正當防衛(wèi)的適用困境及其破解

1、正當防衛(wèi)的適用困境及其破解一、司法實踐對正當化根據(jù)的認識偏差（一）過度強調(diào)打擊犯罪司法實踐中過于強調(diào)打擊犯罪、維持社會秩序造成忽略了對正當防衛(wèi)正當化根據(jù)的系統(tǒng)認識。我國刑法第一條就明確規(guī)定了懲罰犯罪，保護人民的立法目的。而在司法實踐中，打擊犯罪也自然成為司法機關(guān)的首要任務(wù)。司法實踐沒有將正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)用于闡釋刑法第20條的“正當防衛(wèi)”。司法實踐對正當化根據(jù)的“漠然”態(tài)度與刑法規(guī)定的其它分則部分的具體罪名對待理論依據(jù)的重視程度形成了鮮明的對比。例如，盜竊“既未遂”的“失控說”、強奸“既未遂”的“插入說”等等，但是正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)理論在實踐中幾乎沒有被運用過。究其原因，是正當防衛(wèi)概念在司

2、法實踐中的鮮被運用。通常來說，公安機關(guān)移送故意傷害案件才有可能引發(fā)是否認定正當防衛(wèi)的問題，而檢、法基本不可能通過其他方式主動發(fā)現(xiàn)正當防衛(wèi)現(xiàn)象。然而，打擊犯罪才是司法認定的“潛意識”，主流意識是只有通過打擊犯罪才能達到保障人民權(quán)益的目的，與犯罪作斗爭才是司法機關(guān)的主要任務(wù)。但是過分強調(diào)“打擊犯罪”的反面效果就是忽略了公民正當?shù)淖晕曳烙鶛?quán)利。（二）缺乏系統(tǒng)的學說理論支撐任何一種法律意義上的行為，要想經(jīng)受得住漫長的時間上的考驗，都無不例外的需要理論的支撐。這種支撐需要的不僅僅是一棵“樹木”，而是需要一片“森林”的全面覆蓋。不可否認，我國的正當防衛(wèi)研究水平在一段時間內(nèi)有著長足的進步和發(fā)展，但研究的整體

3、性和創(chuàng)新力的不足，導(dǎo)致沒有呈現(xiàn)出百家齊放后的枝繁葉茂和初露鋒芒后的高歌猛進，更像是在大海中隨風逐流的幾片孤帆，漸行漸遠，毫無交集。我國學界對于正當防衛(wèi)正當化根據(jù)并沒有形成系統(tǒng)性的學說，更多的是參考借鑒了德、日大陸法系對正當化根據(jù)的學說觀點，從某一方面出發(fā)進行闡述，缺乏全面、系統(tǒng)的理論體系。因此，我國學界對正當化根據(jù)的缺乏系統(tǒng)理論學派也導(dǎo)致了司法實踐難以有參考依據(jù)的原因。二、正當防衛(wèi)適用困境的破解之道（一）正確理解正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)國家公權(quán)力和公民個人權(quán)利的關(guān)系是正當防衛(wèi)的邏輯起點，是正當化根據(jù)的本源。從正當防衛(wèi)的發(fā)展史得知，公家公權(quán)力和公民個人權(quán)利是一種此消彼長的關(guān)系。博弈至今，個人防衛(wèi)權(quán)被

4、限制壓縮。但個人防衛(wèi)權(quán)在任何時候都不應(yīng)該被國家權(quán)力所完全替代，即便是在現(xiàn)代社會法治發(fā)展程度已經(jīng)相當發(fā)達的階段，公民依然需要保留個人防衛(wèi)權(quán)這項最原始的權(quán)利，這也要求我們要正確厘清公民個人權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系。（二）防衛(wèi)是人類本能之一這一點是自然定律、無法改變。美國當代著名法學家喬治?弗萊徹曾說過：“從社會普通大眾的共通理性中提煉出來的規(guī)則就是法律。我們可以解析出：正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)必須要正視防衛(wèi)這一人類無法擺脫的本能，否則就是不可取的、違背自然規(guī)律、違背理性規(guī)則的。理性是人類區(qū)別于動物的最主要原因，人類這一獨特的屬性創(chuàng)造了法律也創(chuàng)造了國家刑罰權(quán)。人類理性的產(chǎn)物理應(yīng)尊重人性的本能。（三）彌補法的

5、效力缺陷眾所周知，法律具有“滯后性”的天然缺陷。在現(xiàn)代社會，人民生活在法律的保護之下，也就是在“法律的狀態(tài)”下。但法律部可能照顧到公民方方面面、時時刻刻，出現(xiàn)了不法侵害的緊急情況下，國家刑罰權(quán)此時不能及時出現(xiàn)對防衛(wèi)人加以保護，防衛(wèi)人此時便處在一種“真空狀態(tài)”。在這種狀態(tài)下，防衛(wèi)人要維護自己的合法權(quán)利，只能通過自己的努力。但是法律的這種缺位，也就是真空狀態(tài)只是暫時的，在事后，法律仍然會恢復(fù)其應(yīng)有的秩序，對此進行評價。也就是說，防衛(wèi)人在緊急情況下補位了法律效力的空白，行使了正當?shù)姆佬l(wèi)權(quán)利，是有正義意義的，而對于不法侵害人而言，其行為是不正義的。因此，可以將正當防衛(wèi)權(quán)看成擁有一種“彌補法的效力缺陷”

6、的機能。（四）樸素的民意不應(yīng)成為嘲笑對象我們應(yīng)該正視一個事實，我雖然已經(jīng)構(gòu)建起社會主義法治體系，但是體系內(nèi)仍然有待完善，我們的許多法學思想、觀點都是借鑒參考了國外特別是大陸法系，民眾雖然開始有法律意識，但是對于法律的認知仍處在懵懂的階段。法律并沒有走入普通的義務(wù)教育課堂，仍然屬于高等教育的范疇，只有經(jīng)過系統(tǒng)學習的專業(yè)人才才有全面接觸法律的機會。所以，法律人往往自恃甚高，對于專業(yè)以外的“普通人”發(fā)表的法律見解通常都持懷疑、輕蔑的態(tài)度，認為民眾的法律認知過于樸素、缺乏理性。過于把法律奉為“上層建筑”，將法律“精英化”。于是當具體的法律問題出現(xiàn)時，法律人偏向于選擇運用“法律知識”“法學原理”進行分析，而忽略了傾聽一般民眾的具體聲音，不自覺地與民眾思維之間人為設(shè)置楚河漢界。但是我們沒有權(quán)力、也沒有能力忽視民意。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護?！钡牵诔霈F(xiàn)法律的解釋和民眾觀點發(fā)生沖突的時候，法律人卻習慣性地認為一定是民眾觀念出現(xiàn)了問題，民眾觀念一定是落后不理性的，而且沖突越明顯，越能體現(xiàn)法律人所推崇的“先進”的法律原理的優(yōu)越性。但是如果法律的解釋一次次與普通民眾的觀念相依，挑戰(zhàn)民眾的認知底線，那法律就很容易喪失民眾的信任和推崇。筆者提倡尊重樸素的民意，并不是提倡