土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性存在的問題

1、土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性存在的問題王丹 摘要:中華人民共和國物權(quán)法 (草案 第二次審議稿將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物 權(quán)之一加以規(guī)定, 但是某些條文對其具體制度的設(shè)計上使得土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性有所缺失, 應(yīng)強(qiáng)化農(nóng)村集體作為集體土地所有權(quán)主體地位,強(qiáng)調(diào)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)的 獨(dú)立性,使其擁有完整的用益物權(quán)性。在提交給全國人大常委會的中華人民共和國物權(quán)法 (草案 第二次審議稿中,農(nóng)村土地 承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)的一章被加以規(guī)定,立法機(jī)關(guān)將土地承包經(jīng)營權(quán)視為我國物權(quán)體系中 用益物權(quán)之一已無疑義 (至少在形式上已經(jīng)給予了確認(rèn) ,但是某些條文中對土地承包經(jīng)營權(quán)具 體制度的設(shè)計上仍然存在一些

2、問題,使得土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性有所缺失,包括它作為一種 用益物權(quán)這一類物權(quán)共性的缺失,以及作為它設(shè)立前提集體土地所有權(quán)界定的缺失。這些 缺失造成了物權(quán)法的缺憾,使得最引人關(guān)注的農(nóng)地制度仍然不盡如人意。我們在分析土地承包經(jīng)營權(quán)這一種用益物權(quán)的物權(quán)性的缺失時有必要簡略回顧一下用益物 權(quán)的淵源。在羅馬社會,用益物權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展過程大致可表現(xiàn)為:從地役權(quán)到人役權(quán),再到 永佃權(quán)和地上權(quán)的過程。這三個階段實(shí)質(zhì)上也將用益物權(quán)分為三類,第一類是地役權(quán),即基于 不動產(chǎn)的相鄰關(guān)系產(chǎn)生的, 為了使用自己不動產(chǎn)的便利而使用他人土地或房屋的一種權(quán)利 ; 第二 類是以用益權(quán)為代表的人役權(quán),人役權(quán)是所有權(quán)人為特定人的利益

3、而設(shè)定的,賦予該特定人為 了自己的利益而使用和收益特定物的權(quán)利,主要是為了解決特定人的生活或者養(yǎng)老問題,而不 是所有權(quán)人基于自己的利益將該物交給他人使用 ; 第三類為永佃權(quán)和地上權(quán), 分別針對農(nóng)村土地 和城市土地,這兩種制度的建立使原所有權(quán)人和他物權(quán)人共同分享或分割分享同一塊土地利益 的制度安排出現(xiàn)了,有學(xué)者甚至將之概括為“所有權(quán)的分割”。從古羅馬社會開始隨著社會的需要而逐漸發(fā)展演變而形成的用益物權(quán)體系在大陸法系被有 選擇的繼承下來:地役權(quán)在所有大陸法系國家得以確認(rèn)和規(guī)范 ; 人役權(quán)也基本上為大陸法系國家 所接受 ; 地役權(quán)已經(jīng)被普遍確認(rèn), 而永佃權(quán)在大多數(shù)國家卻消失了。 從用益物權(quán)制度的產(chǎn)生

4、和發(fā) 展過程來看,地役權(quán)或人役權(quán)均起源于個人 (土地 所有權(quán)為基礎(chǔ),永佃權(quán)和地上權(quán)也產(chǎn)生于土 地所有權(quán)在大地主手中之時, 可見傳統(tǒng)的用益物權(quán)是以個人所有權(quán)為基礎(chǔ)的概念。 當(dāng)然, 物權(quán), 包括用益物權(quán),是一個與社會互動發(fā)展的概念,其種類會有所擴(kuò)展,但是,“用益物權(quán)是以私 法上的所有權(quán)為基礎(chǔ)的”作為基本理念應(yīng)該得以貫徹,那些過多受公法因素滲透的新型物權(quán)不 應(yīng)該或者說應(yīng)該予以避免讓其取得用益物權(quán)的地位,而一旦將一種新型物權(quán)歸入用益物權(quán)的 “大旗”之下,就應(yīng)該使其具備用益物權(quán)的基本特征,避免其私法性的損失,這也是寫下本文 的原因所在。用益物權(quán)是因所有權(quán)人的意志或法定的一些原因形成的對他人之物的一定期限

5、的占有、使 用和收益的權(quán)利。用益物權(quán)是因所有權(quán)人意志而創(chuàng)設(shè)的權(quán)利,它的創(chuàng)設(shè)實(shí)質(zhì)上對所有權(quán)構(gòu)成了 一種限制或者說負(fù)擔(dān),一旦它設(shè)定以后,用益物權(quán)人就具有了對抗包括所有權(quán)人在內(nèi)的世人的 特性,這時的所有權(quán)就“虛化”為一種價值上的支配權(quán)。用益物權(quán)制度的核心是調(diào)整兩個方面 的法律關(guān)系,分別稱為用益物權(quán)的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系是設(shè)立時所有權(quán)人與用益物 權(quán)人的關(guān)系,這種關(guān)系的基礎(chǔ)其實(shí)是合同確認(rèn)的債權(quán)關(guān)系,這個意義上的用益物權(quán)無非是物權(quán) 化的債權(quán),而實(shí)現(xiàn)債權(quán)向法定物權(quán)轉(zhuǎn)化的法律機(jī)制主要是“類型的法定化和內(nèi)容的法定化”, 正像陳健先生所說,用益物權(quán)是“站在債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系的交界線上”。外部關(guān)系是指用益

6、物權(quán)設(shè)定以后用益物權(quán)人與不特定世人之間的關(guān)系。法律賦予了用益物權(quán)對抗世人的效力,這 也是它作為物權(quán)的基本特征,用益物權(quán)人可以排除一切人的干預(yù)占有、使用客體物,即使所有 權(quán)人及其受讓人也得忍受。以這種效力為源泉,用益物權(quán)擁有了物權(quán)的共性:支配性,排他性, 法定性, 公開性。 同時也衍生出了用益物權(quán)的特性:以不動產(chǎn)為客體 ; 直接占有支配客體物并用益 ; 屬于定限物權(quán) ; 有期限 ; 是獨(dú)立的財產(chǎn)。 這最后的一個特性正是我國農(nóng)村土地利用制度中需要 著重強(qiáng)調(diào)的。用益物權(quán)具有一定的獨(dú)立性。其獨(dú)立性在于:雖然它派生于所有權(quán)但并不依附于它,也不 受所有權(quán)人的隨意左右,作為一種法定物權(quán),它當(dāng)然也不受其他世人

7、左右。一句話,用益物權(quán) 是用益物權(quán)人獨(dú)立的財產(chǎn)。 用益物權(quán)的這一特性隨著 20世紀(jì)各國土地立法對土地所有權(quán)的優(yōu)越 性予以限制而日趨明顯,為實(shí)現(xiàn)“土地所有權(quán)的現(xiàn)代化”的理想和保護(hù)土地的現(xiàn)實(shí)利用者, “資本主義法遂對用益權(quán)予以保護(hù),并賦予用益權(quán)以對抗土地所有權(quán)的效力?！?這種為了適 應(yīng)資本的運(yùn)動法則并促進(jìn)土地有效利用而強(qiáng)化土地利用權(quán)以求得地盡其力的現(xiàn)象,民法史上稱 為“土地所有權(quán)向土地用益權(quán)的讓步”!正是認(rèn)識到用益物權(quán)具有獨(dú)立性這一個特性, 我們才對 中華人民共和國物權(quán)法 (草案 第二次審議稿中第 132條存在質(zhì)疑。在第 132條中,土地承 包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的兩個要件之一就是發(fā)包方的同意,可見發(fā)包人對

8、土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓仍然有 實(shí)質(zhì)性影響。既然已經(jīng)承認(rèn)農(nóng)村集體承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)中的一員,就應(yīng)該堅持其擁有完整 豐滿的用益物權(quán)性,而不是僅僅形式上戴上物權(quán)的帽子,實(shí)質(zhì)的規(guī)定卻讓其淪為一種債權(quán)性的 讓渡權(quán),使其支配性受到侵害。用益物權(quán)的外部關(guān)系,即其對世性,是指對包括所有人在內(nèi)的 一切世人都有物權(quán)的支配力、排他力,無論此處的發(fā)包方是何種性質(zhì)的主體,用益物權(quán)人均有 權(quán)自主處分自己的這份獨(dú)立的財產(chǎn)。當(dāng)然,用益物權(quán)屬于他物權(quán)范疇,是設(shè)立在他人不動產(chǎn)上的權(quán)利,相對于所有權(quán)而言,它 是不全面的、受限制的,但是這種限制是在設(shè)立時就已經(jīng)確定了的、受法律規(guī)定和所有權(quán)人的 前置限制, 一旦土地承包經(jīng)營權(quán)這種用益物

9、權(quán)通過承包經(jīng)營合同的生效而合法設(shè)立時 (中華人 民共和國物權(quán)法 (草案 第 129條 ,它就具備了對抗所有權(quán)的能力。此后,它就作為土地承包 經(jīng)營權(quán)人所私有的一項(xiàng)獨(dú)立財產(chǎn),可由權(quán)利人不受干涉地自由處分。同時它也構(gòu)成對所有權(quán)的限制,在此意義上,負(fù)有用益物權(quán)的所有權(quán)也是不完全的。可見, 中華人民共和國物權(quán)法 (草 案 第二次審議稿第 132條的規(guī)定違背了土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性。另一方面,土地承包經(jīng)營權(quán)初始設(shè)立時除受到法定內(nèi)容的限制外還會受到農(nóng)村土地所有權(quán) 人的限制 (在合同中明確 ,而我國公認(rèn)的現(xiàn)存問題就是集體土地所有權(quán)主體的“虛位”。 我國憲法第九條規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除法律規(guī)定屬于國

10、家所有的以外,屬 于集體所有 ; 宅基地和自留地、 自留山, 也屬于集體所有”, 但是實(shí)際上鄉(xiāng)村集體在行使土地所 有權(quán)利時卻體現(xiàn)出種種問題,沒有真正所有者所應(yīng)該享有的法定權(quán)利和法定責(zé)任。按照土地承 包經(jīng)營權(quán)創(chuàng)設(shè)時的制度設(shè)計,發(fā)包人應(yīng)該為集體土地所有權(quán)人,即為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織,但在 現(xiàn)行的中華人民共和國土地管理法中,發(fā)包方有三種形式:“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村小組”。據(jù)農(nóng) 業(yè)部的調(diào)查,在實(shí)際的土地承包經(jīng)營過程中,以村民委員會或者村小組的名義發(fā)包的村占總村 數(shù)的 68.1%.雖然村民委員會是村民的自治組織,但在實(shí)際生活中它具有準(zhǔn)政府組織的職能,行 使的是管理之責(zé),讓它們作為發(fā)包方,行使所有權(quán)人的權(quán)利,會使農(nóng)民

11、集體所有權(quán)這一民事權(quán) 利淪為服務(wù)于基層政權(quán)的附屬性權(quán)利,所以,我們應(yīng)該還原并強(qiáng)化農(nóng)民集體作為集體土地所有 權(quán)主體的地位。依現(xiàn)行法考察,“農(nóng)民集體”是一個內(nèi)涵和外延都極為模糊的概念,而且從通行的民法理 論上考察,“農(nóng)民集體”也并非一種獨(dú)立的民事主體形態(tài),它既非個人,也非法人,更非國家, 這使得它不能名正言順的作為民事主體享有所有權(quán)。更重要的因素是我國立法者在農(nóng)村土地制 度的設(shè)計考量中帶有政治色彩。捷克民法學(xué)家凱納普曾指出,全民所有權(quán)是“一個經(jīng)濟(jì)意義上 的所有概念,或是社會意義上所使用的概念”。集體所有權(quán)與全民所有權(quán)的性質(zhì)是相類似的, 最初農(nóng)民集體作為農(nóng)村土地的所有權(quán)主體是一種政治制度的設(shè)計而非物

12、權(quán)法意義上的權(quán)利主體 設(shè)計,而傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)制度以及用益物權(quán)制度均是以個人所有權(quán)為基礎(chǔ)建立起來的一套規(guī)則,若農(nóng)民集體僅僅作為政治制度的產(chǎn)物,是無法同物權(quán)這一私權(quán)對應(yīng)起來的,所以我國必 須在法律上確立“農(nóng)民集體”的民事主體地位,規(guī)范其組織形式,從而真正建立起物權(quán)法意義 上的農(nóng)村土地制度。而且,“從深層次分析,集體所有權(quán)作為集體所有制的法律反映,與作為 全民所有制法律反映的國家所有權(quán)相比較, 在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上還是有區(qū)別的。 現(xiàn)階段的全民所有制, 法律上表現(xiàn)為國家所有權(quán),客觀上范圍太廣,每個勞動者都無法直接行使所有權(quán),而集體所有 制僅僅是一個集體,一般是一個社區(qū)單位內(nèi)全體勞動農(nóng)民共同占有生產(chǎn)資料的公

13、有制形式,主 體人數(shù)較少,范圍較小,一個組織范圍內(nèi)的全體勞動者直接占有生產(chǎn)資料享有所有權(quán)是有可能 的”。既然作為私權(quán)主體具有可行性,農(nóng)民集體組織作為法定的集體土地所有人的地位就應(yīng)該 得到尊重和強(qiáng)化,這也是土地承包經(jīng)營權(quán)這一用益物權(quán)設(shè)立時對所有者權(quán)能清晰的內(nèi)在要求。 所有權(quán)主體確定并擁有完整的權(quán)能才能與用益物權(quán)人以契約的方式在其所有權(quán)上設(shè)立定限物權(quán) 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán),這也是它作為一種用益物權(quán)取得獨(dú)立性的必經(jīng)過程。賦予農(nóng)民集體真正的土地所有權(quán)人的資格應(yīng)該確立農(nóng)民集體對集體土地享有最終處分權(quán), 這就涉及到對集體土地的征用問題。對于所有權(quán)應(yīng)該給予一體保護(hù),農(nóng)民集體所有權(quán)也應(yīng)該得 到尊重。國家需要征用

14、集體所有的土地,必須嚴(yán)格控制在“為公共利益之必需”的范圍之內(nèi), 而不得任意擴(kuò)大或?yàn)E用。國家征用后應(yīng)實(shí)行市場性補(bǔ)償,征地費(fèi)用應(yīng)該達(dá)到土地價格?，F(xiàn)在亟 待解決的問題是,農(nóng)民集體作為一個經(jīng)濟(jì)組織,其內(nèi)部的運(yùn)行機(jī)制及決策機(jī)制還有待法律法規(guī) 予以建立,這是一個浩大的工程,還要考慮到各地的差異性,如何找到普適性的模式需要繼續(xù) 探索,立法機(jī)關(guān)以及法律工作者更是任重而道遠(yuǎn)。對于集體所有的性質(zhì),有學(xué)者認(rèn)為是特殊的共有,但是,無論是那一種共有都是以個人所 有為基石的, 各共有人有權(quán)要求分割共有財產(chǎn), 顯然我國不可能將土地所有權(quán)賦予個人 ; 有學(xué)者 提出總有或新型總有,史尚寬先生對總有下的定義為:“并未賦有法律上人格之團(tuán)體,以團(tuán)體 之資格而所有物之共同所有。”總有是指在日耳曼之農(nóng)村公社土地所有制中,將土地之使用、只有土地這一與國計民生息息