勞務(wù)外包合同審核談判要點(diǎn)

1、勞務(wù)外包合同審核談判要點(diǎn)用工單位在決定使用外包公司時(shí)需要注意的若干事項(xiàng)以及談判勞務(wù)外包合同時(shí)需要關(guān)注的若干要點(diǎn)。一. 勞務(wù)外包模式的法律意義在勞務(wù)外包模式下，用工單位將一項(xiàng)業(yè)務(wù)發(fā)包給勞務(wù)外包公司，由勞務(wù)外包公司組織其自有員工完成該業(yè)務(wù)。勞務(wù)外包合同的法律性質(zhì)，為合同法上的“承攬合同”?；谏鲜鰳I(yè)務(wù)模式，用工單位決定使用勞務(wù)外包模式完成業(yè)務(wù)時(shí)，需關(guān)注：1. 勞務(wù)外包意味著用工單位將員工管理權(quán)轉(zhuǎn)移給外包公司很多公司將勞務(wù)派遣員工轉(zhuǎn)換成勞務(wù)外包員工，目的是為了規(guī)避勞務(wù)派遣用工“三性”和“比例”的限制。然而，勞務(wù)外包的用工模式需要用工單位將對(duì)員工的管理權(quán)轉(zhuǎn)移給外包公司，且將業(yè)務(wù)交由外包公司進(jìn)行。如仍是

2、由用工單位本身對(duì)員工進(jìn)行直接管理，很有可能會(huì)認(rèn)定為“真派遣、假外包”。由于勞務(wù)派遣暫行規(guī)定出臺(tái)以后，勞務(wù)外包被普遍認(rèn)為是勞務(wù)派遣的一種替代方案，不僅用工單位，監(jiān)管部門也同樣十分注意這個(gè)問題。我們可以預(yù)計(jì)，勞務(wù)派遣暫行規(guī)定的緩沖期過后，監(jiān)管部門即使不出臺(tái)明文規(guī)定，至少在口徑上會(huì)設(shè)置“真派遣、假外包”的幾種標(biāo)準(zhǔn)。上海尚未出臺(tái)政策判斷何種行為名為外包，實(shí)為派遣，但是，我們可以借鑒江蘇省的規(guī)定，江蘇省勞動(dòng)合同條例第三十六條第三款規(guī)定：“企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給其他單位，但承包單位的勞動(dòng)者在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所使用企業(yè)的設(shè)施設(shè)備、按照企業(yè)的安排提供勞動(dòng)，或者以企業(yè)的名義提供勞動(dòng)，以及其他名為勞務(wù)外包實(shí)為勞務(wù)派遣

3、的，其勞動(dòng)者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計(jì)算?！蔽覀冃枰⒁獾氖?，如果用工單位擬在主營業(yè)務(wù)上大規(guī)模使用勞務(wù)外包員工，相當(dāng)于建立一種新的業(yè)務(wù)模式。如果將來因無法間接管理員工，而被認(rèn)定成“假外包、真派遣”，進(jìn)而被勞動(dòng)監(jiān)察部門責(zé)令整改，屆時(shí)再想進(jìn)行業(yè)務(wù)模式的轉(zhuǎn)變將對(duì)用工單位的業(yè)務(wù)造成顛覆性風(fēng)險(xiǎn)。所以，我們建議用工單位在進(jìn)行派遣轉(zhuǎn)外包時(shí)謹(jǐn)慎為之，從嚴(yán)掌握，從管理權(quán)的角度考慮將業(yè)務(wù)承包給其他公司是否切實(shí)可行。2. 勞務(wù)外包供應(yīng)商資質(zhì)的考察在決定將某項(xiàng)業(yè)務(wù)外包前，用工單位需要審慎檢查法律是否允許自身業(yè)務(wù)進(jìn)行外包。例如，根據(jù)商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法的規(guī)定，銀行不得將信用卡的發(fā)卡營銷等核心業(yè)務(wù)外包給服務(wù)機(jī)構(gòu)

4、。所以，如果銀行擬將信用卡部門的派遣員工轉(zhuǎn)為外包員工，只可以將催收、客服等輔助性業(yè)務(wù)部門外包，而不能將信用卡的主營業(yè)務(wù)外包。在決定使用外包模式后，用工單位需要進(jìn)一步檢查勞務(wù)或業(yè)務(wù)外包公司是否具備相應(yīng)資質(zhì)。由于勞務(wù)派遣公司和用工單位有多年合作，他們?cè)谕稑?biāo)勞務(wù)外包業(yè)務(wù)時(shí)，具備天然的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。然而，如用工單位擬將業(yè)務(wù)外包給勞務(wù)派遣公司，需謹(jǐn)慎審核派遣公司從事該項(xiàng)外包業(yè)務(wù)的資質(zhì)。比如，外包公司從事保安服務(wù)需要具有保安服務(wù)許可證，從事生產(chǎn)食品服務(wù)需要食品生產(chǎn)許可證，如生產(chǎn)一些涉及公共安全、人體健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要工業(yè)產(chǎn)品需要工業(yè)生產(chǎn)許可證。如果用工單位將業(yè)務(wù)承包給沒有從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)資質(zhì)的公司，從自身業(yè)

5、務(wù)角度上來講，一旦監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)外包公司從事無資質(zhì)的業(yè)務(wù)，要求外包公司必須停止經(jīng)營該項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)，用工單位如不直接雇傭外包員工，將面臨業(yè)務(wù)全面停滯的風(fēng)險(xiǎn)；而從對(duì)于外包員工的法律責(zé)任角度，一旦員工發(fā)生人身損害，用工單位需要與員工雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。二. 勞務(wù)外包合同的談判要點(diǎn)根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，勞務(wù)外包公司的外包合同的標(biāo)準(zhǔn)模板，往往是在勞務(wù)派遣合同的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，對(duì)于用工單位增加了很多不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)。而由于收費(fèi)較高，用工單位在談判勞務(wù)外包合同時(shí)往往具備更大的主動(dòng)權(quán)，如果用工單位擬使用勞務(wù)外包方式，則在談判勞務(wù)外包合同時(shí)，需關(guān)注如下要點(diǎn)：1.勞動(dòng)者成本的承擔(dān)一般來說，在勞務(wù)外包模式下，勞動(dòng)者的成本和勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由

6、外包公司完全負(fù)擔(dān)，然而，很多外包公司試圖通過協(xié)議約定的方式，將勞動(dòng)者的成本轉(zhuǎn)嫁給用工單位負(fù)擔(dān)。用工單位需要關(guān)注，由員工勞動(dòng)權(quán)益所產(chǎn)生成本，由誰承擔(dān)以及承擔(dān)到什么程度。根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，在談判勞務(wù)外包合同時(shí)，可分三種情況討論：(1) 一般來說，作為員工勞動(dòng)法上的用人單位，那些明顯應(yīng)該由用人單位負(fù)擔(dān)的勞動(dòng)成本，都由外包公司承擔(dān)，比如：在勞動(dòng)合同解除時(shí)，員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；員工工傷待遇（單位負(fù)擔(dān)部分）；員工醫(yī)療期滿時(shí)的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；在勞務(wù)外包合同終止或勞動(dòng)者勞動(dòng)合同終止時(shí)，如遇到醫(yī)療期、職業(yè)病、工傷、女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期，員工勞動(dòng)合同需要順延，之后由外包公司來負(fù)擔(dān)員工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金成本。(

7、2) 如下成本，一般會(huì)由外包公司通過協(xié)議約定轉(zhuǎn)嫁給用工單位承擔(dān)外包公司往往通過違約責(zé)任的形式約定違法解除勞動(dòng)合同的賠償金、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金由用工單位承擔(dān)；外包公司往往通過退回員工提前通知期的形式將代通知金成本轉(zhuǎn)嫁由用工單位承擔(dān)。(3) 如下成本由誰承擔(dān)，在實(shí)踐中，雙方根據(jù)商業(yè)合理性存在博弈空間：?jiǎn)T工病假、產(chǎn)假、哺乳假、產(chǎn)前假等法定假期時(shí)的工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金由誰承擔(dān)；外包公司在此期間是否負(fù)責(zé)提供替換頂崗服務(wù)，如有，相關(guān)成本如何承擔(dān)；員工工傷停工留薪期工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金由誰承擔(dān)；外包公司是否負(fù)責(zé)提供替換頂崗服務(wù)，如有，相關(guān)成本如何承擔(dān)。值得說明的是，

8、作為員工的用人單位，外包公司有法定義務(wù)向員工承擔(dān)勞動(dòng)法項(xiàng)下的各項(xiàng)責(zé)任，支付各項(xiàng)補(bǔ)償或賠償。但是，外包公司向用工單位主張賠償，卻需要雙方約定作為依據(jù)，因此，如果外包公司未和用工單位做特別約定的，一般來說，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和成本都應(yīng)該由外包公司來承擔(dān)。2. 勞務(wù)外包退回條件的設(shè)定理論而言，在勞務(wù)外包模式下，不存在退回某個(gè)員工的問題，外包公司只需要對(duì)業(yè)務(wù)結(jié)果負(fù)責(zé)，至于由誰去完成該結(jié)果，不應(yīng)該由用工單位決定。然而，在派遣轉(zhuǎn)外包的過程中，一方面，基于雙方業(yè)務(wù)模式實(shí)際需要，勞務(wù)外包合同中常常存在在一定條件下用工單位可以退回外包員工的條款；另一方面，如果出現(xiàn)外包員工因大量被退回而產(chǎn)生群體性事件，他們往往會(huì)將用工單位

9、視為他們的實(shí)際雇主（即使這樣的主張?jiān)诜缮险静蛔∧_）。這使得用工單位和外包公司談判退回條款時(shí)，一方面，需要考慮通過協(xié)議約定保護(hù)自己的權(quán)益，另一方面，需要考慮外包公司將來處理員工的難度，并輔導(dǎo)外包公司做相應(yīng)的配套處理。具體而言：(1) 因勞動(dòng)者嚴(yán)重過錯(cuò)退回用工單位需要在勞務(wù)外包合同中和外包公司約定，哪些情形將被用工單位視為嚴(yán)重過錯(cuò)，因而要將員工退回（可參照用工單位規(guī)章制度中有關(guān)紀(jì)律處分的規(guī)定）。且外包公司需要在和員工的勞動(dòng)合同中做同樣的約定，必要時(shí)，還需將這些約定通過民主程序和公示程序，做成外包公司的規(guī)章制度，以保證將來員工被退回時(shí)，外包公司有解除員工勞動(dòng)合同的依據(jù)。(2) 勞動(dòng)者無嚴(yán)重過錯(cuò)情形

10、下的退回針對(duì)一些勞動(dòng)者沒有嚴(yán)重過錯(cuò)，但是出于種種原因無法繼續(xù)使用勞動(dòng)者。用工單位和外包公司需要談判在如下三種情況下，是否可對(duì)員工做退回處理，以及外包公司是否應(yīng)及時(shí)提供頂崗替換的員工：?jiǎn)T工患病或休其他法定假期時(shí)退回。如上所述，用工單位和外包公司就員工患病或休其他法定假期期間的人力成本負(fù)擔(dān)問題有很大的談判空間。用工單位和外包公司同時(shí)應(yīng)就員工休病假和其他法定假期期間，用工單位是否可以直接對(duì)不能履行職務(wù)員工予以退回，如退回，該員工的成本怎樣負(fù)擔(dān)做出協(xié)議安排；因外包員工不勝任工作退回。勞動(dòng)法上，當(dāng)勞動(dòng)者不勝任工作時(shí)，單位需對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，如果仍然不能勝任工作，勞動(dòng)者才可以解除勞動(dòng)合同。如果用工

11、單位擬以勞動(dòng)者不勝任工作為由退回勞動(dòng)者，需要事先和外包公司明確考核員工服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)地，外包公司需要求外包員工簽收考核服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)。因客觀情況發(fā)生重大變化等客觀原因退回。此種情況主要涉及兩種情形：第一，勞務(wù)外包合同的解除。外包合同在法律性質(zhì)上屬于承攬合同，不同于勞務(wù)派遣合同，承攬合同得隨時(shí)解除。在此情況下，外包合同中設(shè)定的合理的條款應(yīng)該是：如果用工單位提出提前解除合同，則需負(fù)擔(dān)提前解除合同所產(chǎn)生的成本。如果勞動(dòng)者專門為該外包項(xiàng)目所招募，在勞務(wù)外包合同解除的情況下，勞務(wù)外包公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除外包員工的勞動(dòng)合同，法律風(fēng)險(xiǎn)較小。第二，如果勞務(wù)外包合同不解除，但僅僅退回某些

12、項(xiàng)目或崗位的員工。此時(shí)，用工單位需和外包公司明確約定，能夠構(gòu)成項(xiàng)目、崗位取消的情況有哪些（比如說企業(yè)遷址、公司并購、生產(chǎn)萎縮等等）。如果外包公司雇用員工是基于用工單位的崗位或項(xiàng)目需求，在用工單位沒有崗位或項(xiàng)目需求的情況下，外包公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除員工的勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)也不大。3. 用工單位違約行為及對(duì)勞動(dòng)者賠償?shù)某袚?dān)如果用工單位提前解除勞務(wù)外包合同、無理由要求退回某個(gè)員工、或有其他違約行為致使員工向勞務(wù)外包公司提起勞動(dòng)爭(zhēng)議，則在此情形下，外包公司一般會(huì)要求由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任由用工單位來承擔(dān)。然而，不同于勞務(wù)派遣，用工單位并非外包員工和勞務(wù)外包公司勞動(dòng)爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人，因此，如果勞

13、務(wù)外包公司沒有積極地應(yīng)對(duì)其和員工之間的勞動(dòng)仲裁或訴訟，將直接導(dǎo)致用工單位無法知悉案件過程、也無法控制案件結(jié)果。而勞務(wù)外包公司和員工之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議的事實(shí)認(rèn)定和案件結(jié)果，可能直接影響判斷用工單位是否存在違約行為，用工單位是否需要承擔(dān)外包公司賠償員工的款項(xiàng)，如有，賠償數(shù)額是多少。因此，在筆者代客戶和外包公司談判外包合同的過程中，一般會(huì)要求加入這樣的條款：如果就某個(gè)外包員工的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，最終成本可能由用工單位負(fù)擔(dān)，則應(yīng)由用工單位承擔(dān)律師費(fèi)為外包公司指定一名訴訟代理人；如果外包公司未讓用工單位以上述形式參與訴訟，則豁免用工單位與此案件所有相關(guān)的違約責(zé)任。了解更多勞務(wù)派遣資料，請(qǐng)進(jìn)入華瑞成官網(wǎng):人過四十

14、，已然不惑。我們聽過別人的歌，也唱過自己的曲，但誰也逃不過歲月的審視，逃不過現(xiàn)實(shí)的殘酷。如若，把心中的雜念拋開，茍且的日子里，其實(shí)也能無比詩意。借一些時(shí)光，尋一處寧靜，聽聽花開，看看花落，翻一本愛讀的書，悟一段哲人的贈(zèng)言，原來，日升月落，一切還是那么美。洗不凈的浮沉，留給雨天；悟不透的凡事，交給時(shí)間。很多時(shí)候，人生的遺憾，不是因?yàn)闆]有實(shí)現(xiàn)，而是沉于悲傷，錯(cuò)過了打開心結(jié)的時(shí)機(jī)。有人說工作忙、應(yīng)酬多，哪有那么多的閑情逸致啊？記得魯迅有句話：“時(shí)間就像海綿里的水，只要擠總是有的?！辈幻骰ㄕZ，卻逢花季。一路行走，在漸行漸遠(yuǎn)的時(shí)光中，命運(yùn)會(huì)給你一次次洗牌，但玩牌的始終是你自己。坦白的說，我們遇到困擾，經(jīng)

15、常會(huì)放大自己的苦，虐待自己，然后落個(gè)遍體鱗傷，可憐兮兮地向世界宣告：自己沒救了！可是，那又怎樣？因?yàn)?，大多?shù)人關(guān)心的都是自己。一個(gè)人在成年后，最暢快的事，莫過于經(jīng)過一番努力后，重新認(rèn)識(shí)自己，改變自己。學(xué)會(huì)了獨(dú)自、沉默，不輕易訴說。因?yàn)?，更多的時(shí)候，訴說毫無意義。傷心也好，開心也好，過去了，都是曾經(jīng)。每個(gè)人都要追尋活下去的理由，心懷美好，期待美好，這個(gè)世界，就沒有那么糟糕?；蛟S，你也會(huì)有這樣的情節(jié)，兩個(gè)人坐在一起，雜亂無章的聊天，突然你感到無聊，你渴望安靜，你想一個(gè)人咀嚼內(nèi)心的悲與喜。透過窗格，發(fā)著呆，走著神，搜索不到要附和的詞。那一刻，你明白了，這世間不缺一起品茗的人，缺的是一個(gè)與你同步的靈魂。沒有了期望的懂，還是把故事留給自己吧！每個(gè)人都是一座孤島，顛沛流離，浪跡天涯。有時(shí)候，你以為找到了知己，其實(shí)，你們根本就是兩個(gè)世界的人?；?，只有在凋零的時(shí)候，才懂得永恒就是在落紅中重生；人，只有在落魄的時(shí)候，才明白力量就是在破土中崛起？.因?yàn)榉纻?，因?yàn)榻?jīng)歷，我們學(xué)會(huì)了掩飾，掩飾自己內(nèi)心的某些真實(shí)，也在真實(shí)中，揚(yáng)起無懈可擊的微笑，解決一個(gè)又一個(gè)的困擾。人生最容易犯的一個(gè)錯(cuò)誤