法律作為一種學(xué)問

1、法律作為一種學(xué)問    壹、 法規(guī)范的國界性     今天所謂的法學(xué)，對所有華社會而言，都沒有太久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)，清末開始經(jīng)由日本專家的協(xié)助移植歐陸法制時，日本殖民下臺灣也已自其本土引進同樣源于法、德等歐陸國家的法制，從各種實體和程序的重要法典，各法律職業(yè)，一直到法院的布置細(xì)節(jié)，無所不包，一起進來的，當(dāng)然還包括了大學(xué)的法教育和法學(xué)研究方法，乃至發(fā)表的文獻(xiàn)形式。歐陸法系的法律以文化的制定法為中心，法律的適用基本上就是法條的演繹，和英美法系比起來，后者雖然同樣有制定法，但僅作為初始而非主要法源，運用到個案時仍維持習(xí)慣法的傳統(tǒng)

2、，即以先例為主要法源，從而所謂法律的適用基本上是案例歸納，有其根本的不同。歐陸法系的法學(xué)從整理詮釋羅馬法起家，轉(zhuǎn)而整理詮釋其自己的法典和其它制定法，而以歐陸法學(xué)為藍(lán)本發(fā)展出來的臺灣法學(xué)，也就同樣以法律的注釋為其核心任務(wù)。 以實定法的整理注釋為主要內(nèi)容，雖也涉及到社會事實的觀察，無異于其它社會科學(xué)，但探討的重點毋寧在于法律如何用在這些事實上，而不是像一般社會科學(xué)一樣，探究事實本身背后的原理原則，換言之，法學(xué)研究的是應(yīng)然規(guī)范的體系規(guī)則，而不是應(yīng)然規(guī)范所規(guī)范的社會實然。社會的現(xiàn)代化發(fā)展必然造成法律的復(fù)雜化，但因為法律條文必須維持一定的抽象高度，才可能適用到各種復(fù)雜的情境，遂又使得法治所要求的高度可預(yù)

3、見性變得十分困難，法注釋學(xué)的主要功能，即在建立一些可操作的方法，把復(fù)雜而抽象的法律和條文整理成客觀合理的體系，使抽象的法律適用于不斷變動的社會，仍有一定的妥適性與可預(yù)見性。此一任務(wù)使得法學(xué)必然要和某一實定法秩序緊密結(jié)合，先天上即有國界性，概念體系既不可能雷同，同樣的社會問題在法律適用上也就不可能相同，因此甲國的法學(xué)對于乙國的意義不大，和其精密或成熟程度完全無關(guān)。這種規(guī)范科學(xué)特有的界限，與同樣強調(diào)本土化，但作為一種事實科學(xué)，任何原理原則的建立終不能排除普世性驗證的社會科學(xué)，有著本質(zhì)的不同。 貳、專業(yè)教育的基礎(chǔ) 法學(xué)的高度應(yīng)用性，是它的另一個特質(zhì)。從我們師承的歐陸法學(xué)的歷史來看，它根本就脫胎于法律

4、專業(yè)的教育。如同醫(yī)療、建筑會計等專業(yè)（profession），歐美的法律職業(yè)也很早就成為排除自由參進和國家干預(yù)、高度自律的專業(yè)，對專業(yè)提供如此有別于一般營業(yè)的制度性保障，主要理由在于專業(yè)的高度外部性，僅其性質(zhì)各有不同而已，就法律專業(yè)而言，即在維護當(dāng)事人主觀權(quán)利之外，幷有助于法院獨立中立的行使審判權(quán)，間接保障客觀法律體系有效、公平的運作，故把法律職業(yè)的專業(yè)化看成支撐法治的必要條件，也不為過。我國對于專門職業(yè)市場參進的限制，甚至形之于憲法（第八六條），更確定了專業(yè)的制度性保障。究其意旨，保障的應(yīng)該不是專業(yè)人員的利益，而是專業(yè)服務(wù)的品質(zhì)，因此教育即成為專業(yè)制度不可或缺的一環(huán)。法學(xué)醫(yī)學(xué)一樣，都是從臨床

5、的技藝發(fā)展出來的系統(tǒng)化理論，也都背負(fù)著專業(yè)教育的沉重功能，一直到今天，歐洲很多國家由大學(xué)提供的專業(yè)教育是和職業(yè)考試結(jié)合起來的，學(xué)校并不發(fā)給完成學(xué)業(yè)者任何學(xué)位。臺灣的法學(xué)教育雖獨立于專業(yè)考試，教學(xué)內(nèi)容仍然有著明顯的考試取向，對多數(shù)法律教授而言，“教科書”的撰寫幾乎是一種天職，這一點，法學(xué)不僅和高度理論性的社會學(xué)經(jīng)濟學(xué)政治學(xué)不同，就是和其他同樣具有應(yīng)用性格的社會科學(xué)，管理學(xué)、傳播學(xué)相比，也顯得相當(dāng)獨特。如果說教條和匠氣對非關(guān)專業(yè)的社會科學(xué)而言，是要極力避免的東西，對于法學(xué)則可能是一種必要之惡。和同樣支撐一種專業(yè)的醫(yī)學(xué)比較起來，又因為后者結(jié)合了生物學(xué)和其他自然科學(xué)的研究方法和結(jié)果，已發(fā)展出系統(tǒng)化程度

6、最高的一種理論科學(xué)，法學(xué)這種以應(yīng)然規(guī)范而非事實為標(biāo)的的科學(xué)，則很難在規(guī)范的整理以外，在理論層次上有什么突破，這也再次凸顯了規(guī)范科學(xué)的封閉性。     叁、美國法學(xué)的影響 比較特別的是美國的法學(xué)。因為英美法系的傳統(tǒng)，是以法官所作的判決先例為主要法源，法律的傳習(xí)重點在于案例整理歸納，不在法條的注釋，因此教授的角色相對的被邊緣化，法學(xué)院既不能向歐陸的同僚那樣以法條注釋來主導(dǎo)法律的發(fā)展，闡明法律“應(yīng)該是什么”，而只能跟在法院后面觀察法律“是什么”（唯實法學(xué)），因此在二十世紀(jì)以后，美國的法學(xué)院即不斷嘗試和事實科學(xué)結(jié)盟，從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、理學(xué)、資訊學(xué)乃至人類

7、學(xué)的角度，去分析法律和法律制度。美國的法學(xué)院只招收學(xué)士后的學(xué)生，降低了科際整合的困難，也是重要原因。美國法學(xué)對于理論的偏好以及視法律為社會事實一部分的研究態(tài)度，對于附從于實定法的歐陸注釋法學(xué)而言，無疑是研究視野的拓寬，雖然迄今并未對其已經(jīng)相當(dāng)穩(wěn)固的法學(xué)傳統(tǒng)造成太大的影響。歐陸的法學(xué)在表面高度技術(shù)性的教條訓(xùn)詁后面，仍然有其足以反映時代思潮的變化，以德國為例，從二次戰(zhàn)后法學(xué)界的主流思潮就是價值法學(xué)，相信法律適用是一種價值權(quán)衡過程，把法律當(dāng)成一個自主的體系，從而和美國二十世紀(jì)的各種法學(xué)基本上視法律為一應(yīng)變項，有其根本的不同，這可能是另一個歐陸法學(xué)沒有受到太大影響的原因。 肆、研究走向多元化 臺灣的法

8、學(xué)原以歐陸為師，最初僅以輔司法、支撐法律專業(yè)教育為其主要功能，在司法逐漸成熟之后，法學(xué)開始把司法實務(wù)納入研究，與司法之間轉(zhuǎn)變?yōu)閷υ掙P(guān)系，近十年來受到美國法學(xué)的啟發(fā)，開始認(rèn)知法律繼受的社會問題，體會到繼受國的法學(xué)完全無視于歷史文化的隔閡，一味投入法條的注釋-不論是借助于另一個繼受國日本的三手注釋，或者直接參考?xì)W陸母國法學(xué)的二手注釋，固然可為專業(yè)教育提供立即可用的系統(tǒng)知識，但離開回應(yīng)社會的真實需要都還很遠(yuǎn)，民間與司法的疏離與此有絕對的關(guān)系。即使不談法律理論的創(chuàng)新，僅僅建立不假外求的第一手注釋，也都需要先掌握臺灣社會的事實現(xiàn)狀，而美國的各種法律分析方法，對于走向第一手注釋的臺灣法學(xué)即有著高度的吸引力

9、，這又是臺灣不同于歐陸的地方。因此臺灣法學(xué)一方面在歐陸法系傳統(tǒng)下，仍須以實定法的注釋為其核心業(yè)務(wù)，并支撐法律專業(yè)的教育；另一方面為了加速脫離繼受走自己的路，又有必要借助美國法學(xué)的豐富理論，開始與社會科學(xué)對話。換句話說，臺灣的法學(xué)無可避免的變得很多元，既是規(guī)范科學(xué)，也是事實科學(xué)，法學(xué)承受的挑戰(zhàn)和壓力，可說倍于這些先進國家，偏偏投入法學(xué)研究的人力完全不能與美國、日本或德國相比！因此如何認(rèn)清本身的條件，建構(gòu)一個有利的法學(xué)環(huán)境，對各大學(xué)法學(xué)院以及國科會這樣的資源分配者，乃至法學(xué)工作者本身，都是一個相當(dāng)嚴(yán)肅的問題。 伍、法學(xué)走自己的路？ 由上可知，臺灣法學(xué)未來面臨的挑戰(zhàn)有四：一、支撐實定法體系的運作；二

10、、引進社會科學(xué)研究成果；三、競逐華語地區(qū)的大市場；四、融入全球化的法學(xué)社群。 第一項挑戰(zhàn)是成文法國家無法回避的核心任務(wù)，第二、三、四項挑戰(zhàn)則是學(xué)習(xí)西方法治，一方面要讓法律深植本土，另一方面又要積極融入全球經(jīng)濟體系的臺灣，遲早必須面對者。要適當(dāng)回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，不能不先認(rèn)清臺灣法學(xué)現(xiàn)有的條件，包括優(yōu)勢和局限： 臺灣的優(yōu)勢在于-知識多元開放，背負(fù)的傳統(tǒng)負(fù)擔(dān)較小，調(diào)整彈性較大。 臺灣的局限在于-產(chǎn)能有限、腹地狹小、教育制度不利于科際整合研究。 作為一個規(guī)模較小的法學(xué)社群，法學(xué)工作者應(yīng)該更有意識的加大社群互動的質(zhì)量，加速法學(xué)典范的形成，使有限的研究資源，發(fā)揮最大的效益。但資源分配者也千萬要避免削足適履的引

11、導(dǎo)，反而扭曲了資源的配置。從這個角度來看國科會近年大力提倡、作為衡量社會科學(xué)研究成果共同指標(biāo)的SSCI和TSSCI，就不能沒有一定的憂慮。高揭兩項指標(biāo)的政策意涵似乎是要兼顧國際化與本土化的研究方向，但如果沒有解讀錯誤的話，后者應(yīng)該只是作為納入社會科學(xué)國際分工體系的前置手段或過程，而不是目的。對于最終必須通過普世性驗證的事實科學(xué)而言，這樣的政策尚不能說有何不妥。臺灣法學(xué)既不能無視于社會科學(xué)的發(fā)展，也不能自外于整個華語地區(qū)的競爭，乃至學(xué)術(shù)全球化的趨勢，已如前述，則把兩套指標(biāo)引入法學(xué)好象也沒有必要加以排斥。但其不變的規(guī)范科學(xué)本質(zhì)，使臺灣法學(xué)未來的重心將仍置于實定法體系的支撐，大部分研究資源不能不放在

12、法學(xué)的注釋上，這是法學(xué)和社會科學(xué)先天上最主要的區(qū)隔，從而也是國家訂定學(xué)術(shù)政策觸及法學(xué)時，不應(yīng)忽略的一環(huán)。     換言之，SSCI與TSSCI所代表的社會科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)化政策意涵，固然可以幾乎無保留的援用于法學(xué)，因為走向研究標(biāo)準(zhǔn)化既有利于法學(xué)對后三項挑戰(zhàn)的回應(yīng)，也無礙于其支撐實定法體系任務(wù)的實現(xiàn)，就此而言，法學(xué)完全沒有自行其是的理由。但SSCI與TSSCI背后的另一個政策內(nèi)涵，即以期刊為界面，融入社會科學(xué)的國際分工體系，如果不做保留的援用于法學(xué)，卻可能扭曲法學(xué)研究的資源配置，對于資源已經(jīng)極度不足的臺灣法學(xué)而言，這將是相當(dāng)嚴(yán)重的政策錯誤。簡言之，經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)或

13、者政治學(xué)、社會學(xué)，都可以引導(dǎo)學(xué)者以TSSCI為跳板，在SSCI揚名立萬，最終則使TSSCI完全融入SSCI。法學(xué)卻有其無法參與國際分工的核心領(lǐng)域-至少在世界一家，主權(quán)國家藩籬完全撤除的理想實現(xiàn)以前，此一核心領(lǐng)域必然繼續(xù)存在。SSCI與TSSCI的國際分工政策，意味臺灣的期刊市場只是國際社會科學(xué)期刊大市場中的衛(wèi)星市場，因此兩者間的流通障礙應(yīng)越小越好，臺灣期刊市場的結(jié)構(gòu)問題，基本上也就只是可以忽略的小問題，因為所有結(jié)構(gòu)造成的不足都可以在全球市場上得到補正。比如經(jīng)濟學(xué)也和法學(xué)一樣有研人口不夠多的問題，但經(jīng)濟學(xué)期刊的分工不足，并不值得過于憂慮，研究法律經(jīng)濟學(xué)的少數(shù)學(xué)者始終可以選擇在美國的法律經(jīng)濟學(xué)期刊

14、發(fā)表。然而一旦用相同的法學(xué)思考去看待法學(xué)期刊，把臺大法學(xué)論叢、政大法學(xué)評論或月旦法學(xué)雜志、臺灣本土法學(xué)雜志等期刊，看成只是全球法學(xué)期刊市場中，臺灣衛(wèi)星市場的產(chǎn)品，其分工不足的結(jié)構(gòu)問題同屬可以忽略的小問題，馬上就會面對一個質(zhì)難，臺灣層出不窮的實定法問題，如何期待在任何美國的法學(xué)期刊上找到答案？縱使用最漂亮的英文寫作，哪家美國期刊會刊登這樣論文？足見至少就成文法系國家而言，包括前面談到的德國和日本，法學(xué)文獻(xiàn)一定自成一個內(nèi)國的市場，自己生產(chǎn)、行銷，以滿足自己的需求。事實上只有少數(shù)后設(shè)于實定法的研究領(lǐng)域，如法理學(xué)、法社會學(xué)等，或其規(guī)范領(lǐng)域本不限于內(nèi)國的國際法領(lǐng)域，可以和國際研究市場掛鉤，而且必可因加入而獲益，但絕對不是全部的法學(xué)研究。此一國際分工政策引導(dǎo)下的期刊評比，就很可能讓我們忽略了臺灣法學(xué)期刊欠缺跟工的嚴(yán)重瑕疵。僅