合同風(fēng)險防范方案

1、合同風(fēng)險防范方案（ 2008 完整版、 2012 年 4 月 13 日修訂）目錄第一節(jié)審查對方的真實身份、誠信意愿和履約能力第二節(jié)保證合同簽訂形式的適當(dāng)和重要條款的完備第三節(jié) 審查 合同訂立手段和內(nèi)容是否合法第四節(jié)約定信用監(jiān)督條款（ CS 條款）第五節(jié)約定爭議管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法條款第六節(jié)明確注明合同簽訂地第七節(jié)如有必要且有可能，約定違約條款第八節(jié)如有必要且有可能，約定所有權(quán)保留條款第九節(jié) 如有必要且有可能，約定擔(dān)保條款合同風(fēng)險是企業(yè)面臨的主要外部風(fēng)險?，F(xiàn)在利用合同詐騙的情況非常之多， 而且大部分合同詐騙被視為經(jīng)濟糾紛， 使騙子們逍遙法外， 騙子有了實力后往往會設(shè)計更大的騙局。 關(guān)于如何正確地簽訂合

2、同， 不同的情況自然有不同的要求。 世界信用組織WCO（原國際信用評估與監(jiān)督協(xié)會ICASA）總結(jié)了九條普遍適用的注意事項，做為合同風(fēng)險防范方案，供人們參考。 2008年，我們對該九條注意事項進行修訂完善。 本章內(nèi)容摘自： 打造誠信單位風(fēng)險控制與誠信管理 （方邦鑒著）第一節(jié) 審查對方的真實身份、誠信意愿和履約能力在簽訂合同以前，應(yīng)認(rèn)真審查對方的真實身份、誠信意愿和履約能力。一、當(dāng)事人的注冊證書是否合法、真實審核方法：（一）要求當(dāng)事人提供ICE8000信用身份證書后再到ICE8000信用搜索查證真?zhèn)魏托庞糜涗?。信用身份證解讀如下：1、原始證件可信度分為：或有、較可信、可信。表明意義如下：（1）原始

3、證件可信度為或有的標(biāo)準(zhǔn)是：ICE8000信用機構(gòu)已經(jīng)原始證件履行了調(diào)查程序，但是由于客觀原因，調(diào)查程序結(jié)束后，無法證實、也無法證偽。可 信度為 或有 的意義是：可能是真的、也可能是假的。（2）原始證件可信度為較可信的意義是：ICE8000信用機構(gòu)指派的國際信用執(zhí)業(yè)人員對原始證件的真?zhèn)芜M行了核實驗證， 但由于沒有面簽和當(dāng)面核對， 存在申請人冒用用他人的真實證件申請信用身份證的可能性。（ 3）原始證件可信度為 可信 的意義是：A申請人的申請資料的簽字與蓋章，都是在國際信用執(zhí)業(yè)人員在場時當(dāng)面簽署的。B、申請人將原始證件當(dāng)面直接提交給了ICE8000信用機構(gòu)，ICE8000信用機構(gòu)指派的國際信用執(zhí)業(yè)人

4、員對原始證件和申請人進行了當(dāng)面核對。C、國際信用執(zhí)業(yè)人員對原始證件的真?zhèn)芜M行了核實驗證。2、誠信級別的解讀（ 1）如果誠信級別帶+號，表明其近12 個月內(nèi)有受表揚記錄。（ 2）如果誠信級別帶- 號。表明期近12 個月內(nèi)有受投訴記錄。（ 3）如果是A 類級別，表明其對懲罰性賠償未提出保留，失信成本高，誠信意愿高，如果他騙你100 元，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)200 元或更多倍數(shù)賠償。如果是B 類級別，則他對其失信行為，只賠償直接損失。3、誠信積分的解讀誠信積分越高，說明受表揚次數(shù)越多。如果有扣罰分，表明其曾經(jīng)受到過投訴。（二）如果當(dāng)事人沒有ICE8000信用身份證，則查詢其ICE8000信用檔案。如果當(dāng)事人沒有

5、ICE8000信用身份證，鑒于ICE8000信用檔案能夠幫助自己了解和監(jiān)控客戶的信用表現(xiàn)，所以，可以要求提供ICE8000信用編碼（注：自2004以來，世界信用組織WCOE經(jīng)為70%勺中國企業(yè)建立了 ICE8000征信信用檔案，分配了 ICE8000信用碼。人們可以向賒銷請求人索要其ICE8000信用編碼，以準(zhǔn)確的查詢其信用檔案和信用記錄） ， 然后查詢一下的信用檔案， 看是否有警示性信用記錄。 如果客戶沒有信用檔案， 可以免費為其建立一個信用檔案， 以便征集其信用記錄， 監(jiān)控其信用表現(xiàn)。 為對方建立信用檔案后， 可以通知對方并告知其信用編碼，對于動機不純正的客戶，ICE8000信用檔案將來給

6、其帶來一定的壓力。（三）如果當(dāng)事人沒有ICE8000信用身份證，則查詢其工商登記檔案。如果當(dāng)事人沒有ICE8000信用身份證，可以登錄單位所屬地工商局網(wǎng)站上進行查詢，國內(nèi)很多工商局開始按照政府信息公開條例和行政許可法的有關(guān)規(guī)定將單位注冊信息在網(wǎng)上公開。 對于個人， 也可以登錄公安部公民身份信息核查網(wǎng)，對身份證信息進行核查。值得注意的是：部分專業(yè)騙子，使用假身份證或借用身份證注冊公司。 雖然營業(yè)執(zhí)照是真的， 但法定代表人是假的。 所以有必要對法定代表人的身份進行核查。（四）如果當(dāng)事人沒有信用身份證，工商局網(wǎng)站上也無法查證有關(guān)信息。可以直接或委托信用公司、律師事務(wù)所到工商部門查證注冊信息。二、當(dāng)事

7、人的法定代表人身份、簽字人身份、經(jīng)辦人身份是否真實對簽字人或經(jīng)辦人身份進行核實， 當(dāng)然會增加合同的保險系數(shù)。 因為失信行為發(fā)生后， 簽字人和經(jīng)辦人雖不一定實際承擔(dān)法律責(zé)任， 但一定會承擔(dān)一部分信用責(zé) 任。審核方法：1、要求有關(guān)人員出具ICE8000個人信用身份證和查證密碼，然后通過ICE8000信用搜索查證證書的真?zhèn)危?由于個人信用身份證有照片， 證書查證欄目中也有照片,且已立信個人的身份證及或?qū)W歷證書已ICE8000信用機構(gòu)查證過，所以能保證身份的真實性；2、如果沒有信用身份證，可以要求其出示身份證復(fù)印件，然后通過公安部公民身份信息查證中心的網(wǎng)站進行查證。三、當(dāng)事人是否具有簽約資格審核方法有

8、：1、如果當(dāng)事人為自然人的，看其是否有完全的民事行為能力自然人達到 18 歲才有完全的民事行為能力。 10 歲以下的自然人或精神病人無民事行為能力，沒有簽約資格。 10 至 18 歲或間隔性精神病人為限制民事行為能力人。限制民事行為能力人訂立的合同 ，未經(jīng)法定代理人追認(rèn)的無效，但純獲利益的合同或者與其年齡、 智力、 精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同， 不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。 法定代理人未作表示的， 視為拒絕追認(rèn)。 合同被追認(rèn)之前， 善意相對人有撤銷的權(quán)利。 撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。2、審查合同公章與簽字人的身份如果對方公章為法人的分支機構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機

9、構(gòu)， 應(yīng)要求其提供所屬法人機構(gòu)的授權(quán)書或者相關(guān)的文件。 對方在合同上簽公章， 并不能保證合同是有效的， 還必須保證合同的簽字人是對方的法定代表人或經(jīng)法定代表人授權(quán)的經(jīng)辦人。 雖然大部分時間， 僅加蓋單位公章而沒有法定代表人 （或法定代表人的授權(quán)人） 簽名的合同被視有效的， 但也存在很多類似合同被判為無效的案例。 所以要求合同上同時有公章和法定代表人或經(jīng)法定代表人授權(quán)的經(jīng)辦人簽名是有必要的。如對方簽字人是企業(yè)的法定代表人， 那么在簽訂合同之前， 應(yīng)要求對方提供法定代表人身份證明和營業(yè)執(zhí)照副本或ICE8000信用身份證；如對方僅系企業(yè)的業(yè)務(wù)人員， 則還應(yīng)讓其提供企業(yè)及其法定代表人的授權(quán)委托書、 業(yè)

10、務(wù)人員自身的身份證明或ICE8000信用身份證等相關(guān)證明文件。3、審查當(dāng)事人是否有代理權(quán)如果合同由其代理人， 應(yīng)審查該代理人是否有代理權(quán)限或超越代理權(quán)限或代理權(quán)限終止。 超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同， 未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。 被代理人未作表示的， 視為拒絕追認(rèn)。 合同被追認(rèn)之前， 善意相對人有撤銷的權(quán)利。 撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人沒有代理權(quán)、 超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同， 相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，反之，無效。4、看法定代表人是否超越權(quán)限 法

11、人或者其他組織的法定代表人 、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，如果相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該代表行為無效。法定代表人、 負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同， 如果相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的， 合同無效， 如果相對人不知道其超越權(quán)限的， 屬于善意相對人， 合同有效。5、看當(dāng)事人是否對合同財產(chǎn)有處分權(quán)利無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn) ，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后仍未取得處分權(quán)的，該合同無效。應(yīng)當(dāng)了解與判斷當(dāng)事人是否對合同標(biāo)的物有處分權(quán)， 如果沒有處分權(quán)， 應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人追認(rèn)，否則，合同無效。四、 當(dāng)事人是否有誠信的意愿或者是否具有明顯的詐欺嫌疑審核方法：1、看當(dāng)事人是否有ICE8000信

12、用身份證或者要求當(dāng)事人提供ICE8000信用機構(gòu) 出具的誠信意愿擔(dān)保函，如果有ICE8000信用身份證或該函件，說明其有誠信意 愿；2、通過ICE8000信用搜索、百度、GOOGL,在網(wǎng)上搜索當(dāng)事人的信用記錄，并分析這些信用記錄，看其是否劣跡斑斑或惡名昭著；3、委托專業(yè)信用公司進行調(diào)查。五、當(dāng)事人是否具備履約能力審查履約能力就是要查清對方現(xiàn)有的、 實際的、 真實的經(jīng)營情況。 可以要求當(dāng)事 人提供財務(wù)報表等資料，然后通過專業(yè)的信用分析，判別當(dāng)事人的履約能力。審核方法有：1、看合同中是否具有顯而易見地夸大其辭、不可實現(xiàn)的內(nèi)容，或者說：合同中的一些約定是否顯而易見地超越了當(dāng)事人的履約能力；2、要求信

13、用管理部門信用調(diào)查分析崗工作人員或委托專業(yè)信用機構(gòu)對合同主體進行信用調(diào)查和信用分析， 根據(jù)信用調(diào)查報告中的意見， 審核合同主體的實際履約能力是否明顯地不符合合同約定。3、如果是進行投資的合同，可要求融資方通過ICE8000誠信評級或信用認(rèn)證，以使得融資方建立完善的管理制度和先進的誠信文化。第二節(jié) 保證合同簽訂形式的適當(dāng)和重要條款的完備一、選擇適當(dāng)?shù)暮贤炗喰问胶贤暮炗喰问接袝嫘问?、口頭形式、傳真形式、電子郵件形式等。書面簽定形式又包括書面面簽和書面函簽兩種形式， 前者是指雙方當(dāng)事人當(dāng)面簽訂， 后者是指雙方當(dāng)事人利用傳遞等信函的方式簽訂。對于重要的合同如賒銷合同， 一定要采取書面形式簽訂，

14、如有必要且有可能， 應(yīng) 采用書面面簽的形式， 萬不可用傳真或電子郵件的方式簽訂。 雖然傳真和電子郵件的合同簽訂方法本身是合法的，但是出現(xiàn)合同爭議時，或者遇到專業(yè)騙子時，以傳真和電子郵件方法簽訂的合同，難以舉證，尤其是傳真合同，易于偽造，不具備唯一性， 總是被人矢口否認(rèn)。 如果你的公司總是用傳真和別人簽訂賒銷合同，100 份合同中有1 份合同被惡意拖欠，其壞賬損失就有可能高于另 99 份合同為企業(yè)創(chuàng)造的利潤。二、簽訂合同時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查合同的各項條款，保證重要條款的完備，有條件的不妨向?qū)I(yè)人員咨詢。根據(jù)合同詐騙的特點、 為了防止對方利用合同條款來弄虛作假， 應(yīng)該嚴(yán)格審查合同各項條款以便使合同權(quán)利義

15、務(wù)關(guān)系規(guī)范、 明確和便于履行， 并且應(yīng)特別注意合同的重要條款。合同的重要條款，一般包括：1、貨物質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；2、貨物價格；3、交貨時間；4、交貨地點；5、交貨和驗貨方式（交貨憑證簽字、驗貨時間）；6、付款方式（現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬、匯票）；7、發(fā)票開出時間（是付款前開出發(fā)票還是付款后開出發(fā)票）。上述重要條款的約定更要力求表達的清晰、明確、完整、不厭其煩，決不能含混 不清、殘缺不全或者模棱兩可，給合同以后的履行埋下隱患。實踐無數(shù)次證明，合同越簡單，風(fēng)險越大。如果客戶抱怨合同內(nèi)容過于復(fù)雜，并因此拒絕簽訂合同，只能說明該客戶管理素質(zhì)較差或該客戶有欺騙的嫌疑。第三節(jié) 審查 合同訂立手段和內(nèi)容是否合法合同訂立手段如

16、果不合法或約定內(nèi)容不合法，將會帶來合同無效的結(jié)果。一、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。從各國的立法經(jīng)驗看， 對于因欺詐、 脅迫訂立的合同， 大多數(shù)國家都將作為可撤銷合同來對待。 如在大陸法系國家中， 德國民法典 第 318 條規(guī)定： “因錯誤、受脅迫或受詐欺而為的對待給付的確定， 僅契約的當(dāng)事人得撤消之； 撤消權(quán)的相對方為他方當(dāng)事人。 ” 法國民法典第 1111 條規(guī)定： ” 對于訂立契約承擔(dān)義務(wù)的人進行脅迫構(gòu)成無效的原因。 ” 日本民法典 第 96 條規(guī)定： ” 因欺詐脅迫而進行之意思表示， 得撤消之。 ”誠如前面所述， 在我國原有的立法中， 無論是民法通則還是三部合同法，對于

17、因欺詐、脅迫訂立的合同，均無一例 外地將其規(guī)定為無效合同。后來的合同法對于因欺詐、脅迫訂立的合同的效力認(rèn)定，采用以下“兩分法”，即：1、一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，如損害國家利益的，該合同無效。首先，雖然在多數(shù)情況下因欺詐、 脅迫訂立的所產(chǎn)生的問題主要是意思表示不真實， 并可能造成當(dāng)事人之間的局部利益失衡， 但是實踐中的另外一種情況卻是： 當(dāng)事人一方欺詐、 脅迫的行為與手段不僅損害了對方當(dāng)事人的利益， 而且對整個社會經(jīng)濟秩序的良好運行構(gòu)成了危害。 因此， 為保護國家和社會公共利益， 對于此種情形下因欺詐、 脅迫訂立的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。 其次， 此合同法立法過程中，一些學(xué)者再三強調(diào)對于欺

18、詐、脅迫合同國外立法普遍將其完全界定為可撤消合同。對此，我認(rèn)為，我國作為社會主義國家，在經(jīng)濟基礎(chǔ)、社會制度等方面與西方國家均有較大差異， 西方國家的做法并不能完全適應(yīng)我國的國情。 在合同關(guān)系領(lǐng)域， 對于危害國家及社會公共利益的情形， 必須保留國家采取主動干預(yù)的權(quán)力與手段，所以對于上述情形下的欺詐、脅迫合同應(yīng)定性為無效合同。最后，將損害國家利益的欺詐、 脅迫合同定性為無效合同， 還可以為追究欺詐、 脅迫方民事責(zé)任以外的行政責(zé)任，刑事責(zé)任提供合理的依據(jù)。2、一方以欺詐、脅迫手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，如未損害國家利益， 該合同可撤消。 對此類合同， 將其規(guī)定為可撤消合同也是較為適宜

19、的：在通常情況下，受欺詐、脅迫方在受欺詐、脅迫后受到的主要影響是意思表示不真實， 也就是意志自由受到了限制， 當(dāng)事人作出了不符合其真實意思的表示。但是， 這種不真實的意思表示在客觀上一定會給受欺詐、 脅迫方帶來實際的損害 嗎？在實踐中，欺詐、脅迫合同的情形是非常復(fù)雜的。因此，將此類合同定性為 可撤消合同，賦予受欺詐、脅迫方以選擇權(quán)，即尊重了當(dāng)事人的自主意愿，維護 了受害人的利益，同時也有利于促進交易，加快社會經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)。具體而言，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，如構(gòu)成無效或可撤銷，則須滿足下列條件：（一）欺詐。最高人民法院在關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第 68 條中

20、明確規(guī)定： ” 一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況， 或故意隱瞞真實情況， 誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的， 可以認(rèn)定為欺詐行為。 ” 所謂欺詐行為是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況， 或者隱瞞事實真相，誘使對方作出錯誤意思表示而訂立合同的行為。在實踐中， 欺詐的行為種類很多， 諸如出售假冒偽劣產(chǎn)品， 偽造產(chǎn)品產(chǎn)地或質(zhì)量證明， 提供虛假的商品說明書， 在毫無履行能力的情況下對外簽定合同以騙取定金或貸款等等。 各種欺詐行為都可能給被欺騙方造成損失。 從實踐來看， 欺詐和脅迫行為可能直接損害國家利益，也可能會損害集體或第三人的利益。欺詐的構(gòu)成要件為：1、主觀上欺詐方有欺詐的故意。所謂欺詐的故意，是指

21、欺詐的一方明知自己告知對方的情況是虛假的， 并且可能使對方陷入錯誤認(rèn)識， 而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，可見，欺詐方實際上是有惡意的。欺詐方告知虛假情況，不論是否使自己或第三人牟利， 不妨礙惡意的構(gòu)成。 如果欺詐者意識到自己的欺詐行為會使自己或第三人牟利， 使對方當(dāng)事人遭受損害而惡意為之， 則可認(rèn)為欺詐者具有主觀惡意性。2、客觀上，欺詐方實施欺詐行為。所謂欺詐行為，是指欺詐方將其欺詐故意表示于外部的行為， 在實踐中大都表現(xiàn)為故意陳述虛偽事實或故意隱瞞真實情況使他人陷入錯誤的行為。 所謂故意告知虛假情況， 也就是指虛偽陳述， 如將質(zhì)量低劣的產(chǎn)品說成優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。 所謂故意隱瞞真實情況， 是指行為人有義

22、務(wù)向他方如實告知某種真實的情況而故意不告知。 根據(jù)誠實信用原則， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如實地向?qū)Ψ礁嬷a(chǎn)品的使用方法、 性能、 隱蔽瑕疵等重要情況， 這是當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的附隨義務(wù)，違反此種義務(wù)，有可能構(gòu)成欺詐行為。3、被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤。在欺詐的情況下，被欺詐方因欺詐陷入了錯誤的認(rèn)識。應(yīng)注意：（ 1）欺詐人提供的虛假情況與合同內(nèi)容有密切關(guān)系；如果與合同內(nèi)容并無聯(lián)系，不能認(rèn)為欺詐行為與認(rèn)識錯誤之間有因果聯(lián)系。（ 2）受害人基于虛假的情況而對合同內(nèi)容發(fā)生了錯誤認(rèn)識， 例如因誤信對方的假藥宣傳而將假藥當(dāng)成了真藥。 如果欺詐人實施欺詐行為以后， 受欺詐人未陷入錯誤或者發(fā)生的錯誤內(nèi)容并不是欺詐造成的，則不

23、構(gòu)成欺詐。4、 被欺詐人因錯誤而作出了意思表示。 被欺詐人在因欺詐發(fā)生了錯誤認(rèn)識以后，基于錯誤的認(rèn)識作出了意思表示并訂立了合同， 這就表明欺詐行為與受害人的不真實的意思表示之間具有因果聯(lián)系。 如果被欺詐人雖因欺詐行為陷入錯誤， 但并未作出意思表示，則不能認(rèn)為構(gòu)成欺詐。（二）脅迫。最高人民法院在關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第 69 條對于如何認(rèn)定脅迫作出了界定， ” 以給公民及其親友的生命、榮譽、財產(chǎn)等造成損害或以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為挾，迫使對方作處違背真實的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫。據(jù)此，所謂脅迫是指以給他人的人身或財產(chǎn)造成損害為挾， 迫使對方作出

24、不真實的意思表 示而訂立合同的行為。脅迫的構(gòu)成要件為：1、行為人具有脅迫的故意。所謂脅迫的故意，是指行為人明知自己的行為會使相對人陷入心理上的恐懼而作出違背真實意愿的意思表示， 而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。 一般來說， 脅迫的故意并不包括脅迫者希望通過脅迫行為使自己獲得某種利益， 牟利只是其動機問題。 正是因為脅迫者具有脅迫的故意， 因此其過錯程度較大的。3、脅迫者實施了脅迫行為。脅迫行為包括以將要發(fā)生的損害相威脅或直接施加損害威脅他人。 脅迫者既可以給公民及其親友造成損害相威脅， 也可以給法人造成損害進行要挾， 脅迫并不一定以危害是否重大為要件， 只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足

25、以使對方感到恐懼， 就可以構(gòu)成脅迫行為。 需要說明的是， 因脅迫行為是針對特定的當(dāng)事人實施的， 所以確定脅迫行為是否構(gòu)成， 應(yīng)當(dāng)以特定的受害人而不是一般人在當(dāng)時的情況下是否感到恐懼為標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷。即使一般人不感到恐懼，而受害人感到恐懼，亦可構(gòu)成脅迫。脅迫行為通常是在合同訂立時為強制對方訂立合同而實施的。 在合同訂立后， 一方以脅迫手段迫使對方變更或接觸合同也可構(gòu)成脅迫。 如果脅迫的目的并不在于迫使對方訂立合同， 則此種行為將構(gòu)成侵權(quán)或其他非法行為， 而不產(chǎn)生脅迫訂立合同的問題。3、受脅迫者因脅迫而訂立了合同。也就是說由于一方實施脅迫行為使另一方心理上產(chǎn)生恐懼，即因為面臨損害或?qū)⒁媾R損害，而

26、產(chǎn)生一種恐怖和懼怕心理，在此種心理狀態(tài)的支配下， 受脅迫人被脅迫訂立了合同。 由于受脅迫人是在受到恐嚇的情況下訂立的合同， 因此其意思表示不真實的。 不過， 如果脅迫一方的脅迫行為并未使被脅迫人產(chǎn)生恐懼或者即使產(chǎn)生了恐懼， 但沒有作出一定的意思表示，則不能認(rèn)為脅迫行為與被脅迫人的意思表示之間有因果關(guān)系存在。4、脅迫行為是非法的。脅迫行為給對方施加了一種強制和威脅，這種威脅必須是非法的， 沒有法律依據(jù)的。 如果一方在有合法依據(jù)的前提下向?qū)Ψ绞┮阅撤N壓力，則不構(gòu)成脅迫。另外，合同訂立以后，一方拒不履行合同，另一方以將要提起訴訟等合法手段向?qū)Ψ绞┘訅毫Γ笃渎男泻贤?，也不?gòu)成脅迫。二、惡意串通，損

27、害國家、集體或第三者利益惡意串通的合同是指雙方當(dāng)事人非法串通在一起， 共同訂立某種合同， 造成國家、集體或第三者利益的損害。 由此可見， 行為人的行為具有明顯的不法性， 據(jù)此可以將其作為違法合同對待。此類合同的特點主要是：1、當(dāng)事人出于主觀上的惡意。所謂惡意是相對于善意而言的，即明知或應(yīng)知某種行為將造成對國家、 集體或第三者的損害， 而故意為之。 雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人不知或不應(yīng)知道其行為的損害結(jié)果， 不構(gòu)成惡意。 當(dāng)事人出于惡意， 表明其主觀上具有違法的意圖。2、當(dāng)事人之間相互串通的目的是損害國家、集體或第三人的利益。互相串通，首先是指當(dāng)事人都具有共同的目的， 即都希望通過實施某種行為而損害

28、國家、 集體或第三者的利益。 共同的目的可以表現(xiàn)為當(dāng)事人事先達成一致的協(xié)議， 也可以是一方作出意思表示，而對方或其他當(dāng)事人明知實施該行為所達到的目的非法，而用默示的方式表示接受。其次，當(dāng)事人互相配合或者共同實施了該非法行為。在惡意串通行為中當(dāng)事人所表達的意思是真實的， 但這種意思表示是非法的， 因此是無效的。三、以合法形式掩蓋非法目的所謂以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的， 但在內(nèi)容上和目的上是非法的， 這種行為又稱為隱匿行為。 在實施這種行為中， 當(dāng)事人故意表示出來的形式或故意實施的行為并不是要達到目的， 也不是真實意思， 而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法

29、目的。例如，在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，買賣雙方達到逃避國家稅收的目的， 表面上簽訂房屋贈予合同， 并辦理贈予公證書， 但私下卻交付房款。 再如甲和乙兩個商貿(mào)公司訂立了聯(lián)營合同， 甲以貨幣投資，乙以營業(yè)用房投資，但約定甲不參加經(jīng)營，不承擔(dān)風(fēng)險，乙向甲每年支付其投入資金20%的利息。比例是典型的” 名為聯(lián)營，實為借貸” ，即以聯(lián)營的合法形式掩蓋非法金融機構(gòu)進行借貸活動的非法內(nèi)容，其目的是獲取高額利息。四、損害社會公共利益根據(jù)我國民事立法的慣例，損害社會公共利益相當(dāng)于國外民法中的公序良俗原則。 這一原則最早起源于羅馬， 并為大陸法系國家的民事立法所廣泛借鑒。 例如，法國民法典 第 6 條規(guī)定： ” 個人不得特

30、別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。138 條第（ 1）款規(guī)定：違反善良風(fēng)俗的法律行為，無效” 。日本民法典第 91 條規(guī)定： ” 以違反公共秩序和善良風(fēng)俗的事項為標(biāo)的的法律行為，無效” 。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的基本原則， 體現(xiàn)了社會本位的價值觀念， 它的主要功能是調(diào)整個人利益和社會利益與公共利益的沖突， 并對維護社會經(jīng)濟秩序和公共道德觀念具有重大作用，因此被一些學(xué)者認(rèn)為是現(xiàn)代民法中至高無上的原則。在我國的民事立法中，無論是民法通則還是合同法，都將維護社會利益作為基本原則，從其他地位和作用來看，相當(dāng)于西方國家中的公序良俗原則。司法實踐中，認(rèn)定無效應(yīng)注意兩個問題：1、正確處理損害社會公共

31、利益的合同與其它無效合同的關(guān)系。從無效合同制度的本質(zhì)與核心來看， 此類合同之所以令其無效， 就是因為其具有違反法律及社會公共利益的因素。從合同法第 52 條的規(guī)定來看，其他類型的無效合同也都具有直接或間接損害社會公共利益的屬性。2、正確把握損害社會公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)：作為基本原則條款，其最基本的特征是具有抽象性和概括性， 因此實踐中掌握其判斷標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要， 而這種判斷標(biāo)準(zhǔn)并不能由立法直接規(guī)定。 因為如由立法直接規(guī)定各種具體標(biāo)準(zhǔn)及適用情形， 該條款則失去了抽象性及概括性， 同時也會喪失其克服成文法局限性的功能。從國外的立法及司法經(jīng)驗來看， 對此類問題往往是通過一些著作及經(jīng)典的判例來尋求所謂

32、的標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于社會公共利益的范圍及標(biāo)準(zhǔn)， 我們有曾有論述， 即社會利益應(yīng)包括 ” 我國社會生活的基礎(chǔ)、 環(huán)境、 秩序、 目標(biāo)和到底準(zhǔn)則及良好的風(fēng)俗習(xí)慣 ” 等。五、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定這種合同屬于典型的無效合同。 此處所說的法律是指由全國人大及其常委會制訂法律、 行政法規(guī)是指由國務(wù)院制訂的法規(guī)， 違反這些全國性的法律和法規(guī)的行為是當(dāng)然無效的。 無效合同都具有違法性， 而違反法律、 行政法規(guī)的強行性規(guī)定的行為，在違法性方面較之于其他無效合同更為明顯。當(dāng)事人在訂立此類合同時，主觀上大都具有違法的故意（當(dāng)然，即使當(dāng)事人主觀上出于過失而違反了法律，即在訂約時根本不知道所訂立的合同條款是法律所

33、禁止的， 亦應(yīng)確認(rèn)合同無效） 。值得注意的是， 我國合同法僅規(guī)定違反了全國性的法律和國務(wù)院規(guī)定的行政法規(guī)強行性規(guī)定的合同無效，而并沒有提及違反行政規(guī)章地方性法規(guī)及地方性規(guī)章的合同是否無效的問題。 這并不是說， 違反這些規(guī)定的合同都是有效的， 而只是意味著違反這些規(guī)定的合同并非當(dāng)然無效的合同， 是否應(yīng)當(dāng)宣告這些合同無效應(yīng)當(dāng)考慮各種因素，例如，所違反的規(guī)定是否符合全國性的 法律和法規(guī)，是否符合憲法和法律的基本精神等。六、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn) 、登記等手續(xù)才能生效的合同，如未辦理批準(zhǔn)、登記的無效。當(dāng)前須要辦理批準(zhǔn)、登記的合同主要有：土地使用權(quán)、房產(chǎn)、機動車輛的買賣與抵押合同。第四節(jié) 約定信

34、用監(jiān)督條款（CS條款）信用監(jiān)督（CREDIT-SUPERVISIN舔款，簡稱CS條款，是指約定信用監(jiān)督權(quán)利、 義務(wù)、爭端解決機制的條款。作為購買、銷售、投資、合作、服務(wù)的條件，人們可以與對方以合同或其它形式約定CS條款，以避免失信風(fēng)險和積累自己的誠信記錄。約定CS條款的方式，在合同中加入以下內(nèi)容即可：一、“本合同遵守誠信原則、道德底線、社會責(zé)任底線簽訂和執(zhí)行，一方認(rèn)為另一方失信違約的，有義務(wù)先按照 ICE8000 國際信用監(jiān)督體系內(nèi)部投訴規(guī)則進行內(nèi)部投訴；一方認(rèn)為另一方誠信的，有義務(wù)按照 ICE8000 國際信用監(jiān)督體系表揚規(guī)則進行表揚；一方對另一方有建議的，有義務(wù)按照 ICE8000國際信用

35、監(jiān)督體系建議規(guī)則進行建議?！被蛘撸憾ⅰ氨竞贤袷卣\信原則、道德底線、社會責(zé)任底線簽訂和執(zhí)行，一方認(rèn)為另一方失信違約的，有義務(wù)先按照 ICE8000 國際信用監(jiān)督體系內(nèi)部投訴規(guī)則進行公開投訴，如爭議仍未解決，有義務(wù)按照 ICE8000 國際信用監(jiān)督體系國際信用爭議仲裁規(guī)則進行仲裁。”約定CS條款，可以對誠信者進行信用獎勵、對失信者進行信用懲罰，可以避免雙方因主觀爭議而激化雙方的矛盾， 可以防范對方當(dāng)事人制造或利用合同爭議在互聯(lián)網(wǎng)上及其它方式對自己進行攻訐， 可以利用 ICE8000 國際信用監(jiān)督體系的爭議解決機制解決問題， 也可以一定程度的減少司法不公正或司法無效率給當(dāng)事人帶來的爭議風(fēng)險，在實

36、踐中將大大減少當(dāng)事人上當(dāng)受騙的機會。（注：約定CS條款之前，必須保證對方提供的法定代表人的身份證件與營業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件是真實的。）第五節(jié) 約定爭議管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法條款爭議管轄權(quán)條款的約定用于避免對方精心設(shè)計的司法陷阱。 一些騙子往往在其所在地經(jīng)營了良好的社會關(guān)系， 利用地方保護主義逃避法律制裁。 一般應(yīng)約定由自己所在地的人民法院管轄， 雙方實在無法達成一致意見時， 應(yīng)當(dāng)約定雙方所在地的人民法院都有管轄權(quán)， 約定雙方所在地的人民法院都有管轄權(quán)時， 如果發(fā)生了爭議，應(yīng)當(dāng)盡快向本地的人民法院提起訴訟，否則，如果對方先起訴的，對方的人民法院將首先立案， 你將不得不到對方所在地打官司， 對財力與精力消耗都比

37、較大。如果當(dāng)事人不愿約定法院來管轄雙方的爭議， 也可以約定某一個公信力高的仲裁機構(gòu)進行裁決。如果當(dāng)事人雙方分屬不同的國家或者有其它涉外因素， 合同發(fā)生爭議時， 會涉及適用哪一個國家法律的問題。雙方可以在合同中約定適用的準(zhǔn)據(jù)法。約定由一方所在地法院管轄的方法， 在合同中加一條款： 本合同未盡事宜， 雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，任一方均有權(quán)向甲方所在地人民法院進行起訴。約定由任一方所在地法院管轄的方法， 在合同中加一條款： 本合同未盡事宜， 雙 方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，任一方均有權(quán)向其所在地人民法院進行起訴。約定準(zhǔn)據(jù)法的方法，在合同中加一條款：“本合同未規(guī)定的事項，按* 國法律執(zhí)行”。或者：“本合同

38、的任何爭議，均按*某法律處理。”當(dāng)然，對于涉外合同，約定管轄權(quán)法院和準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)注意二者的對應(yīng)關(guān)系。比如；不能約定由中國的法院管轄，同時又約定按英國的法律處理。第六節(jié) 明確注明合同簽訂地很多精心設(shè)計合同糾紛從實質(zhì)上看都是合同詐騙， 都涉嫌構(gòu)成犯罪。 對于涉嫌經(jīng)濟詐騙案件的受害人， 首先應(yīng)當(dāng)?shù)焦矙C關(guān)報案， 而不是到法院訴訟， 因為法院一經(jīng)受理， 合同詐騙案件就變成了普通的經(jīng)濟糾紛。 但是， 一些騙子們往往精心設(shè)計管轄權(quán)， 使人們到本地公安機關(guān)報案時， 發(fā)現(xiàn)本地公安機關(guān)沒有管轄權(quán)。 合同簽訂地條款的約定， 對于追糾騙子的刑事責(zé)任和挽回自身經(jīng)濟損失有著重要的意義。我國的刑法規(guī)定： 刑事案件由犯罪地

39、的公安機關(guān)管轄。 合同詐騙的犯罪地包括合同簽訂地點、 合同的履行地點。 由于合同履行地往往在對方的所在地， 所以沒有意義。 只有約定合同簽訂地點。 根據(jù)最高法的司法解釋： 凡書面合同寫明了合同簽訂地點的， 以合同寫明的為準(zhǔn)； 未寫明的， 以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點為合同簽訂地； 雙方簽字蓋章不在同一地點的， 以最后一方簽字蓋章的地點為合同簽訂地、 所以在合同上明確地將簽訂地注明為本地或作為最后一方簽字， 以取得本地公安機關(guān)對涉嫌犯罪案件的管轄權(quán)。第七節(jié) 如有必要且有可能，約定違約條款違約條款是明確約定違約的責(zé)任， 為將來可能的訴訟與維權(quán)打下良好的基礎(chǔ)。 違約條款中可以明確約定違約金或欠款的利息。 如： 甲方未按期完工的， 向乙方支付違約 10 萬元。違約條款中的違約金，不宜過高。因為過高的違約金，如果發(fā)生爭議，對方當(dāng)事人會違反公平原則為由要求法院撤銷該條款， 使得該條款無法實現(xiàn)。 國內(nèi)出現(xiàn)過較多的此類案例。第八節(jié) 如有必要且有可能，約定所有權(quán)保留條款作為銷售的條件， 供應(yīng)商可以規(guī)定保留貨物的法定所有權(quán)， 直到購買者付清全部貨款后所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給購買者。 在英國， 銷售合同中的所有權(quán)保留條款被稱為羅 馬爾帕條款，它源自于