土地一級開發(fā)法律風(fēng)險分析

1、資金需求主要來源于兩 對于基礎(chǔ)設(shè)施 BT項目融資，土地的征遷或者拆遷費用卻 這是政府希望企業(yè)參和土地一級開發(fā)的個部分，一部分是土地征遷或者拆遷費用，另一部分是基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)費用。的建設(shè)費用，政府可以通過單項的BT項目完成，難以解決。因此政府需要的是一攬子解決資金問題， 根本原因。（二）企業(yè)愿意參和土地一級開發(fā) 企業(yè)參和土地一級開發(fā)的目的主要是牟取利益，土地一級開發(fā)法律風(fēng)險分析來源：yunliji :日期：2011-11-04越來越多的地產(chǎn)界人士注意到了土地一級開發(fā)獨一無二的“優(yōu)勢”，擁有土地一級開發(fā)資質(zhì)意味著在拿地環(huán)節(jié)坐擁成本優(yōu)勢，進而輕松享受一二級市場的雙重收益，更重要的是，在收入以及凈利潤

2、的確認環(huán)節(jié)將擁有更大的“操作空間”。當(dāng)大多數(shù)房地產(chǎn)公司正在如火如荼忙于建房的時候，少數(shù)擅于布局、著眼未來的地產(chǎn)公司已悄然進軍或正在著手進入土地一 級市場。掘金土地一級開發(fā)的“黃金時期”正在悄然而至?？梢灶A(yù)見，在未來一段時間，隨著中 原城市群、中原經(jīng)濟區(qū)建設(shè)的進一步推進，城市規(guī)模的進一步擴大，城市中心區(qū)已無地可拿的局面已成事實，樓市調(diào)控導(dǎo)致房地產(chǎn)業(yè)升級重整，行業(yè)必將面臨重新定位、 尋找新的立足點這樣一個局面。土地一級開發(fā)已并非“房地產(chǎn)”概念，通過“產(chǎn)業(yè)上移”控制土地源頭可以將運營產(chǎn)業(yè) 涵蓋到任何一個領(lǐng)域。而且在“經(jīng)濟區(qū)”、“聚集區(qū)”建設(shè)之初，土地一級開發(fā)是各方資源整合的源頭。正是當(dāng)前，以省會鄭州

3、為圓心， 房地產(chǎn)業(yè)正從圓心鄭州向周邊省市輻射，而城市之間， 土地一級開發(fā)的主戰(zhàn)場。控制風(fēng)險，特將相關(guān)法律風(fēng)險予為了幫助更多的地產(chǎn)企業(yè)在土地一級開發(fā)中穩(wěn)健發(fā)展， 以梳理。一、土地一級開發(fā)市場是政府和企業(yè)利益交匯點（一）政府希望企業(yè)參和土地一級開發(fā)政府希望企業(yè)參和土地一級開發(fā)主要有兩個方面的目的：一方面是為了提高土地一級開發(fā)的效率。土地一級開發(fā)有大量的事務(wù)性工作，需要大量的人力。將土地一級開發(fā)委托給企業(yè)實施，有利于減輕政府的負擔(dān)，提高土地一級開發(fā)的效率。另一方面，政府需要籌措資金。土地一級開發(fā)需要大量的資金，雖然企業(yè)參和土地一級開發(fā)的根本目的 在于經(jīng)濟利益，但不同的企業(yè)對利益的要求還是有差別的。有

4、的企業(yè)要求基本的經(jīng)濟利益的同時，追求的是產(chǎn)值，尤其是國有股控股的上市公司， 企業(yè)要求將土地一級開發(fā)過程中全部投資都能夠納入公司的經(jīng)營業(yè)績，這一類公司不一定要求利益的最大化。有的企業(yè)追求的就是經(jīng)濟利益的最大化，要求對土地一級開發(fā)后的土地出讓金進行分成，有的甚至不僅要求支付資金利息，還要求對土地一級開發(fā)后的土地出讓金進行分成。這種企業(yè)一般以私營企業(yè)為主。有的企業(yè)在要求基本的經(jīng)濟利益的同時，還追求參和土地的二級開發(fā)，即在土地出讓過程中享有某種利益。這類企業(yè)以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為主。二、土地一級開發(fā)的法律風(fēng)險（一）政府的法律風(fēng)險政府的法律風(fēng)險主要是三個方面：第一是時間風(fēng)險，即土地征遷或者拆遷的進度能否按照

5、既定的時間完成。第二是資金風(fēng)險，即政府選擇的參和土地一級開發(fā)的企業(yè)能否按照政府的要求籌集足夠 的資金。第三是償債能力風(fēng)險，政府最終要償還土地一級開發(fā)的資金，政府的資金籌措能力是政府應(yīng)當(dāng)考慮的風(fēng)險。（二）企業(yè)的法律風(fēng)險參和土地一級開發(fā)的企業(yè)的法律風(fēng)險主要有三個方面：第一是來自政府誠信的風(fēng)險。由于企業(yè)參和土地一級開發(fā)沒有明確的法律規(guī)定，沒有相關(guān)配套的法律、行政法規(guī)規(guī)范土地一級開發(fā)主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基本上靠政府本身的政策規(guī)定，因此政府誠信對企業(yè)來說是最大的風(fēng)險，或者說有很大的政策風(fēng)險。如果政府政策改變，或者上級政府的政策改變，就有可能對參和土地一級開發(fā)的企業(yè)的利益進行調(diào)整。第二是政策穩(wěn)定性風(fēng)險。

6、由于土地一級開發(fā)周期長，需要政策審批的程序多，因此在此 過程中，政策的調(diào)整會直接導(dǎo)致土地一級開發(fā)的實施及企業(yè)的融資能力的變化。土地一級開發(fā)涉及土地要經(jīng)過一定的審批程序，能否順利通過審批程序有一定的不確定因素，如果由于政策變化導(dǎo)致土地一級開發(fā)的標(biāo)的土地?zé)o法通過審批程序，就會導(dǎo)致土地一級開發(fā)項目的全部或者部分?jǐn)R淺，企業(yè)和政府所簽訂的土地一級開發(fā)合同全部或者部分無法履行。土地一級開發(fā)需要的資金量大， 周期長，一般企業(yè)不可能全部以自有資金進行開發(fā)，需要銀行貸款支持，銀行能否貸款受政策制約。尤其是企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮到參和土地一級開發(fā)而向銀行貸款，實際上是變相為政府提供了一個融資平臺，就目前國家的政策來看也不是

7、很合乎政策規(guī)定的。 因此在土地一級開發(fā)周期內(nèi)，銀行因政策調(diào)整而不再提供資金支付是企業(yè)必須考慮的風(fēng)險。第三是收回投資成本風(fēng)險。 參和土地一級開發(fā)企業(yè)的投資，政府會買單，這是企業(yè)無需擔(dān)心的，沒有哪一級負責(zé)任的政府會不承認自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)。但是，由于政府償債能力有限，能否按照約定時間償債， 企業(yè)必須有所準(zhǔn)備，一旦政府不能按約定期限償債，企業(yè)自 身要有償債能力，不至于造成資金鏈斷裂，給企業(yè)造成更大的金融風(fēng)險。第四是權(quán)利救濟風(fēng)險。由于一級開發(fā)直接面對政府，一旦發(fā)生糾紛尋求救濟，企業(yè)會面臨很 多被動，即便勝訴也很難執(zhí)行， 更多的是要靠政府信用。 而且異地仲裁往往比訴訟對企業(yè)更 為有利。三、法律風(fēng)險防范（

8、一）政府法律風(fēng)險防范政府將土地一級開發(fā)委托企業(yè)進行，應(yīng)當(dāng)作好以下工作以防范法律風(fēng)險：1、對土地一級開發(fā)項目進行論證，確保符合法律、行政法規(guī)及政策要求，能夠通過行 政審批程序。土地開發(fā)的合法性是政府依法行政的基本要求，也是維護政府和參和土地一級開發(fā)企業(yè)權(quán)利的基本條件。政府在進行土地一級開發(fā)前，必須進行論證，以確保土地一級開發(fā)的合法性。2、資金保證是選擇土地一級開發(fā)企業(yè)的首要條件。政府在選擇土地一級開發(fā)企業(yè)時， 對企業(yè)資金籌措能力的考慮和要求是雙方合作首先要考慮 的因素，沒有資金的支持，就缺乏合作的前提。企業(yè)在參和土地一級開發(fā)過程，為了規(guī)避風(fēng)險，有可能要求成立項目公司，或者和政府一起合資成立項目公

9、司， 以項目公司在當(dāng)?shù)厝谫Y， 解決土地一級開發(fā)資金需求。但是，項目公司融資的能力是有限的，因此政府一定要要求參和土地一級開發(fā)企業(yè)對土地一級開發(fā)整個 資金要求進行測算， 并保證資金到位，而不是依賴于項目公司的融資，項目公司融資風(fēng)險由參和土地一級開發(fā)的企業(yè)承擔(dān)，政府只參和項目公司融資的協(xié)調(diào)工作，但不承擔(dān)融資風(fēng)險， 不保證為項目公司融資提供擔(dān)保。同時為了規(guī)避風(fēng)險， 政府一定要堅持有退出機制，即當(dāng)參和土地一級開發(fā)企業(yè)不能保證土地一級開發(fā)所需要的資金時， 政府有權(quán)解除協(xié)議，并可以自行開發(fā)或者委托其他企業(yè)開發(fā)， 并就退出機制作出制度性安排，以保證土地一級開發(fā)任務(wù)的完成，維護雙方的利益。3、規(guī)避償債風(fēng)險。政

10、府要充分考慮到償還到期債務(wù)的風(fēng)險，在制度安排上確保按照約定償還土地一級開發(fā)中企業(yè)的投資，同時也要考慮到政府可能因為某種原因不能按照約定償債，可事先約定兩步緩沖時間，第一緩沖時間無條件緩沖時間，即政府不需要增加利息、費用，在此時間內(nèi)仍然按照正常約定的利息和費用計算；第二緩沖時間政府可適當(dāng)增加利息、費用。超過兩步緩沖時間方構(gòu)成違約，承擔(dān)違約責(zé)任。4、在程序上盡量采用招標(biāo)方式選擇參和土地一級開發(fā)企業(yè)。盡管沒有法律法規(guī)或政府規(guī)章規(guī)定選擇參和土地一級開發(fā)企業(yè)必須通過招標(biāo)方式（盡管,住建部以文件形式要求從 2011年6月開始招標(biāo)確定一級開發(fā)企業(yè)），但從公開、公平、公正 處理行政事務(wù)的基本要求出發(fā)，政府還是

11、應(yīng)當(dāng)在選擇土地一級開發(fā)企業(yè)時采用招標(biāo)方式。（二）企業(yè)法律風(fēng)險防范1、要有政府的正規(guī)文件依據(jù)企業(yè)參和土地一級開發(fā)沒有相關(guān)的法律、 行政法規(guī)的依據(jù)，因此企業(yè)在參和土地一級開 發(fā)時，要爭取有一級政府相關(guān)的文件為依據(jù)， 并收集正規(guī)的文件， 作為簽訂土地一級開發(fā)項 目合同的附件。一般情況下，簽訂土地一級開發(fā)項目合同的主體都不是一級政府，而是政府下屬的部門、事業(yè)單位等，因此索取正規(guī)文件很有必要，以正規(guī)文件的形式確認土地一級開發(fā)是一級政府的意志，而不是政府下屬部門、事業(yè)單位等意志。在發(fā)生政府人員更迭時， 能夠依據(jù)政府文件維護企業(yè)的權(quán)利，這對企業(yè)防范法律風(fēng)險非常重要。2、要對土地開發(fā)的合法性進行評估企業(yè)在參和

12、土地一級開發(fā)前， 要對土地一級開發(fā)的合法性進行評估，以防范法律的風(fēng)險。企業(yè)參和土地一級開發(fā)不僅要政府承諾土地一級開發(fā)的合法性，同時企業(yè)也要對政府承諾是否事實進行評估。如政府承諾符合國家政策的依據(jù)是否存在， 政府土地開發(fā)計劃得到批 準(zhǔn)的可能性有多大，企業(yè)要進行評估，而不是簡單地聽取政府的承諾。3、取得的利益要公平企業(yè)參和土地一級開發(fā)追逐利益最大化本沒有問題，但由于企業(yè)參和土地一級開發(fā)的相對人是政府，過分追逐利益可能會導(dǎo)致利益無法實現(xiàn)，因此在追逐利益的同時要兼顧公平。有的企業(yè)參和土地一級開發(fā)， 提供土地一級開發(fā)的資金保障，但對所提供的資金由政府支付高于銀行貸款利率水平的利息，計入土地開發(fā)成本，同時

13、按照土地一級開發(fā)總成本收取一定比例的管理費用。 企業(yè)參和一級開發(fā)的利潤主要體現(xiàn)在管理費用中，即對投資有一個固定的回報。一般認為這是公平的。然而，有些企業(yè)參和土地一級開發(fā)不僅收取利息及管理費用，還參和土地出讓收益的分成，這是不公平的。政府支付了企業(yè)投入土地一級開發(fā)資金的利息，其實就相當(dāng)于政府向企業(yè)借款，企業(yè)還要和政府分成土地出讓收益，易導(dǎo)致不公平的情形。這種不公平主要體現(xiàn)在：第一，企業(yè)未承擔(dān)投資風(fēng)險， 所謂投資正常情況下是有風(fēng)險的，但企業(yè)在收取高于銀行利率的利息的時候，企業(yè)的風(fēng)險已不是投資風(fēng)險，而是資金風(fēng)險，即投資土地一級開發(fā)無論是盈是虧，企業(yè)均沒有風(fēng)險；第二，土地出讓盈利是政策利益，而不是經(jīng)營

14、利益，可以理解為土 地出讓盈利是公共利益，而不是經(jīng)營利益，由企業(yè)分得公共利益有失公平。土地出讓根據(jù)土地出讓性質(zhì)不同，收益有很大的差別。同一幅土地規(guī)劃用途不同，出讓價格相差甚大， 工業(yè)用地土地出讓金最低，商業(yè)用地出讓金最高，出讓年限的長短也影響到土地出讓金的高低。因此企業(yè)不能不考慮政府會通過規(guī)劃調(diào)整來減少土地出讓利益，使得合同約定的土地出讓利益分成得不到實現(xiàn)。4、取得的利益要合法參和土地一級開發(fā)的企業(yè)如果要求取得其他利益，如土地二級開發(fā)權(quán)，應(yīng)當(dāng)合法取得。土地二級市場采用的是拍賣方式，參和土地一級開發(fā)企業(yè)要取得土地二級開發(fā)權(quán)，僅在土地一級開發(fā)合同中約定，并不能依法必然取得，如果通過設(shè)定一定的條件限

15、制土地二級開發(fā)權(quán) 的出讓，也是不合法的。因此參和土地一級開發(fā)的企業(yè)在約定利益分享時，應(yīng)當(dāng)充分考慮到合法性的風(fēng)險，不要把利益全部放在存在合法性風(fēng)險的利益上。5、要有足夠的資金支付能力，確保資金鏈不斷裂企業(yè)參和土地一級開發(fā)， 要仔細測算土地一級開發(fā)需要投入資金總量及投入周期，并確保能夠通過融資解決資金的投入。同時還要考慮政府延期償還資金的風(fēng)險，保證資金鏈不斷裂。企業(yè)自身要有很強的、 獨立的融資能力，不能指望政府會為企業(yè)融資提供擔(dān)?；蛘邔嵸|(zhì)性的支持，同時還要考慮國家宏觀調(diào)控的風(fēng)險。6、合同條款要完備正是因為沒有涉及土地一級開發(fā)的法律和行政法規(guī)，企業(yè)參和土地一級開發(fā)完全靠合同條款來確定自己的權(quán)利和義務(wù)，因此合同條款在不違反法律規(guī)定的情況下，就相當(dāng)于法律。在有法律規(guī)定的情況下，合同條款中