論建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同模板中管理費的處理方式

1、論建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費的處理方式發(fā)布時間：2016-01-2909:36:24 作者：王春軍 來源：北京京都律師事務(wù)所摘要:在建設(shè)工程領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包人、違法分包人通過將工程轉(zhuǎn)包或違法分包，賺取管理費差價”的行為如何處理？在實踐中莫衷一是。最高人民法院對此問題的處理，也出現(xiàn)較大差異本文以民法的公平原則為基礎(chǔ)，以平衡各方當(dāng)事人利益為準(zhǔn)則，從實踐角度出發(fā)，剖析最高人民法院審理精神，提出一種可供執(zhí)行的處理方案。一、概述1、工程轉(zhuǎn)包建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 （2000年1月30日國務(wù)院第279號令發(fā)布施行）第七十八條 第三款規(guī)定：本條例所稱轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)

2、，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義 分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。根據(jù)上述法律規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包的基本形式包括：將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包；將承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。2、工程分包工程分包，一般指施工分包，是指工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù) 的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法（2004年2月3日建設(shè)部令第124號發(fā)布）第四條規(guī)定：本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基 礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

3、”工程分包又包括 專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。對分包的法定要求在建筑法第二十八條、第二十九條；合同法第二百七十二條；房屋建 筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法；建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定（1991年12月2日建設(shè)部令第15號發(fā)布）第九條、第十條中都作了相應(yīng)的規(guī)定。分包主體、對象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但是在實際施工過程中，卻存在大量的違法分包行為。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七

4、十八條第二款規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程 分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！?、管理費建設(shè)工程領(lǐng)域的管理費，是指建設(shè)單位從項目籌建開始至工程竣工驗收合格或交付使用為止發(fā)生的項目建設(shè)管理費用。這是廣義的建設(shè)工程領(lǐng)域的管理費的定義，本文中所稱管理費僅限定在轉(zhuǎn)包與違反分包合同中。根據(jù)建筑法第二十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給

5、具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！碑?dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二十七條規(guī)定：總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼耍偝邪鼏挝皇杖】偘芾碣M后當(dāng)專業(yè)工程項目出現(xiàn)質(zhì)量、進(jìn)度、安全等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶 責(zé)任。在實際施工過程中，轉(zhuǎn)包人或違法分包人向發(fā)包單位支付管理費后，將工

6、程轉(zhuǎn)包或違法分包給實際施工人，并向?qū)嶋H施工人收取高額管理費，通過賺取管理費差價”獲利。二、最高人民法院審判觀點匯總建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同被確認(rèn)無效后，對于已經(jīng)收取的管理費及尚未收取的管 理費如何處理，最高人民法院基于不同的價值考慮，產(chǎn)生了不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。1、管理費全額返還給實際施工人最高人民法院（2014）民抗字第10號案件中，最高人民檢察院提起抗訴 ，理由為：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用 有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民

7、法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！苯ㄖǖ诹邨l第一款規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得,并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證 書?！笔绽U或者沒收非法轉(zhuǎn)包、違法分包的非法所得，充分體現(xiàn)了法律對非法轉(zhuǎn)包、違法 分包行為的否定性評價，立法目的在于規(guī)范建筑業(yè)市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民群眾生命、財產(chǎn)安全。具體到本案，十六化建公司依據(jù)無效的設(shè)備租賃合同書取得的105萬元管理費，系違法分包所得,是典型的非法所得,無論是判歸十六化建公司還是返 還胡某，都沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以收繳。最高人民法院審

8、理認(rèn)為：根據(jù)解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè) 工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工 合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！鄙鲜鏊痉ń忉屚ㄟ^對 非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的 非法所得”規(guī)定可以”進(jìn) 行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財產(chǎn)安全。對建設(shè)工程施工合同中的民事違法行 為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能因為適用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。最高人民法院根據(jù)本案實際情況，判決十六化建公

9、司全額返還已收取的管理費。上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，依據(jù)解釋第四條對定，將非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)取得的管理費，認(rèn)定為非法所得”。但是對該非法所得”最高人民法院沒有采取收繳的方式，而是根據(jù)案件實際情況，以公平公正原則為基礎(chǔ)，以平衡各方利益為標(biāo) 準(zhǔn)，做出了符合個案平衡精神”的合理判決。2、法院酌定管理費支付比例最高人民法院（2014 ）民申字第1277號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：本案中所 涉及工程施工合同因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達(dá)公司轉(zhuǎn)包后可向?qū)嶋H施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費的條款亦無效，故騰達(dá)公司根據(jù)合同中約定請求姚漢昭、姚

10、漢林支付管理費用，不予支持。騰達(dá)公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達(dá)公司支付施工管理費 55 . 6241萬元，并無不當(dāng)。最高人民法院（2014 ）民申字第1635號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：原審判決 鑒于教育公司對工程進(jìn)行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價 2%收取管理費的實際情況，按照工程 價款1.5%的比例確定管理費公平合理 。上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)無效合同的處理原則，認(rèn)定合同中的管理費條款亦無效。但是上述案件中，違法分包人或非法轉(zhuǎn)

11、包人實際上進(jìn)行了施工管理和組織工作，依據(jù)民法中的公平原則，酌定實際施工人管理費支付比例。最高人民法院并未將管理費視為工程價款的一部分，從而參照合同約定確定管理費數(shù)額，而是將管理費確定為違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實際進(jìn)行的管理和組織工作的勞務(wù)費用，從而酌定實際施工人管理費數(shù)額。3、根據(jù)過錯原則確定管理費數(shù)額最高人民法院（2014）民申字第861號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：2009年12 月30日工程施工承包協(xié)議約定：乙方（余松堅、黃澤喜）按工程實際結(jié)算總價的 22% 扣繳甲方（中太公司）的工程管理費、稅金。如前所述,2009年12月30日工程施工承 包協(xié)議性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)認(rèn)定為無效，中太公司與

12、余松堅、黃澤喜對合同無效均有過 錯。此筆管理費、稅金的法律性質(zhì)主要是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實結(jié)算的工程款；盡管此約定是當(dāng)事人真實意思表示，但合同被認(rèn)定為無效后，如何分配此筆費用屬審判權(quán)即自由裁量權(quán)調(diào)整范疇；一、二審判決根據(jù)案件實際情況決定各半分配并無不當(dāng)。中太公司再審主張按照無效合同約定收取此款，法律依據(jù)不足，本院不予支持。上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)我國合同法第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，

13、應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 。”上述案件中，非法轉(zhuǎn)包人和實際施工人對涉案承包協(xié) 議的無效均有過錯，最高人民法院根據(jù)過錯責(zé)任原則，依據(jù)法院自由裁量權(quán)確定管理費數(shù) 額。4、根據(jù)合同履行情況結(jié)算最高人民法院（2014）民申字第1078號案件，最高人民法院審理認(rèn)為：對管理費， 從二審查明的案件事實來看，雙方在有關(guān)會議紀(jì)要中明確路航公司按工程造價的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對此，實系路航公司為履行合同所產(chǎn)生的必需的開支，屬于工程價款的一部分，即使合同無效，雙方亦應(yīng)根據(jù)合同情況按實進(jìn)行結(jié)算。因此，二審判決認(rèn)定謝劍標(biāo)應(yīng)按工程造價的5.5%比例向路航公司支付管理費，并無不當(dāng)。上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程

14、合同無效后，認(rèn)定涉案管理費屬于工程價款的一部分。解釋第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程竣工驗收合格 承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！鄙鲜霭讣校姘负贤m然無效，但是路航公司實際履行了管理義務(wù)，該管理義務(wù)對應(yīng)工程款中的一部分。涉案工程竣工驗收合格，雙方參照合同結(jié)算工程價款時，亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定按實結(jié)算管理費。5、尚未支付的管理費無需再支付最高人民法院（2012）民申字第1522號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：解釋第 四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的 建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同行為無效。人民法院可以根據(jù)民

15、法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！备鶕?jù)上述規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)實際取得。本案中，因當(dāng)事人未實際取得分包合同中約定的10%管理費，且華隆公司未能提交對此項工程進(jìn)行過管理并支付相應(yīng)管理費的證據(jù)，二審法院對此處理并無不當(dāng)。三、轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費處理方式差異的主要原因上述最高人民法院審判觀點出現(xiàn)差異的主要原因是：轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費是否屬于工程款？如前文中最高人民法院(2014)民申字第861號案件中，最高人民法院在 本院認(rèn)為二、認(rèn)定中太公司按結(jié)算價11%收取稅金、管理費是否有法律依據(jù)”部分，明確寫到此筆管理費、稅金的法律性質(zhì)主要

16、是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費用，屬違法所得,不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實結(jié)算的工程款”。即最高人民法院認(rèn)定，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同中，若轉(zhuǎn) 包人、違法分包人的主要目的是通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程，賺取管理費差價，則此種請款下合同中的約定的管理費不屬于工程款，不應(yīng)當(dāng)適用 解釋第二條的規(guī)定結(jié)算。而在最高人民法院 (2014 )民申字第1078號案件中，最高人民法院在 本院認(rèn)為3.3管理費”部分，明確寫到從二審查明的案件事實來看，雙方在有關(guān)會議紀(jì)要中明確陸航公 司按工程造價的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對此，實系陸航公司為履行合同所發(fā)生的必須的 開支，屬于工程價款的一部分，即使合同無效雙方亦應(yīng)根據(jù)合同履行情況據(jù)實進(jìn)

17、行結(jié)算”。即最高人民法院認(rèn)定，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同中，若轉(zhuǎn)包人、違法分包人實際履行了無效合同”中約定的管理義務(wù)，并約定了合理方管理費收費標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人不具有通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程賺取管理費差價的主觀惡意。再根據(jù)無效合同”約定及當(dāng)事人履行情況，確定此種情形下，管理費屬于工程價款的一部分。根據(jù)解釋第二條的 規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定工程價款結(jié)算，本案中管理費屬于工程價款的一部分，當(dāng)然可以根據(jù)合同履行情況據(jù)實進(jìn)行結(jié) 算。通過對比上述兩個案件，我們發(fā)現(xiàn)，最高人民法院認(rèn)定管理費是否屬于工程價款的一 部分，主要考慮的是，轉(zhuǎn)包人、違法分包人將

18、工程轉(zhuǎn)包、違法分包的主要目的是什么 。若是因為自身沒有資質(zhì)或不具備施工能力等，將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給具有資質(zhì)或具備施工能力的實際施工人，轉(zhuǎn)包人、違法分包人實際嚴(yán)格按照 無效合同”約定履行了管理 義務(wù)，且約定了合理的管理費標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)包人、違法分包人主觀上不具有賺取 管理費差價” 的主觀惡意，則此種情況下，可以結(jié)合當(dāng)事人簽訂合同之初的真實意思表示及合同履行情 況，將管理費認(rèn)定為工程價款的一部分 。若轉(zhuǎn)包人、違法分包人主觀上想通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程，賺取管理費差價；或者即 使轉(zhuǎn)包人、違法分包人履行了部分管理義務(wù)，但是管理費標(biāo)準(zhǔn)明顯約定過高；或者轉(zhuǎn)包人、違法分包人沒有履行管理義務(wù)或僅履行很少一部分管理義

19、務(wù)，則此時如果將管理費認(rèn)定為工程價款的一部分，顯然不符合當(dāng)事人簽訂合同之初的本意，也有違我國民法中的公平原則與誠實信用原則。筆者認(rèn)為，工程管理費對應(yīng)的是工程管理義務(wù) ，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效情況下， 若轉(zhuǎn)包人、違法分包人實際履行了管理義務(wù) ，則實際施工人因?qū)嶋H上享受了轉(zhuǎn)包人 、違法 分包人的管理勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)支付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的勞務(wù)對價。而勞務(wù)對價的標(biāo)準(zhǔn)，則可 以參考合同約定、國家或地方指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣等確定。若轉(zhuǎn)包人、違法分包人并未實 際履行管理義務(wù)，其主要目的即是通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程賺取管理費差價 ，則因其主觀 上具有通過違法行為獲取非法利益的故意”，實際施工人不應(yīng)當(dāng)履行支付管理費的

20、義務(wù)，否則就相當(dāng)于變相認(rèn)可了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的違法行為。四、轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費的處理方案根據(jù)前文論述,最高人民法院在實際審理建設(shè)工程合同糾紛案件過程中，在確認(rèn)合同無效后管理費如何處理的問題上 ，出現(xiàn)了不同的裁判理念，本文以法律為基礎(chǔ)，結(jié)合最高 人民法院的審判精神和現(xiàn)實情況，提出如下處理方案：1、嚴(yán)格適用合同法關(guān)于無效合同的處理原則建設(shè)工程合同作為我國合同法中十五種有名合同之一，必須嚴(yán)格遵守 合同法總則的規(guī)定。合同法第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)， 應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的

21、，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡谝唬瑢τ谝呀?jīng)收取的管理費。建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，合同自始無效，雙方基 于該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取 的管理費，應(yīng)當(dāng)返還實際施工人。第二，對于尚未收取的管理費。合同被確認(rèn)無效后，合同中尚未履行的義務(wù)無需再履 行。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同尚未收取的管理費，實際施工人無需再繳納。2、根據(jù)公平原則對管理費進(jìn)行區(qū)分我國民法通則第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用 的原則?！蔽覈贤ǖ谖鍡l規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！钡谝唬瑢τ谝呀?jīng)收取的管理費。如前所述,建設(shè)工程合

22、同無效后，違法分包人、非法 轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取的管理費，應(yīng)當(dāng)返還實際施工人。但是，如果違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實際履行了管理義務(wù)，則根據(jù)公平原則，實際施工人應(yīng)當(dāng)支付違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人與其實際履行管理義務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費用，具體數(shù)額可由人民法院根據(jù)案件實際情況酌定。扣除上述勞務(wù)費用后，剩余的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)收取的管理費應(yīng)當(dāng)返 還實際施工人。這樣既符合無效合同的處理原則 ，又避免了實際施工人因無效合同而 超過 有效合同能夠獲得的利益 ”，體現(xiàn)了公平公正的法律原則 。對與違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實 際履行管理義務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費用，應(yīng)當(dāng)如何處理？將在下文中論述。第二，對于尚未收取的管理費。如前所述，建設(shè)工程合同無效后，實際施工人尚未支 付的管理費無需再繳納，也就不存在對管理費進(jìn)行區(qū)分的問題。3、屬于違法所得”部分的管理費的處理方法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得 ?！钡谝唬瑢τ谝呀?jīng)收取的管理費。對于 當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得 ”，應(yīng)當(dāng)理解為 實際 施工人已經(jīng)給付的管