合同法風險轉移

1、合同法風險負擔規(guī)則一、風險負擔概說1、" 風險"的概念”風險”一詞，在不同場合使用有不同的意義，如經濟學意義上的風險是指 ”人們因對未 來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發(fā)生多種偏離的綜合 ”。但在大陸法系的債法上，風險是指當事人一方的債務因不可歸責于雙方當事人之事由 而不 能履行，由此所產生的損害狀態(tài)。它包括以下情況：（ 1）給付風險（或稱履行風險），即因不可歸責于債務人的事由而導致嗣后履行不能時，債權人能否請求重新給付；（ 2）價金風險，即因不可歸責于雙方的事由而導致標的物滅失時，其價金之危險由誰負擔；所謂風險負擔，顧名思義，即指上述風險應由誰來

2、負擔，換言之，就是將上述風險在 債權 人和債務人之間進行分配。另外還有一個與風險負擔相類似的概念" 風險轉移”，其實 二者并無太大差別，惟靜態(tài)與動態(tài)不同角度考察而已。筆者注意到，當前一些輔導班有將合同法上的 ”風險 "與其他意義的”風險”混淆的傾 向， 例如，有考生問：買賣車輛未辦理過戶手續(xù)，車輛發(fā)生交通事故，原車主是否應當承 擔責任？ 按照相關司法解釋，此時車主不承擔責任。某輔導班對此的解釋是： " 車輛即使未 辦理過戶手 續(xù)，其風險自交付時發(fā)生轉移，因此如果發(fā)生交通事故，原車主對此不承擔責任。 ”其結論固然沒錯，但不應把標的物侵權的后果理解為風險負擔，這是由侵

3、權行為制度 解決的問題。在此 特別提醒考生注意！2、" 不可歸責事由”的含義要明確風險負擔的含義，有一個關鍵詞必須理解好，那就是何為 ”不可歸責事由 " ？合同法并沒有對 ”不可歸責”的含義作出明確規(guī)定，而其在分則 231 條中又使用了” 不可歸責”的字眼（該條直接借鑒了臺灣民法 435 條）。應當指出， " 不可歸責”這個詞語在不同的制度背景下有不同的含義。近代民法最初以”過錯 " 為合同責任的歸責條件，那么不可歸責就是指"沒有過錯”。但現代合同法已經完成了由”過錯”責任向”嚴格責任”的轉化，我國合同法 107 條也采納了嚴格責任，所謂嚴格責

4、任，是指除非有法定的免責事由，否則債務人沒有履行債務就要承擔違約責任，而不考慮 債務人有 無過錯。合同法的法定免責事由為不可抗力。因此所謂的不可歸責事由，就應當指因法定或約定的免責事由而導致的不利狀態(tài)。值得注意的是：（ 1 ）嚴格責任并非貫穿于整個合同法，分則中的一些具體合同仍然遵循過錯原則，這時 "不可歸責”仍然是 " 沒有過錯”的意思；（ 2）合同法 231 條（租賃合 同 的風險負擔 )使用的 ”不可歸責 " 字眼，其含義也應當為 "沒有過錯 ”，這是因為租賃合同 中承 租人對標的物的妥善保管性質上屬于附隨義務，以過錯為歸責原則。二、” 風險負擔

5、”的一般規(guī)則大陸法和英美法的理論在 ”風險 ”含義上的闡釋并不相同，前者僅指價金風險，后者的 范圍則要大得多，除了履行風險、價金風險外，還包括了預期利益風險和標的物損毀、滅 失的 風險。盡管如此，這也僅僅是表述差異，在對風險的最終分配上，二者并無太大差 別。綜觀各 國的規(guī)定，對于風險負擔的一般規(guī)則主要有以下兩種體例：(1) 債權人主義。因不可歸責于債務人之事由致給付不能，債務人免除給付，且仍可 向 債權人請求對待給付，即因給付不能所生損害，終結的由債權人承擔。(2) 債務人主義。因不可歸責于債務人之事由致給付不能，債務人需要重新給付，或者雖免除給付，但債權人對待給付的義務亦同時免除，即因給付不

6、能所生損害由債務人承 擔。(3) 所有人主義。一般認為，英美法系采納此種立法例，由于英美法沒有統(tǒng)一的債法總則，這種體例主要適用于合同標的物滅失的風險上，即危險之負擔由標的物的所有人來承擔。實際上，這種體例與前兩種體例在風險的最終分配上殊途同歸。(4) 交付主義。這是一種風險負擔的動態(tài)標準，即以標的物交付為風險轉移的分屆。國際貨物銷售公約即采此體例，大陸法各國在債法分則中也多將這一體例運用在買賣合同標的物損毀、滅失的風險中。(5) 合理分擔主義。即因不可歸責于雙方當事人的原因而致使不能履行的損失，由雙方當事人合理分擔。我國合同法總則并沒有對 ”風險 問題作出一般性規(guī)定，相關規(guī)定散見于合同 法分則

7、中，容后介紹。但按照合同法 94 條的規(guī)定，在因不可抗力而導致合同目的無 法 實現的情況下，當事人可以解除合同。盡管這并非基于風險負擔的名義，但客觀上卻是對風險的一種分配：(1) 不可抗力是不可歸責于當事人雙方的免責事由，合同簽定后發(fā)生不可抗力致使合 同 目的無法實現 (履行不能 ) ，這時賦予當事人合同解除權；(2) 合同一經解除，雙方債務消滅，即一方得以免除履行義務，另一方亦無需為對待給付。由此可見，我國合同法并沒有直接對履行風險和價金風險進行分配，而是通過合同解除制度，間接達到風險分配的效果。當然，如果解除權人不選擇解除合同，雖然這時權利人的債權已無法實現，但其自愿承受風險，也不無不妥。

8、三、買賣合同的風險負擔1、142 條之簡析擔，合同法 142 條規(guī)定：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。對這條規(guī)定具 下：（ 1）該規(guī)定與世界立法潮流相符，是關于標的物毀損、滅失的風險負擔，由于標的物 的毀損和滅失直接影響價金給付債務人是否應繼續(xù)給付，因此這實際上是對買賣合同價金 風險的分配。（ 2） 標的物毀損、滅失的風險轉移以交付為準，在交付前由出賣人承擔，其后果是： 標的物因不可歸責的事由損毀或滅失，出賣人（價金債權人）喪失對買受人（價金給付債 的價金請求權。這相當于價金風險負擔的債權人主義效果。（ 3）標的物

9、在交付后風險由買受人承擔，其后果是：標的物因不可歸責的事由損毀或 滅失，出賣人（價金債權人）仍得向買受人（價金給付債務人）請求支付價金。這相當于 價金風險負擔的債務人主義效果。（ 4）標的物部分滅失時，其因風險負擔之價金按比例減少，但殘留的部分標的物對買 受人無益的，風險負擔之價金仍按全額計算。（ 5）法律另有規(guī)定或當事人另有約定的，從之。2、交付的含義風險轉移采交付主義的理論基礎是：風險控制的有效激勵制度，貨物在誰手中，誰就 易保護貨物，而誰就應承擔貨物風險。所謂交付，指的是標的物的移轉占有，在承認物權行為的國家，交付一般包含了所有 移的意思，但按照我們國家的通說，所有權轉移的意思已經包含在

10、債權合同里，交付 履行債務的事實行為。所有權的轉移與風險的轉移具有可分性，在一般情況下，交付是財產所有權轉移的生 件，但在很多情況下，所有權的轉移時間與風險轉移時間是不一致的。如所有權保留 動產買賣，交付都不是所有權轉移的生效要件。交付包括現實的交付和觀念的交付（簡易交付、指示交付、占有改定），風險的轉移 于現實交付的情況。下面分別闡述：（1）現實交付，簡單的說就是將標的物直接轉移對方控制、支配。不過其支配是否轉 通常依交易觀念確定，例如自行車買賣，交付鑰匙且該車已置于債權人可以領取的地 以視為交付，這時風險發(fā)生轉移。不過隨著現代社會的發(fā)展，現實的交付還可以表現各種特殊的形態(tài)，例如當事人往往

11、他人之手實行現實交付，根據相關理論以及合同法141、144、145 條的規(guī)定，總一是通過占有輔助人而交付，如債務人通過其雇員交付貨物 ;體分解如務人）較容權轉只是一個效要買賣、不不限移， 點，就可假借結如下：人與還請求權，二為通過占有媒介而為交付，最典型就是通過第三人的運輸（送交之債）履行，出賣 承運人簽定運輸合同，買受人（收貨人）依據運輸合同的指定，取得標的物的占有返也隨之轉移;標的物即移轉于買受人間接占有，因此，貨交第一承運人后，交付完成，風險三是隔地交付的問題，即當事人雖約定采用第三人運輸的方式交付貨物，但當事人明確約定了交付地點的，則應遵循其意思，須在約定的地點交付后，風險才發(fā)生轉移；

12、四是送貨上門（赴償之債）時，需在買受人的住所或指定的地點完成交付，風險才轉移，因此時承運人是岀賣人本人或其占有輔助人；五是買受人自提（往取之債）貨物時，岀賣人的住所或由其指定的地點為交付地，于交付地交付完成后，風險轉移；六是路貨買賣（標的物在運輸途中）的場合，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔；（2）簡易交付，是指貨物買賣合同訂立之前，買受人已直接占有貨物，以合同生效時便產生交付的效果，無須現實交付，稱為無形的交付。合同法140條承認了簡易交 付,因此，簡易交付也可產生風險轉移的效果。（3）指示交付，是指貨物已經在第三人占有的情況下，岀賣人將其對占有人的返還請求

13、權轉移給買受人，由買受人向第三人行使，以代替現實的交付。值得注意的是，晚近以來，由于財產的證券化，產生了交付表彰該財產權利的證券來代替財產交付本身的現象，如倉單、提單的交付，就視為貨物的交付，理論上稱之為擬制交付，通常是指示交付的一種特殊情況。合同法135條承認了擬制交付，雖然沒有將范圍擴大到一般的指示交付，但由于此時標的物已經處于買受人的控制之下，風險可發(fā)生轉移。但是，當標的物已經實際交付時，其權利憑證及其他標的物單證、材料即使沒有交付，不影響風險的轉移（合同法147條）。（4）占有改定，是指當事人約定在轉移標的物的所有權后，岀賣人仍然繼續(xù)占有標的物，通過約定使買受人取得標的物的間接占有（返

14、還請求權），以代替標的物的交付。由于我國尚未承認這種交付方式，而且對于標的物岀賣人仍然處于支配狀態(tài)，為貫徹”利益之所在，即危險之所在”與管領說的危險歸屬觀，筆者認為此種交付方式不產生風險轉移的后果。3、特種買賣的風險轉移（1 ）附條件買賣的風險轉移民法上條件分為延緩性條件和解除性條件，合同附條件，風險轉移亦附條件，以下分另射論：附延緩條件的，條件成就前買賣不生效，如此時標的物滅失應如何處理？通說認為，只有合同生效才有風險負擔之適用，因此停止條件成就，風險方為轉移。例如，試用買賣為典型附延緩條件的買賣合同，合同于買受人表示購買時條件成就而生效，因此試用買賣風險轉移的時間不是交付標的物，而是買受人

15、表示購買時。附解除條件的，條件成就前視為有效買賣，如此時標的物滅失應如何處理？誠然，解除條件一旦成就，合同就失去效力，但解除條件成就不具有溯及力，因此已經轉移的風險 不受影響。 例如，分期付款買賣，當事人通常約定所有權保留，其性質實為附解除條件之 契約，一旦買受 人不按期付款且達到一定程度（條件成就），買賣可被解除，這種情況 下，風險轉移仍以交付 時發(fā)生轉移，不受解除的影響。（ 2）樣品買賣樣品買賣不是附條件買賣，惟附有依照貨樣交付標的物之義務，因此應適用一般買賣 之規(guī) 定，風險自交付時轉移。（ 3）拍賣對于拍賣之物風險何時轉移，我國拍賣法沒有規(guī)定，拍賣與普通買賣相比，僅僅 是締 約程序上的區(qū)

16、別，拍賣程序只實質是締約的工具，因此對于風險負擔也應適用同一規(guī) 則，但應 區(qū)分動產與不動產的不同情形：對于動產而言，拍賣標的物往往會發(fā)生兩次交 付，一次是由委 托人移轉給拍賣人，一次是由拍賣人移轉給買受人，對于第一次交付，是 不會發(fā)生風險轉移的， 因為拍賣人并不享受標的物實際權益，拍賣標的物的風險應于拍定 時移轉于買受人，因為此時 在委托人（出賣人）與買受人之間隱含了一個指示交付；對于不動產而言，由于拍賣人并不實際占有標的物，因此風險仍應于出賣人實際交付買受人時 其轉移。四、其他有名合同的風險轉移1、 租賃合同合同法 231 條規(guī)定： ” 因不可歸責于承租人的事由，致租賃物部分或全部毀損滅失

17、的，承租人可以要求減少租金或不支付租金；因租賃物全部或部分毀損滅失，致使合同目 的不 能實現的，承租人可以解除合同。" 依此規(guī)定，租金的風險由出租人承擔。2、 融資租賃合同在融資租賃合同中，一般認為風險負擔仍采交付主義，雖然融資租賃物歸出租人所 有，但 出租人并不因此承擔融資租賃物意外毀損滅失的風險，而是由承租人承擔，租賃物滅失，承租人仍須支付相當于未到期租金之損失金。3、承攬合同在承攬合同的風險之分配，合同法沒有規(guī)定，理論上認為，應當區(qū)分材料與勞務即報酬的風險而決定各自的風險負擔規(guī)則：（1） 對于材料的風險，通說采所有人主義，即由定作人提供材料的，應由定作人承擔 風 險；由承攬人提

18、供材料的，應由承攬人承擔風險。（2）至于報酬的風險，則采交付主義，以交付時間作為報酬風險移轉的時間。4、運 輸合同關于運輸合同的風險負擔，我國合同法第314 條規(guī)定： "貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已收取運費的，托運人可以要求返 還。 " 這表明對于運費的風險合同法采取的是債權人主義，即由承運人承擔。5、技術合同對于技術開發(fā)合同中的風險，我國合同法第338 條規(guī)定： ” 技術開發(fā)合同履行過程 中，因出現無法克服的技術困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風險責任由當事 人約定。 沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不

19、能確定的，風險責任由當事人合理分擔。 " 依此規(guī)定，技術開發(fā)合同的風險負擔是合理分擔主義。五、風險負擔與違約責任1、區(qū)別從某種意義上說，違約責任也是種分配風險的方式，但嚴格來說，風險負擔與違約責 任 分屬不同的法律制度，其主旨、適用要件、效果等各不相同。在合同成立生效之后，雙 方產生 的損害狀態(tài)可能是基于各種原因，但基本上可以分為兩大類，一類是可歸責于一方或雙方的，一類是不可歸責于雙方的，而違約責任與風險負擔就是立法為解決這兩類不同 的現象而分別創(chuàng) 設的法律制度。一般來說，違約責任作為債務不履行的法律后果，其主要功能在于制裁違約行為，因此違約的風險一般由違約方承擔；而風險負擔制度的功

20、能不在于 制裁不法行為，而是在 雙方都不可歸責時對不幸損害進行合理分配。因此，這兩項制度都是不可或缺的，二者分工配合，圓滿地規(guī)制當事人之間產生的利益糾紛。具體來說，風險負擔與違約責任的界限在于：因違約之際造成的不利狀態(tài)將訴諸違約 責任 制度，非違約之際造成的損害狀態(tài)則訴諸風險負擔制度。而損害是否可歸責于當事 人，是承擔 違約責任的前提條件，因此，違約責任的歸責原則不僅決定了違約責任的范 圍，而且同時也決 定了風險負擔的范圍，成為違約責任與風險負擔的分界點。對于” 可歸責 ” 和" 不可歸責 ”的含義，前面已有闡述，這里不再重復。2、聯系需要指出的是，上述區(qū)別是在靜態(tài)理論上或理想狀態(tài)下

21、所得出的結論。實際上，社會 生活 是十分復雜的，當事人之間的損害狀態(tài)往往是多因素造成的結果，例如，出賣人交付 的瓷器為 次品，存在瑕疵故而易碎，在其送貨途中被閃雷擊中貨車，導致全部貨物破損，此時不可抗力才是導致標的物毀損的直接原因，而出賣人瑕疵履行只是加重了貨物的損失 或者是其損毀的間 接原因，在可歸責和不可歸責兩因素并存時，協(xié)調違約責任制度與風險負擔制度的關系，就成為不得不考慮的事情。對這種違約狀態(tài)下因發(fā)生不可歸責事由導致損害發(fā)生的復雜案型，一些司考輔導班持 有一 種籠統(tǒng)的觀點，認為在一方違約的情況下，應由有過錯的違約方承擔風險責任。這實際上是非此即彼的僵化認識。從世界立法的模式上考察，是區(qū)

22、分不同的違約形態(tài)的，即對某些違約行為而言，違約 可以 阻礙風險的移轉，此時由違約方承擔風險；而對另外一些違約行為而言，違約并不阻礙風險的移轉，此時守約方仍可能承擔風險。如國際貨物銷售公約第69 條第 1款后段 規(guī)定： ”如果買方不在適當時間內這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合 同時起，風險 移轉到買方承擔。 ”依此規(guī)定，違約方應承擔風險，即違約阻止風險的移轉。 而該法第 70 條 規(guī)定： ”如果賣方已根本違反合同，第67條、第 68條和第 69 條的規(guī)定，不 損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補救辦法?！?依此規(guī)定，即使賣方根本違約，雖然買方仍然享有各種救濟權利，但買賣合同

23、標的物的風險也能夠依第 67-69 條關于風險負 擔移轉的規(guī)定移轉，這 就出現違約責任與風險負擔分別由雙方承擔的現象。下文分別闡述我國合同法對不同的違約形態(tài)下發(fā)生的風險負擔問題：1 ） 遲延履行下的風險負擔履行遲延分為給付遲延和受領遲延，順便指出，按照通說，受領既是債權人的權利，也是其義務，沒有正當理由應及時受領。我國合同法第 143 條規(guī)定： ”因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付 的 , 買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。 ” 也就是說這種情況下即 使沒有 交付，買受人也應承擔其受領遲延期間標的物毀損滅失的風險。但對于對于出賣人給付遲延期間的風險負擔問題，我國

24、現行法律尚無規(guī)定，但合同 法 既然規(guī)定了風險自交付時起轉移，出賣人在履行交付前，風險當然由其承擔。（ 2）不完全履行與風險負擔不完全履行包括量的不完全履行與質的不完全履行。首先討論最為典型的不完全履 行，即 質的不完全履行（瑕疵給付）之際的風險負擔問題。對出賣人的瑕疵給付時的風險負擔問題，我國合同法第148 條規(guī)定： ” 因標的物質 量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合 同。買受 人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔?！?據 此，當出賣人交貨質量不符合約定導致合同目的不能實現時，買方拒收或解除合同的，標 的物毀損滅失的 風險

25、由出賣人承擔。具體理解本條規(guī)定之時仍應注意以下問題：第一，當買受人明知貨物有瑕疵并已經接受貨物的，或者買受人未按照合同法 158 條 的規(guī)定履行驗貨義務的，風險轉移不受影響。這主要是考慮到買方在可以拒收的情況下 予以接受，視為買方（明示或默示的）同意出賣人按照標的物的現狀作出履行，因此買方 應當承擔風 險，不過買方可以行使的減價請求權等救濟權利不受影響（參見合同法149 條）。第二，買受人已經接受貨物，但不知貨物有瑕疵并在合同法 158 條規(guī)定的期限內 發(fā)現 的，可以按照 148 條的規(guī)定行使合同解除權，風險應自解除通知到達出賣人時重新轉 移至出賣 人。第三，如果標的物在買受人行使解除權之前就

26、滅失，風險應由誰來承擔？合同法沒有 明文 規(guī)定。首先依據我國合同法第 94條第 4項以及第 148 條的規(guī)定，買受人的解除權 并不因 此滅失，買受人仍可解除合同。其次，我國合同法第 97 條規(guī)定： ”合同解除 后，尚未履 行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢 復原狀、采取其 他補救措施，并有權要求賠償損失。 ” 此條并未規(guī)定標的物毀損滅失時解除 權人不承擔責任， 因此有學者認為在標的物毀損滅失使得解除權人無法返還原物時解除權 人仍應承擔返還價款的 責任。我認為這是不妥當的。因為 97 條的規(guī)定是關于合同解除后果 的總則性規(guī)定，但合同法 總則并沒有規(guī)定風險負擔制度

27、，而買賣合同卻有相關制度，因此 從體系解釋的角度，合同法分 則的解除制度必須與風險負擔結合起來理解，具體來說就 是：合同解除原則上具有溯及既往的 效力，而 148 條規(guī)定買受人解除合同可以產生風險再 次轉移的效力，因此買受人的解除權一旦 行使，其已經負擔的風險可溯及既往地被消滅， 換言之，此時風險仍由出賣人負擔。德國民 法典 346 條也作了類似的規(guī)定。關于量的不完全履行的風險負擔，應視標的是否可分而定，如果標的可分且部分履行 對債 權人有益的，已交付部分的風險仍可按照合同法 133 條的規(guī)定轉移；如果標的不 可分或雖 標的可分但部分履行對債權人無益的（合同目的無法實現），對于這種情況下的 風險負擔合同 法沒有明文規(guī)定，筆者認為，其風險負擔可以類推瑕疵履行的原則處理。合同法中關于合同標的物風險轉移的規(guī)定。（合同法學）合同標的物的