成年監(jiān)護制度綜議(下)

1、成年監(jiān)護制度綜議(下)          成年監(jiān)護與行為能力的剝奪或限制的關系1.行為能力方面的比較。法國、奧地利、德國、日本的成年監(jiān)護不再以行為能力的剝奪或限制為前提。法國“法院的保護”制度規(guī)定，由于被保護人并非無行為能力，“除非欠缺意思能力，其行為并非無效”(41)?！氨O(jiān)護”制度相當于傳統(tǒng)的禁治產制度規(guī)定，“被監(jiān)護人不一定是無行為能力人”，“在設立監(jiān)護時，或在以后作出的判決中，法院可以根據醫(yī)生的意見，具體規(guī)定被監(jiān)護人有能力單獨進行哪些行為，或者在監(jiān)護人的協助下可以從事哪些行為?？梢姡路ǖ淖畲筇卣魇潜?/p>

2、監(jiān)護人的行為能力的限制由法官根據案件的具體情況，按種類、靈活地確定?！?42) “保佐”制度規(guī)定，“就一定的行為，被保佐人無行為能力?！?43) 奧地利通常的代辦制度“廢除了全面或部分剝奪行為能力這一僵硬的舊制度。代之以與殘疾程度相適應的制度。即依據殘疾的程度和種類，賦予受托人以處理事務的權限”(44)。德國成年照顧制度規(guī)定，“照顧不再具有自動剝奪行為能力的效力。因此，在交易過程中能夠洞察自己意思表示的本質、意義和效力范圍，并按照該洞察從事法律行為的人，即使已經被宣告為被照顧人，仍然可以有效地締結買賣契約、租賃契約和其它契約，仍然可以有效地結婚或制作遺囑。只有在被照顧人具有通過法律行為致使自己

3、的人身或財產陷入困境之顯著的危險之情況下，法院才可以判決同意權的保留。在此情況下，只有獲得照顧人的同意，被照顧人才能有效地進行意思表示行為?！?45) 日本的成年法定監(jiān)護制度“不承認對行為能力的全面剝奪，而是統(tǒng)一在只限制行為能力的方向上”(46)?！氨O(jiān)護”制度規(guī)定，被監(jiān)護人可以單獨有效地實施“日用品的購買以及其他涉及日常生活的行為”(47)；“保佐”制度規(guī)定，被保佐人實施民法第12條第1款列舉的行為和家庭法院指定的行為時，需要征得保佐人的同意；(48) “輔助”制度規(guī)定，需要征得輔助人同意的行為僅限于第12條第1款所列舉的行為之一部分。(49)無行為能力的精神病人的監(jiān)護在我國是以行為能力的剝奪

4、為前提的。民法通則第13條第1款規(guī)定，“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！泵穹ㄍ▌t意見第5條規(guī)定，“如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果的，可以認定為不能辨認自己行為的人?！毕拗菩袨槟芰Φ木癫∪说谋O(jiān)護在行為能力的限制方面既無法律可依，也無判決可依。民法通則第13條第2款規(guī)定，“不能完全辨認自己行為的精神病人是限制行為能力人，可以進行與他的精神狀況相適應的民事活動； 其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意?！泵穹ㄍ▌t意見第5條規(guī)定，“對于比較復雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護能力，并且不能預見其行為后果

5、的，可以認定為不能完全辨認自己行為的人?！?.我國成年監(jiān)護制度在行為能力的剝奪或限制方面的不足及修改建議。在我國，成年監(jiān)護以行為能力的剝奪或限制為前提并不科學。其理由是：（1）一律剝奪或限制癡呆癥者的行為能力不符合老年人實際的精神狀態(tài)。依據民法通則第13條的規(guī)定，只要滿足“不能辨認自己行為”或“不能完全辨認自己行為”的要件，“不論其實際的判斷能力如何，規(guī)定一律剝奪或限制其行為能力”。這不能適應老年人的精神狀況?！案啐g者的特征是，隨著年齡的增大，其判斷能力逐漸減退。因此，以往那種定型的、一刀切式的行為能力制度無法完全應對，人們強烈地意識到設立柔軟而有彈性的制度的必要性?！?50) （2）一律剝奪

6、或限制行為能力在后果方面也不理想?！白屌袛嗄芰Σ怀浞值娜诉M行交易的話，蒙受不利益的可能性較大。因此就想到：要防止這樣的事態(tài)發(fā)生，如果使這樣的人不能夠單獨進行確實有效的交易不就可以了么？”(51) 但是，“同樣是不具備判斷能力，其程度可能多種多樣。如果無視這種多樣性，將行為無能力人限定于極少數的類型，一律剝奪或限制屬于這些類型的人的行為能力，就有可能出現這樣的可能：一方面，交易的自由受到過度的限制；另一方面，卻不能給予必要的保護?！?52) （3）剝奪精神病人的行為能力不符合“正?；钡乃枷??！坝捎谌藗円庾R到對精神病人進行長期住院治療是對他們人權的侵犯，還由于治療方法的改進使得精神病人需要住院治

7、療期間的縮短，人們開始探索對精神病人施行社區(qū)的援助。所謂社區(qū)的援助是指把整個社區(qū)作為治療的場所，精神病患者在外界的援助下發(fā)揮自身的潛力，實現生活獨立?！?53) 換言之，“對一般的精神病人，認為不應該隔離他們，而是應該創(chuàng)造出一個使精神病人能夠在家庭、地方過通常生活的社會的見解正?；?54)?！皩⒕癫∪烁綦x于社會進行治療只是例外的方法?！?55) 此種理論事實上也為我國法律所認可。中華人民共和國殘疾人保障法第4條規(guī)定，“國家采取輔助方法和扶植措施，對殘疾人給予特別扶助，減輕或者消除殘疾影響和外界障礙，保障殘疾人權利的實現?！钡?條規(guī)定，“全社會應當發(fā)揚社會主義的人道主義精神，理解、尊重、關心

8、、幫助殘疾人，支持殘疾人事業(yè)。機關、團體、企業(yè)事業(yè)組織和城鄉(xiāng)基層組織，應當做好所屬范圍內的殘疾人工作。”第9條第3款規(guī)定，“殘疾人的親屬、監(jiān)護人應當鼓勵和幫助殘疾人增強自立能力。”(56) “從這種觀點來看，以往的行為能力制度試圖把精神病人排除在交易之外，需要反省。”(57) （4）一律剝奪或限制行為能力也不利于保護交易安全。民法通則第58條規(guī)定，“無民事行為能力人實施的”和“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為無效。與其它國家的可撤銷或可變更的后果相比，這顯然不利于維護交易安全。（5）不能完全辨認自己行為的精神病人可以進行哪些民事活動在法律上的不確定既妨礙了交易的順利進行，也為當事

9、人雙方濫用無效的權利埋下隱患。因此，應該廢除成年監(jiān)護以剝奪或限制行為能力為前提的制度。在限制的方法上，將法律規(guī)定與法院的指定結合起來。成年監(jiān)護之監(jiān)護職責1.監(jiān)護職責方面的比較。法國、奧地利、德國、日本確定監(jiān)護職責所遵循的原則是“必要性原則”、“尊重當事人意思原則”。(58) 所謂必要性原則是指僅在本人需要監(jiān)護的情況下且在本人需要監(jiān)護的范圍內確定監(jiān)護職責。(59) 所謂尊重當事人意思原則是指在是否接受監(jiān)護、監(jiān)護的內容和形態(tài)、監(jiān)護職責的履行等方面，都必須尊重本人的意思。(60) 而且，監(jiān)護職責原則上限于財產管理（廣義上的）。法國“法院的保護”制度規(guī)定，被保護人的財產繼續(xù)由其本人、受本人委托的受托人

10、、無因管理第三人管理，如有必要法官可以指定特別的受托人進行管理。在管理權限方面，如果由本人管理，其管理權限不受限制；如果由受本人委托的受托人管理，依據委托合同確定；如果由無因管理人管理，依據無因管理規(guī)則確定；如果由法官指定的受托人管理，僅限于監(jiān)護人無需親屬會議的許可即可從事的行為。如果由本人管理，本人的行為受到法律的特別保護，即本人可以以自己受到損害（給付不均衡）為由請求撤銷從事的行為，或者以支出過分為由請求減少金額（部分撤銷）。(61) “監(jiān)護”制度規(guī)定，監(jiān)護的職責是照顧被監(jiān)護人的身體、生活，代理其從事全部法律行為。(62) 不過，在設立監(jiān)護時或者在以后作出的判決中，法官可以依據治療醫(yī)生的建

11、議，具體規(guī)定受監(jiān)護的人有能力單獨進行哪些行為，或者在監(jiān)護人或相當于監(jiān)護人的協助下進行。(63) 保佐制度規(guī)定，如無保佐人協助，被保佐人不得從事依據成年監(jiān)護制度應當得到親屬會議批準的任何行為；無保佐人協助，被保佐人也不得受領、利用資金。否則，被保佐人和保佐人均有權請求撤銷。(64) 奧地利通常的代辦制度規(guī)定，“代辦人的職務權限”分為“個別的法律行為的處理、一定范圍的事務的處理、本人全部事務的處理”三類。(65) “在任命代辦人之際，由法院依據必要性的原則，根據殘疾的程度、應該處理的事務的性質和范圍，確定代辦人的權限?！?66) 德國的成年照顧制度規(guī)定，“照顧人的權限限定于需要照顧的范圍之內?！闭?/p>

12、顧人所為的事務可以分為以下三類：其一是“財產管理”?！霸谪敭a管理的范圍內，代理被照顧人從事訴訟行為和訴訟外的行為”；“在管理時，照顧人必須制作財產目錄、以財產進行信托投資、每年向監(jiān)護法院提供一次財產管理計算報告”；在被照顧人具有通過法律行為致使自己的人身或財產陷入困境之顯著危險的情況下，法院可以判決被照顧人從事照顧職責范圍內的法律行為需要征得照顧人的同意；從事“不動產交易”、“信用貸款”、“放棄繼承”、“住所的廢止”必須征得監(jiān)護法院的同意。其二是“身心和生活的監(jiān)護”?！袄缰委煛⑸鐣鲋纳暾?、入住養(yǎng)老機構契約的締結?！?67) 如果對被照顧人進行“隔離治療”和“做絕育手術”必須獲得監(jiān)護法院的

13、同意。其三是財產消費。“照顧人可以非經法院的許可，自被照顧人的銀行戶頭支取不超過五千馬克的現金”，“為被照顧人支付費用（例如電費、市內電話費、郵費）不必單獨地計算”。(68) 日本的成年監(jiān)護制度規(guī)定，成年監(jiān)護人所為之事務可以分為以下兩類：其一是“有關財產管理的事務”，在管理被監(jiān)護人財產時，“就涉及其財產的法律行為代表成年被監(jiān)護人”。不過，代理權受到以下兩方面的限制：（1）就被監(jiān)護人“居住用的房屋以及住宅用地進行的出售、租賃、租賃的解除、抵押權的設定以及其他與之相當的處分時，必須得到家庭法院的許可”；（2）“成年監(jiān)護人實施與成年被監(jiān)護人的利益相反的行為時，除了有監(jiān)護監(jiān)督人存在的情形外，為了成年被

14、監(jiān)護人的利益，必須向家庭法院請求選任特別代理人。”其二是“有關成年被監(jiān)護人的生活、療養(yǎng)看護的事務不過，實際的護理勞動并不包括在成年監(jiān)護人的職務內。成年監(jiān)護人所處理的是生活監(jiān)護事務，即法律行為（以及當然與之相伴隨的事實行為）。需要注意的是，在這個意義上，成年監(jiān)護制度終歸是廣義的財產管理制度”(69)?！俺赡瓯O(jiān)護人在處理這些事務時，有義務尊重成年被監(jiān)護人的意思，關懷其身心狀態(tài)和生活狀況?！?70) “保佐”制度規(guī)定，隨著保佐的開始，除了涉及日常生活的行為外，被保佐人在實施民法第12條第1款列舉的行為時，必須征得保佐人的同意；對于其他行為，家庭法院可以根據民法第11條所規(guī)定的人、保佐人、保佐監(jiān)督人的請求，作出以要求獲得保佐人同意為內容的裁判；家庭法院根據民法第11條所規(guī)定的人、保佐人、保佐監(jiān)督人的請求，為了被保佐人可以進行審