上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易的危害

1、在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中,母子公司制、總分公司制的發(fā)展,為關(guān)聯(lián)交易提供了組織基礎(chǔ)。關(guān)聯(lián)交易由當初的節(jié)約交易成本慢慢轉(zhuǎn)變?yōu)橐院侠肀芏悶槟康?。中國獨特的?jīng)濟體制下,我國大部分上市公司是由國有大、中型企業(yè)改制后募集設(shè)立的,由于國有大、中型企業(yè)存在較多非生產(chǎn)性資產(chǎn),改制上市時釆用“一分為二”模式,這一模式有益于上市籌資,但是避免不了上市公司與非上市公司發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系。我國自 1997 年開始對關(guān)聯(lián)交易實施監(jiān)管以來,關(guān)聯(lián)交易始終是一種普遍的現(xiàn)象。伴隨著股權(quán)分置改革及中國市場經(jīng)濟大環(huán)境的不斷變化,我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的方式、手段呈現(xiàn)出不同的變化。3.1 中國上市公司關(guān)聯(lián)交易總體情況上市公司關(guān)聯(lián)交易總體

2、規(guī)模2000 年至 2010 年期間 ,以深圳、上海證券交易所全部 A 股上市公司為考察對象 ,關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的次數(shù)、 發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的上市公司數(shù)量、 關(guān)聯(lián)交易的總金額以及發(fā)生關(guān)聯(lián)交易上市公司數(shù)占全部上市公司總數(shù)的比重,均呈現(xiàn)了逐年遞增的趨勢。(見表 1)3.1.3 上市公司關(guān)聯(lián)交易信息披露現(xiàn)狀分析信息優(yōu)勢是少數(shù)大股東處于有利地位的關(guān)鍵?？毓晒蓶|利用自身掌握的大量與經(jīng)營決策有關(guān)的信息來控制上市公司的整體運作,想要消除欺詐與不誠實的交易行為,最有效的方式就是信息披露。 這一重要規(guī)律是人們從二十世紀世界各國資本市場法治發(fā)展過程中總結(jié)出來的。美國最高法院大法官路易斯?布蘭代斯 (LouisD. Bran

3、deis)曾經(jīng)說到 : “披露是醫(yī)治社會的良藥,就如太陽是最好的殺菌劑,電燈是最有效的警察。 ”?因此 ,“一切要做的就是披露,顯露出來的欺詐沒有殺傷力。 ”越來越多的國家在其公司法和證券法中設(shè)立了保護公司投資者、債權(quán)人和利害關(guān)系第三人的強制性信息披露制度。?在我國的法律實踐中 ,我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露還不夠完善,具體表現(xiàn)為 : 關(guān)聯(lián)交易披露內(nèi)容不明確。分析我國上市公司的中期報告發(fā)現(xiàn),有的公司僅僅披露了與其有業(yè)務(wù)往來的關(guān)聯(lián)交易情況 ,而資產(chǎn)重組中的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容以及一些隱形的關(guān)聯(lián)交易卻沒有被披露或只被披露了一小部分。此外 ,由于法律并未規(guī)定上市公司關(guān)聯(lián)交易信息披露的范圍與內(nèi)容,各個上市公司所

4、披露的格式與內(nèi)容不一,很難從披露的信息中發(fā)現(xiàn)不公平的關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象。因此,從立法上要求我國上市公司披露關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易,建立完善的信息披露制度是交易程序公平的基礎(chǔ)和保障 ,具有證據(jù)保全的意義,還有利于“提高商業(yè)道德標準”。.2 我國公司法對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定我國公司法對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定,在關(guān)聯(lián)交易法律制度體系中應(yīng)屬于核心地位。1993 年公司法中的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范僅僅局限在對關(guān)聯(lián)交易主體的義務(wù)和責任做出了強調(diào),缺少針對關(guān)聯(lián)交易的直接規(guī)定,缺乏可操作性。比如 ,公司法在第 59條、第123 條、第 128條分別規(guī)定了有限公司、股份公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等對公司的忠實義務(wù),并禁止他們利用自身

5、的地位或職權(quán)牟取私利;第 61條規(guī)定了除公司章程規(guī)定或股東會同意外,公司的董事、經(jīng)理不得同本公司訂立合同或進行交易;第 63 條則規(guī)定了公司董事、監(jiān)事及經(jīng)理違法執(zhí)行公司職務(wù)所應(yīng)承擔的賠償責任。為制止愈來愈多的關(guān)聯(lián)交易行為,保護中小股東及債權(quán)人的合法權(quán)益 ,2005 年新公司法在1993 年公司法的基礎(chǔ)上 ,解決了舊公司法在關(guān)聯(lián)交易規(guī)定方面的缺失與漏洞。 2005 年公司法在第217 條明確了關(guān)聯(lián)關(guān)系、控股股東、實際控制人等概念,規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的主體范圍。第20 條與 148 條分別規(guī)定了公司的控股股東對公司、債權(quán)人及其他股東的誠信義務(wù),董事、監(jiān)事及經(jīng)理對公司所負有的忠實義務(wù),違反上述義務(wù)還應(yīng)承

6、擔相應(yīng)的法律責任。第149 條規(guī)定了董事、 監(jiān)事、髙級管理人員忠實義務(wù)的具體要求。這些規(guī)定正式確立了關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的基本的理論基礎(chǔ)。公司法對不公平關(guān)聯(lián)交易的基本立場體現(xiàn)在第21 條第 1 款的規(guī)定 ,對于有損公司利益的不公平關(guān)聯(lián)交易 ,公司法采取禁止的立場。學者孫愛林對這一強制性規(guī)定評價道:“這是在充分衡量關(guān)聯(lián)交易可能存在的合理性和危害性后,特別是在我國當前不公平關(guān)聯(lián)交易日益增多的情況下 ,做出的一種切合實際的制度選擇?！??緊接著 ,第 21 條第 2款規(guī)定了不公平關(guān)聯(lián)交易的法律后果。此外 ,公司法還確立了幾個制度來防止不公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生。具體的規(guī)制措施有: 一、利害關(guān)系董事表決權(quán)排除制度。

7、公司法在第125 條中規(guī)定上市公司的董事倘若與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的,不得對該項決議行使其表決權(quán),也不得代理其他董事行使表決權(quán)。二、公司法在第16 條中規(guī)定了關(guān)聯(lián)擔保的股東表決權(quán)排除制度。三、公司法在完善實體性規(guī)范的同時,還制定了程序性保護措施 ,確立了股東代位訴訟制度。四、當股東濫用股權(quán)致使公司及其他股東遭受損失時,應(yīng)當依法承擔賠償責任 ,這是公司法中的法人人格否認制度。值得肯定的是,新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定大大推進了我國關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的完善 ,確立了規(guī)制關(guān)聯(lián)交易公司法法律規(guī)范的基本框架,在規(guī)制不公平關(guān)聯(lián)交易方面起到了很大的作用。 但是 ,由于我國上市公司關(guān)聯(lián)交易自身

8、的特點,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展 ,上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易變得更加復(fù)雜,因此 ,上述規(guī)定有著需要進一步改進與斟酌的不足之處。3.3 我國證券法及證券監(jiān)督規(guī)章對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定我國證券法對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定大量不公平關(guān)聯(lián)交易的出現(xiàn)剝奪了廣大中小投資者的合法權(quán)益,破壞了投資者對證券市場的信心。 1993 年 4 月國務(wù)院頒布的股票發(fā)行與交易管理暫行條例首次出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)人”的提法。但是 ,1998 年出臺的證券法卻沒有對上市公司的關(guān)聯(lián)交易做出更多的規(guī)定,直到2005 年證券法修訂后 ,才對上市公司關(guān)聯(lián)交易規(guī)制做出進一步的規(guī)定。修訂后的證券法明確了上市公司控股股東、實際控制人等相關(guān)概念,規(guī)定上市公

9、司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事應(yīng)承擔相應(yīng)的忠實義務(wù),違反相應(yīng)的義務(wù)之后還應(yīng)承擔法律責任。此外,證券法 在關(guān)聯(lián)交易的信息披露上做出了較為詳細的規(guī)定。證券法 第 66 條規(guī)定披露上市公司的實際控制人、董事、監(jiān)事、髙級管理人員,第 69 條則規(guī)定了上市公司若是存在信息披露違法的情況 ,必須承擔相應(yīng)的法律責任。我國證券監(jiān)管規(guī)章對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定實際上 ,我國證監(jiān)會頒布的部門規(guī)章對我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制起到了比證券法更為主要的作用。 我國的證券監(jiān)管部門自1995 年開始關(guān)注關(guān)聯(lián)交易的披露情況,1995 年至 1997年涉及上市公司關(guān)聯(lián)方關(guān)系披露的規(guī)范文件歸納起來主要有 :(1)需要在企業(yè)改

10、制后向證監(jiān)會提供一份寫明發(fā)起人與未來上市公司的關(guān)系的文件,以及將來可能會發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易及交易形式、定價辦法等。(2) 上市公司必須在年報中注明關(guān)聯(lián)公司和大股東名單,以及應(yīng)收賬款、其他應(yīng)收款中持股5%以上股東的欠款額;(3)建議大股東在涉及關(guān)聯(lián)交易的議案付諸表決時,釆取回避的做法。隨著我國上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易的數(shù)量、規(guī)模越來越大,中國證監(jiān)會亦加大了對我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管力度,迄今為止一共出臺了二十多件部門行政規(guī)章。較有代表性的文件有: 關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見(2001 年頒布 )、上市公司治理準則(2002 年修訂 )設(shè)專節(jié) (第一章第三節(jié) )規(guī)制關(guān)聯(lián)交易。 2006

11、年滬深證券交易所出臺的股票上市規(guī)則 ,增加了我國上市公司關(guān)聯(lián)交易信息披露相關(guān)內(nèi)容。它確定了交易雙方重大影響事項的信息披露要求,并且信息披露必須貫穿整個交易始終。此外,股票上市規(guī)則調(diào)整了我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的審議程序和披露標準,規(guī)定我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的金額只有在同時符合絕對額和相對額標準時,才需要履行信息披露義務(wù)。2006 年股票上市規(guī)則在2004年股票上市規(guī)則設(shè)專章規(guī)定關(guān)聯(lián)交易的基礎(chǔ)上,對關(guān)聯(lián)交易的審議和披露程序做出了進一步的完善 ,這些規(guī)定大大豐富了我國關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的證券監(jiān)管規(guī)則體系,具有較大的立法示范意義。3.4 我國稅法及會計法對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定我國稅法對上市公司關(guān)聯(lián)交易

12、的規(guī)定1991 年的外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法及其實施規(guī)則最早對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”做出了界定。凡是與企業(yè)在資金、經(jīng)營、購銷等方面,存在直接或間接的擁有或者控制關(guān)系; 企業(yè)直接或間接被為第三者所擁有或控制以及其他與利益有關(guān)的公司、企業(yè)和其他組織,都被視為關(guān)聯(lián)企業(yè)。緊接著 ,1992 年頒布的稅收征收管理法及實施細則為關(guān)聯(lián)交易的稅收征收管理問題確立了基本的規(guī)制框架。2002 年稅收征收管理法從稅收的角度考察關(guān)聯(lián)交易價格是否公平 ,確立了臂長交易比較法。它規(guī)定:企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機構(gòu)、場所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來,應(yīng)當按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用;不

13、按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得稅的,稅務(wù)機關(guān)有權(quán)進行合理調(diào)整。除此之外,國家稅務(wù) (總 )局還頒布了一系列的行政規(guī)章用以防止關(guān)聯(lián)企業(yè)間轉(zhuǎn)移定價、偷稅漏稅。3.4.2 我國會計法規(guī)范對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定關(guān)聯(lián)交易能夠大量存在的一個根本原因是其能夠提高企業(yè)效率,節(jié)約成本。事實上 ,符合法律要求的關(guān)聯(lián)交易不僅不能禁止,反而應(yīng)當鼓勵 ,因為正當?shù)年P(guān)聯(lián)交易對于實現(xiàn)集團利潤最大化、提高整體的市場競爭能力具有很大的幫助。出于對交易公平、 交易效率這兩大市場經(jīng)濟基本法律價值取向的考慮 ,關(guān)聯(lián)交易潛存的欺詐和不公平的傾向令我們時常面臨著綜合考量。出于關(guān)聯(lián)交易對效率

14、的貢獻 ,法律并沒有對關(guān)聯(lián)交易一概禁止,法律從公平這一核心理念出發(fā)對關(guān)聯(lián)交易釆取規(guī)制的態(tài)度。片面地強調(diào)效率而忽略法律對公平的根本訴求,或者一味追求公平而全面禁止關(guān)聯(lián)交易也會阻礙經(jīng)濟發(fā)展與社會進步。因此,在經(jīng)濟法與商法上對公平與效率的衡量至關(guān)重要 ,二者必須兼顧。兼顧公平與效率,有利于實現(xiàn)規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)制度目標 ,能夠在保護中小股東及債權(quán)人利益的同時提高上市公司經(jīng)營管理效率并有助于企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟及多元化經(jīng)營。3.5 上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易的危害大量不公平關(guān)聯(lián)交易的存在,不但是對市場公平原則、誠實信用原則的挑戰(zhàn)者盲目相信某些缺乏競爭力的上市公司的業(yè)績。其危害性具體如下:,而且會誤導(dǎo)投資損害公

15、司的利益不公平的關(guān)聯(lián)交易形式看似平等,實質(zhì)上卻是以交易一方權(quán)益的損害為基礎(chǔ)和結(jié)果的。母公司通過對上市公司的控制權(quán),使上市公司失去自身對市場的判斷,失去許多的盈利機會;同時 ,由于母公司自身盈利水平下降,通過與上市公司的關(guān)聯(lián)交易,上市公司被迫向母公司輸送利益,用以母公司粉飾業(yè)績。由于上市公司滄為母公司或控股股東進行關(guān)聯(lián)交易的工具,導(dǎo)致上市公司盈利驟減 ,直接損害了公司的利益。而公司利益減少的后果是由全體股東共同承擔的,因為公司是由多個股東共同投資設(shè)立的法人組織。股東承擔虧損后果,便是不公平關(guān)聯(lián)交易對中小股東利益侵害的表現(xiàn)。此外,由于控股股東無需花費太多精力經(jīng)營管理公司便可通過不公平關(guān)聯(lián)交易獲取較

16、大利益,造成公司經(jīng)營管理的困難和公司利潤的下降。一般來說,不公平關(guān)聯(lián)交易對公司產(chǎn)生危害的手段主要有:一、上市公司低價收購或高價出售公司資產(chǎn)給多數(shù)股東或高級管理人員 ;二、上市公司無償或象征性收取利息將公司資金出借給控股股東或董事、監(jiān)事及高級管理人員;三、控股股東或董事、監(jiān)事利用上市公司的信譽為自己做巨額擔保,增加上市公司的財務(wù)風險。3.5.2 損害中小股東及債權(quán)人的利益資本多數(shù)決原則使公司的多數(shù)股東不僅可以通過其表決權(quán)干涉公司業(yè)務(wù),而且可以通過其在公司的影響力對中小股東施加壓力。在不公平關(guān)聯(lián)交易中,依據(jù)資本多數(shù)決原則做出的公司決議實際上只代表了多數(shù)股東或大股東的想法,在利益面前多數(shù)股東或大股東

17、勢必會優(yōu)先考慮多數(shù)股東自身的利益而忽略中小股東的損失。此外,國有公司中的不公平關(guān)聯(lián)交易還將導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。因為,多數(shù)股東或大股東在自身利益與國家利益發(fā)生沖突時,為了達到自身的目的 ,放棄國家利益也并非不可能。正常情況下,上市公司在考察自身風險及市場情況的基礎(chǔ)上 ,積極追求公司利益的最大化,而在不公平關(guān)聯(lián)交易中,公司多數(shù)股東或控股股東追求公司利益的熱情下降 ,只為自己謀求利益,不顧公司整體效益,而公司之外的債權(quán)人若無法了解公司多數(shù)股東所進行的不公平關(guān)聯(lián)交易行為,很容易導(dǎo)致將來遭受的損失難以得到賠償,這樣一來 ,社會的信用機制將被破壞。3.5.3 誤導(dǎo)個人投資者一些公司利用大量的不公平關(guān)聯(lián)交易

18、粉飾自己的經(jīng)營業(yè)績,使眾多不明真相的投資者盲目追捧 ,從而誤導(dǎo)了投資者的投資行為。通過不公平關(guān)聯(lián)交易“包裝”業(yè)績使營利能力差的公司得以繼續(xù)在證券市場上融資,造成股價虛高。不公平關(guān)聯(lián)交易的泛濫,滋生了大量公司丑聞,阻礙證券市場的健康發(fā)展。3.5.4 影響正常的市場秩序及資源配置關(guān)聯(lián)方通過不公平關(guān)聯(lián)交易獲得不正當?shù)睦?會導(dǎo)致市場自由及公平競爭的破壞。正如克拉克所言 ,不公平自我交易還會產(chǎn)生無生產(chǎn)效率的不確定性,這種不確定性反過來又提高資本成本。?再者 ,上市公司為達到不正當關(guān)聯(lián)交易目的而隱瞞相關(guān)信息的披露,也是對正常市場競爭秩序的破壞。鐘子期聽懂了俞伯牙的琴音“巍巍乎若高山，蕩蕩乎若流水”,俞伯牙視其為知音。鐘子期死后，面對江邊一抔黃土，俞