2007年1月，發(fā)行人召開創(chuàng)立大會，選舉產(chǎn)生了股份公司第一屆董事會董事，并由第一屆董事會聘任了公司新的高級管理人員。該等人員相對于2005年初發(fā)生了一定的變化，其變化情況分別為以下幾種情形：    1.2.1. 原董事、高級管理人員中有5 名留任，具體如下： &

5、#160; 上述留任的5 名公司原董事、高級管理人員占公司原7 名董事、高級管理人員總人數(shù)中的絕大多數(shù)，因而公司的董事、高級管理人員團隊沒有發(fā)生重大變化。    公司原董事、高級管理人員離任2 名，分別為陸珍玉和馬生海。其中陸珍玉系公司實際控制人張德生之配偶，其不再擔任公司董事一職是為進一步完善公司法人治理結構，降低控股股東及實際控制人對公司的控制力，使更多的專業(yè)人士和職業(yè)經(jīng)理人進入董事會；馬生海因擔任萬馬高分子副總經(jīng)理，鑒于公司與萬馬高分子存在經(jīng)常性的購銷關系，為規(guī)范運作，其不再擔任公司董事一職。  1.2.2. 為充實和加強公司董事會和經(jīng)營管理團隊的

6、力量，新增7 名董事、高級管理人員，分別為：    經(jīng)公司說明，并經(jīng)本所律師核查，上述7 人擔任股份公司董事、高級管理人員以前實際履行的管理職責和相關情況如下：   （1）潘水苗：2006 年6 月起擔任萬馬集團董事、總裁。2007 年1 月起，兼任電氣電纜集團董事、總裁，全面主管電氣電纜集團業(yè)務，包括電氣電纜集團下屬的電力電纜業(yè)務。因潘水苗曾擔任上市公司的副董事長、總裁，并具有深厚的電力行業(yè)背景和豐富的管理經(jīng)驗，為此，股份公司第一屆董事會選舉其擔任公司董事長，以進一步適應公司發(fā)展的需要。   （2）顧春序：1998 年2

7、月進入萬馬集團工作，從2005 年初起擔任電氣電纜集團董事、總裁，現(xiàn)兼任電氣電纜集團董事。電氣電纜集團系控股管理型公司，顧春序在擔任電氣電纜集團總裁期間的主要工作為主管電氣電纜集團下屬企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略（主要涉及電力電纜和高分子材料業(yè)務），并代表電氣電纜集團在下屬子公司的股東會上行使表決權以決定子公司的經(jīng)營方針和投資計劃；而發(fā)行人系電氣電纜集團屬下最重要的控股子公司，因而顧春序基于其上述工作內(nèi)容的特點非常熟悉發(fā)行人的行業(yè)背景、業(yè)務模式和經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略。因此，股份公司第一屆董事會決定聘任其擔任總經(jīng)理，由其負責發(fā)行人的具體運營管理工作。   （3）魏爾平：2004 年7 月進入萬馬集

8、團，現(xiàn)兼任萬馬集團副總裁、董事；主管萬馬集團財務和審計工作。   （4）張丹鳳：1993 年10 月進入萬馬集團，現(xiàn)兼任萬馬集團副總裁；主管萬馬集團戰(zhàn)略和投資工作（含電纜業(yè)務）。   （5）趙云：1998 年8 月進入萬馬集團，原任公司監(jiān)事，現(xiàn)兼任萬馬集團財務部副經(jīng)理。   （6）夏臣科：現(xiàn)任公司副總經(jīng)理，1998 年8 月進入萬馬集團，曾任電氣電纜集團副總裁。   （7）劉煥新：現(xiàn)任公司副總經(jīng)理，主管公司的技術工作。其作為高級技術人才由公司于2006 年引進。   上述新增為股份公司的董事、高

9、級管理人員，因其原工作與發(fā)行人的電纜業(yè)務緊密相關，熟悉發(fā)行人本身的經(jīng)營管理和電纜行業(yè)的業(yè)務特點或技術管理，適應公司長期發(fā)展的需要，因而由于該等人員擔任公司董事、高級管理人員所引起的公司董事、高級管理人員的適當變化或職位調(diào)整并不構成對公司經(jīng)營管理的不穩(wěn)定因素；相反，該等變化是對公司原有經(jīng)營管理團隊的人員充實和人才結構完善，更有利于公司進一步提高其管理決策水平。股份公司第一屆董事會、高級管理人員團隊任職后，公司經(jīng)營穩(wěn)健、業(yè)務發(fā)展良好，充分體現(xiàn)了公司董事會、高級管理人員團隊的經(jīng)營管理能力以及在管理上的連續(xù)性和穩(wěn)定性。   1.2.3. 為滿足上市規(guī)則要求，公司新增3 名獨立董事和

10、1 名董事會秘書，具體如下：   1.3. 2007年1月至本補充法律意見書出具日的公司董事、高級管理人員的變化情況    2007年1月至本補充法律意見書出具日，除盛濤因擔任萬馬電子總經(jīng)理而于2007年9月辭去公司常務副總經(jīng)理職務外，公司其他董事、高級管理人員均未發(fā)生變化。   1.4. 公司上述董事、高級管理人員的變化符合有關規(guī)定，并履行了必要的法律程序。   2最近三年公司董事、高級管理人員的變化對公司影響的分析   經(jīng)本所律師核查，公司最近三年的股權結構未發(fā)生重大變化，實際控制

11、人一直未發(fā)生變更；同時公司最近三年的核心管理團隊和業(yè)務骨干人員也保持穩(wěn)定，未發(fā)生重大變化。經(jīng)公司說明，并經(jīng)本所律師適當核查后認為，公司新的經(jīng)營管理團隊是在之前的經(jīng)營管理團隊基礎上進行充實和適當調(diào)整而組建的，一方面保持了公司經(jīng)營管理上的穩(wěn)定性和連續(xù)性，另一方面也完善了公司經(jīng)營管理層的人員結構，這將有利于公司進一步提高其經(jīng)營管理水平和能力，確保公司在經(jīng)營上的穩(wěn)定性和發(fā)展戰(zhàn)略上的連貫性，對公司的經(jīng)營管理帶來積極影響，有利于公司的持續(xù)經(jīng)營和發(fā)展。   3本所律師的結論意見   本所律師認為，首次公開發(fā)行股票管理辦法第十二條關于“發(fā)行人最近三年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高

12、級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更”的規(guī)定中關于“董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化”的立法本意是為防止發(fā)行人最近三年內(nèi)的董事、高級管理人員的變化對公司原有的重大決策機制和經(jīng)營管理產(chǎn)生不利影響，從而對公司經(jīng)營發(fā)展的持續(xù)性和穩(wěn)定性產(chǎn)生負面影響或不確定性因素。    經(jīng)本所律師適當核查，發(fā)行人最近三年內(nèi)的董事、高級管理人員的變化是對公司原有的經(jīng)營管理團隊進行充實和適當調(diào)整而發(fā)生的，也為符合上市規(guī)則之需要；公司原董事、高級管理人員中的大多數(shù)成員沒有發(fā)生變動。除獨立董事以外的公司新任董事、高級管理人員熟悉發(fā)行人的經(jīng)營管理、業(yè)務模式或技術管理，一方面可以確保

13、公司經(jīng)營管理的穩(wěn)定性和連續(xù)性，另一方面也有利于完善公司經(jīng)營管理團隊的人才結構，進一步提高決策管理水平和能力，最終促使公司持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。因此，本所律師認為，上述發(fā)行人在最近三年內(nèi)發(fā)生的董事、高級管理人員的變化是為適應公司長遠發(fā)展的需要，也是為完善公司治理結構和符合上市規(guī)則的需要，是適當?shù)暮捅匾摹?#160;   綜上所述，本所律師認為發(fā)行人最近三年內(nèi)的董事、高級管理人員的變動沒有構成重大變化，進而不會構成對發(fā)行人本次發(fā)行上市的法律障礙。案例2四川達剛路機（300103）（關于報告期內(nèi)董事及高管人員發(fā)生重大變化的理解和適用北京市天銀律師事務所 朱振武、顏克兵首次公開發(fā)行股票

14、并上市管理辦法(證監(jiān)會令第32號，2006年5月17日頒布，以下稱首發(fā)辦法)第十二條規(guī)定“發(fā)行人最近三年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更”，確定了發(fā)行上市條件有一個重要的判斷標準是報告期內(nèi)董事/高級管理人員（以下或稱管理層）是否發(fā)生重大變化，以判斷公司是否存在規(guī)范且運行有效的治理結構。由于重大變化的標準不統(tǒng)一，造成經(jīng)常會遇到一些問題，如公司董事會正常換屆造成人員變化較大是否屬于發(fā)行上市障礙；如擬上市公司在報告期期初為有限公司，只設執(zhí)行董事不設董事會，在改制前或改制時改設董事會，是否存在報告期內(nèi)管理層發(fā)生重大變化的情形。本文就此問題進行了初步研究并提出粗淺建

15、議。 一、立法本意 中華人民共和國證券法第十三條規(guī)定，公司公開發(fā)行新股應當具備“健全且運行良好的組織機構”?！熬邆浣∪疫\行良好的組織機構”，是指發(fā)行人建立了符合公司法規(guī)定的公司組織機構，且各機構運行良好。根據(jù)公司法的規(guī)定，股份公司應當設立股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會，上市公司還應設立董事會秘書，設立獨立董事。申請發(fā)行新股的公司應當設有這些機構，且這些機構能夠依照公司法及公司章程的規(guī)定行使職權。因此，發(fā)行審核時不僅要關注發(fā)行人組織機構在形式上是否健全，更重要的是要關注發(fā)行人組織機構實質運行情況是否良好。只有在健全且運行良好的組織機構管理下產(chǎn)生的經(jīng)營業(yè)績才能連續(xù)計算，才能認為公司具備持續(xù)發(fā)展、

16、持續(xù)盈利的能力。因此，從立法意圖看，首發(fā)辦法第十二條規(guī)定要求發(fā)行人最近3年內(nèi)董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，旨在以公司管理層的穩(wěn)定為標準，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對公司管理層的穩(wěn)定性進行判斷的前提下做出投資決策。 二、一般情形下的判斷標準（發(fā)行人公司形態(tài)為股份有限公司） 股份有限公司強調(diào)所有權和經(jīng)營權的適當分離，股東會只負責決定公司的經(jīng)營方針、投資計劃以及公司的其他重大事項，董事會一般作為公司的業(yè)務決策機構，經(jīng)理層為公司業(yè)務執(zhí)行機構。公司的經(jīng)營狀況和管理水平與公司的管理層密切相關，如果公司管理層發(fā)生重大變化，公司的經(jīng)營決策、組織機構運作及業(yè)務運營等都可能發(fā)生重

17、大變化，給發(fā)行人的持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利能力帶來重大不確定性。因此，為保護廣大投資者的合法權益，維護證券市場的穩(wěn)定發(fā)展，必須明確發(fā)行人的管理層在報告期內(nèi)未存在發(fā)生重大變化的情形。 考慮到實踐中的普遍做法，并參考部分國外發(fā)達市場的判斷標準，所謂最近3年內(nèi)董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，是指發(fā)行人董事、經(jīng)理、財務負責人、技術負責人或核心技術人員、營銷負責人等高級管理人員（高級管理人員的范圍以公司章程規(guī)定為準）的變動依法履行了相應的程序，且每一會計年度內(nèi)累計未發(fā)生1/3以上變化。 如發(fā)行人董事會根據(jù)章程規(guī)定正常換屆及新聘高級管理人員造成該會計年度內(nèi)累計發(fā)生1/3以上變化的，不視為發(fā)行人最近3年內(nèi)董事

18、、高級管理人員發(fā)生重大變化，但需運行一年，且當年公司的經(jīng)營業(yè)績未發(fā)生重大不利變化。 上述董事、高級管理人員是否在該會計年度內(nèi)累計發(fā)生1/3以上變化，應當以期初管理層人數(shù)為計算基礎。 三、設有董事會的有限責任公司變更為股份公司情形下的判斷標準。 根據(jù)我國公司法的規(guī)定，有限責任公司的董事人數(shù)區(qū)間是3至13人，而股份公司的董事人數(shù)區(qū)間是5至19人。同時，根據(jù)國務院批轉的關于提高上市公司質量的意見和證監(jiān)會制定的關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見，上市公司應當至少包括 “三分之一”的獨立董事，此外，還要增設董事會秘書。在發(fā)行人由有限責任公司變更為股份公司后，必然會引發(fā)管理層人員的變化，因此，在根據(jù)前條規(guī)定判斷發(fā)行人管理層是否發(fā)生重大變化時，下列管理層的變動人數(shù)不應計算在“重大變化”之內(nèi)： （一）有限責任公司改制為股份公司增加的董事人數(shù)；（二）設立獨立董事增加的人數(shù)；（三）設立董事會秘書增加的人數(shù)；（四）新設管理層崗位導致增加的人數(shù)； 四、只設執(zhí)行董事的有限責任公司變更為股份公司情形下的判斷標準。 公司法第五十一條規(guī)定，“股東人數(shù)較少或者規(guī)