淺析證卷民事賠償新規(guī)及具對證監(jiān)管的影響

1、淺析證卷民事賠償新規(guī)及具對證監(jiān)管的影響                        論文關健詞:證券民亨賠償證券市場監(jiān)管前置條件 論文摘要:文章針對最高人民法院于2003年1月9日頒布的關于審理證券市場因虛假陳訴引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定中關于案件受理前置條件的規(guī)定，進行了探討，并認為雖然還存在有爭議的地方，但卻全面的影響了證券市場的監(jiān)管。 2003年1

2、月9日，最高人民法院頒布了關于審理證券市場因虛假陳訴引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定(以下簡稱規(guī)定)，并定于2003年2月1日起實施。這是我國頒布的就審理證券市場民事賠償案件第一個具有系統(tǒng)性、綜合性和可操作性的司法解釋，填補了我國現(xiàn)行證券立法和商事審駒互適用法律的空白。因而，規(guī)定的實施對實現(xiàn)證券市場的有效監(jiān)管有不可替代的特殊作用。 1完善民事賠償機制對加強監(jiān)管的作用 證券民事賠償制度的實施，使投資者在受到違法行為浸害的時候能通過司法機關追究違法者的民事責任，保護自身的權益。這一制度可以通過支持個別投資者的合法訴求實現(xiàn)證券市場的整體秩序，通過維護個別交易的公正性實現(xiàn)證券市場總體交易的公正性，通過投資

3、者的主動參與實現(xiàn)證券市場的民主性和法治化。規(guī)定和此前2002年1月巧日最高人民法院頒布的關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知(以下簡稱通知)相比有了較大的突破。其一，它明確了原告范圍、被告范圍，并擴大了案件受理范圍;其二，它明確了審判方式，既可以是單獨訴訟又可以是人數(shù)確定的共同訴訟;其三，在歸責原則上采取了分類規(guī)定的方式，即對上市公司采用嚴格責任。對有限責任的證券公司或其他中介機構分別采用無過錯責任、推定過錯責任原則;其四，確定了因果關系推定和損失計算的問題。因此該規(guī)定的實施使得投資者可以積極、切實地參與到證券違法行為的追究中，這必然對證券市場的監(jiān)管產(chǎn)生深遠的影響.

4、(1)提高了投資者參與監(jiān)管的積極性。民事責任機制的動力來自于投資者對自己權益的關。投資者為維護自己利益，能夠主動追究違法行為人的民事責任，從而最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管的主動性，并可彌補行政監(jiān)管機構在資源上的限制。證券市場上的違法行為通常是很隱蔽的，不易被外界發(fā)現(xiàn)。投資者基于對自己利益的關心，會對相關交易給予持續(xù)關注。投資者的身份具有廣泛性，可以對各類人員的交易活動進行廣泛的監(jiān)督。通過投資者向侵害自己利益的人追究民事責任，可以及早發(fā)現(xiàn)證券市場上的違法行為。 (2)加強了社會監(jiān)督力度。如果發(fā)生了侵害投資者權益的事件，而投資者選擇民事訴訟程序維護其權益時，該事件在提起民事訴訟時，就已經(jīng)向

5、社會公開，受到社會各方的廣泛關注，從而加強了社會監(jiān)督力度。 (3)彌補了行政責任制度的不足。行政責任則不能是連帶責任，追究行政責任時對違法行為的損害結果也不能推定。而在民事責任制度中，可以實行連帶責任，實行過錯推定和損害結果推定等，這便于追究違法行為人的法律責任，有利于維護投資者權益。因此，民事責任追究機制具有更廣泛的適用性，可以加大對證券市場違法行為的懲處力度。 (4)擴大了司法介人證券市場監(jiān)管的程度。證券法實施兩年來，對于證券發(fā)行和交易中特有的民事糾紛，如虛假信息糾紛、內(nèi)幕交易糾紛和操縱市場糾紛等，法院受理的較少，原因就在于解決后一類糾紛的民事責任制度存在重大缺陷。而規(guī)定在立法上完善了證券

6、市場民事責任制度，在證券市場監(jiān)管機制中擴大了司法介人的程度，可以充分利用司法程序的公開性、系統(tǒng)性和公正性來保障證券市場的有序和健康發(fā)展。 2規(guī)定中關于前孟條件的規(guī)定及其 對證券市場監(jiān)管的影響 (1)(規(guī)定)中關于前置條件的規(guī)定。2002年1月15日最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知(即“通知”的頒布，標志著中國證券民事賠償機制正式啟動?？墒窃谠撏ㄖ袇s設定了一個行政程序前置的條件。該通知將法院受理“虛假陳述”案件的前置條件定為“必須經(jīng)中國證監(jiān)會及其派出機構對虛假陳述行為作出處罰決定”。而在規(guī)定中對這一單一條件增加了“財政部、其他行政機關以及有權作出行政處

7、罰的機構公布對虛假陳述行為人作出處罰”和“虛假陳述行為人未受行政處罰，但已被人民法院認定有罪，作出生效刑事判決”兩項121。盡管在規(guī)定中擴大了前置條件的范圍，卻仍然體現(xiàn)的是行政程序前置這個特點。這顯然不能充分保護投資人的利益，而只有充分的保護投資人的利益才能確保證券市場的有序競爭，而證券市場的有序競爭正是對證券市場監(jiān)管的目標。所以，目前理論界就該前置條件的合理性爭論很大。 (2)前置條件的合理性分析。主張設立前置條件的人認為由于證券市場的活動具有特殊性，在涉及虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場等案件的處理實務中，只有證券監(jiān)管機構對行為違法性已作出認定時，法院才能據(jù)此判定行為人承擔民事責任。據(jù)最高人民

8、法院副院長李國光介紹，主要有兩個原因:其一，目前證券市場虛假陳述案件太多，如果沒有行政程序作屏障，法院接到的案件數(shù)量會太大;其二，民事訴訟中有一個舉證的問題，而很多受到侵害的投資者，往往不具有這一方面的知識，這樣就存在舉證難的問題。而行政處罰前置，就很好的解決了這兩個問題.                            

9、 但是這樣的解釋并不能說明該規(guī)定的合理性。其一，這樣的規(guī)定實際上是混淆了民事責任制度和行政責任制度在實施機制上的區(qū)別性，并且不恰當?shù)貙⒚袷仑熑巫肪繖C制依附于行政責任追究機制。其二，根據(jù)民事責任的一般觀點，被侵權人只要能夠舉證自己因侵權人的侵權而造成了損失，就可以提起訴訟，根本不需要行政決定。其三，這種行政處罰前置，只是在目前我國證券市場不完善、證券法規(guī)不完善和司法審理不完善的情況下采取的一種過渡性措施，具有特殊性，不能作為其合理性的依據(jù)。其四，在實際操作中，行政程序前置不利于保護中小股東的利益。因為一些上市公司為了避免進人民事訴訟程序，而千方百計的拖延時間，比如要求對行政處罰進行復議

10、等。而且，由于被侵害股東要起訴必須要等行政處罰作出，而中國證監(jiān)會及其派出機構作出處罰是要經(jīng)過調(diào)查的。在這一時間內(nèi)，上市公司的債權人可能早已經(jīng)起訴凍結了上市公司資產(chǎn)，中小股東可能會喪失獲賠的機會。其五，對于證券民事賠償訴訟中的舉證難，我們可以借鑒美國的“對市場欺詐理論”(FraudontheMarketTheory尹。該理論認為，在正常發(fā)展的證券市場下，任何重大不實陳述或者遺漏，均可能影響到股票價格。如果原告能夠證明被告作出了公開不實陳述，該不實陳述是重大的，市場價格受到了不實說明或者遺漏的影響，且原告在不實陳述作出后到真相揭露前的時間段內(nèi)交易了該股票，就可以推定投資人對重大不實陳述或者遺漏產(chǎn)生

11、了信賴，并受到了欺詐。所以，受浸害的投資者沒有必要證明被告實施了積極的侵害行為，而只是證明被告的行為具有某種不法性，這種不法行為是否與損害后果是有因果關系。這樣一來就相對的減輕了原告的舉證責任，使該訴訟能夠很好的進行下去。 (3)前置條件的規(guī)定對證券市場監(jiān)管的影響。其一，對證券市場的監(jiān)管格局改造的推動。規(guī)定的實施再次說明了立法、行政和司法在證券市場監(jiān)管中的不同租人破產(chǎn)時不應收回租賃物，而應該就承租人未支付的部分租金或名義貨價在破產(chǎn)人(承租人)的財產(chǎn)上享有優(yōu)先受償權。這樣，出租人利益并未受損，而承租人也可就租賃物扣除應付租金或名義貨價的剩余價值來清償其他債務。 3融資租賃合同中的索賠權轉(zhuǎn)移問題

12、根據(jù)傳統(tǒng)民事租賃契約，出租人應對租賃標的物承擔瑕疵擔保責任，以使租賃標的物交付之時及在租賃期間處在適于使用及收益狀態(tài)，但在融租賃契約關系中，出租人對標的物瑕疵不負擔保責任，在合同中一般有對出租人“瑕疵擔保免責特約”條款(參見我國合同法第244條)，此已成為各國融資租賃契約立法、判例及學者的共識。如國際融資租賃公約第5條第1款規(guī)定:“出租人不應對承租人承擔設備的任何責任，除非承租人由于依賴出租人的技能和判斷以及出租人干預選擇供應商或設備規(guī)格而受到損失”。事實上，出租人瑕疵擔保免責的必然結果就是承租人對供貨人的直接請求權。這種請求權是出租人將自己對于供貨人依買賣合同產(chǎn)生的請求權(索賠權)讓渡給承租

13、人，即當供貨人遲延交付租賃物或交付租賃物不符合合同約定時，承租人有權直接向供貨人主張這種索賠權，供貨人應按與出租人的買賣合同對承租人負責。在立法上，多數(shù)國家都賦予這種索賠權轉(zhuǎn)移具有法律效力。 我國合同法第240條規(guī)定，出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。但該條的規(guī)定亦有尚需完善的地方。它僅僅只規(guī)定了一種情形，即基于出租人、出賣人和承租人三方的約定才可發(fā)生索賠權轉(zhuǎn)移的法律效力。如果融資租賃合同沒有約定或僅有出租人和承租人的約定，此時的索賠權是否也可由承租人行使呢?答案是否定的。因為此時沒有發(fā)生索賠權的轉(zhuǎn)移?？梢?，這種情形不利于保護承租人的合法權益。筆者認為，我國融資租賃合同條例，應借鑒國際融資租賃公約第10條的規(guī)定，即供應商根據(jù)供應協(xié)議(買賣合同)所承擔的義務亦應及于承租人，如同承租人是該協(xié)議的當事人而且設備是直接交付給承租人一樣。對此應作出明確的規(guī)定，賦予“在當事人沒有約定時，這種索賠權轉(zhuǎn)移同樣具有法律效力”。這樣，既有利于保護承租人的合法權益，