刑事辯護(hù)制度的文化視野(一)

1、刑事辯護(hù)制度的文化視野(一)作為一種法律制度，刑事辯護(hù)制度的孕育和形成標(biāo)志著一個(gè)社會(huì)對(duì)刑事司法的意義及其精神技術(shù)的思考進(jìn)入了一個(gè)更新的層次。制度只是人類行動(dòng)的結(jié)果，而不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。 （注：蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1996 年版，第 20 頁(yè)。）從這個(gè)角度來(lái)看待刑事辯護(hù)制度的形成和發(fā)展，我們可以或隱或顯地看到過(guò)程或制度后面的文化蘊(yùn)涵。法律是人們?cè)谌后w生活中的產(chǎn)物，也是在群體生活中得以承續(xù)的，因此，在這個(gè)意義上法律是一種文化的現(xiàn)象，法律的運(yùn)作反映了一定社會(huì)的文化。（注：前引蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1996 年版，蘇力書，第 41 頁(yè)。）眾所周知，刑

2、事辯護(hù)制度是西方法或西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，它暗合的文化意義是在長(zhǎng)期相對(duì)封閉狀態(tài)下獨(dú)立發(fā)展的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化所難以理解或兼容的。研究刑事辯護(hù)制度中深藏的文化內(nèi)核，揭示在刑事辯護(hù)制度乃至刑事制度方面所表現(xiàn)出來(lái)的中西文化品格差異，對(duì)于我們更新訴訟觀念乃至法律觀念，使移植的刑事辯護(hù)制度成為真正本土化的東西，而不僅僅是停留在紙面上的 “法”，其意義是不言而喻的。文化是一個(gè)被經(jīng)常使用而很難加以概念化的語(yǔ)詞。文化可以說(shuō)是有意識(shí)或無(wú)意識(shí)的社會(huì)回憶錄， 它概括了古往今來(lái)的全部變革和進(jìn)步成就，并防止其散失。（注：法 莫里斯 ·迪韋爾熱：政治社會(huì)學(xué)，楊祖功、王大東譯，華夏出版社， 1987 年版，第 69

3、頁(yè)。）因此在某種意義上我們可以說(shuō)，文化是社會(huì)結(jié)構(gòu)的長(zhǎng)期殘余。正如我國(guó)學(xué)者梁治平所指出的：“一般地說(shuō)，一個(gè)社會(huì)的早期制度， 往往就是這個(gè)社會(huì)的文化基因。 ” （注：梁治平：尋求自然秩序的和諧 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1997 年版，第 96 頁(yè)。）當(dāng)然，文化的內(nèi)涵不只停留在過(guò)濾歷史的層面上，它亦通過(guò)人們的思維方式和行為方式反映出來(lái)。 英國(guó)人類學(xué)家 E·B·泰羅曾提出過(guò)一個(gè)著名的文化定義： “從廣義的人種學(xué)涵義來(lái)講，文化或文明是一個(gè)復(fù)雜的整體，它包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、法律、倫理、習(xí)俗，以及作為社會(huì)一員的人應(yīng)有的其他能力和習(xí)慣。 ”（注：前引法 莫里斯·迪韋爾熱：政治社

4、會(huì)學(xué)，楊祖功、王大東譯，華夏出版社， 1987 年版，莫里斯 ·迪爾熱書，第 63 頁(yè)。）在此基礎(chǔ)上，法國(guó)學(xué)者里斯 ·迪韋爾熱對(duì)文化進(jìn)行了重新定義： “文化是協(xié)調(diào)行動(dòng)方式、思維方式、感覺方式的整體，它們構(gòu)成能夠確定人的集體行為的角色。 ”（注：前引法 莫里斯 ·迪韋爾熱：政治社會(huì)學(xué)，楊祖功、王大東譯，華夏出版社， 1987 年版，莫里斯 ·迪爾熱書，第 63 頁(yè)。）我國(guó)亦有學(xué)者從社會(huì)學(xué)的角度將文化闡釋為特定社會(huì)或群體在長(zhǎng)期生活中所生成的環(huán)境反應(yīng)模式，包括行為方式、信仰、態(tài)度、觀念、價(jià)值取向、推理方式和感性認(rèn)識(shí)等。換句話說(shuō)，文化，反映一種特定社會(huì)或整體在許

5、多方面的共同行為方式和思想的構(gòu)成。（注：謝佑平：訴訟文化論，現(xiàn)代法學(xué)，1992年第 5 期。）筆者認(rèn)為，文化主要是指一定社會(huì)結(jié)構(gòu)或曾經(jīng)存在過(guò)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，包括制度結(jié)構(gòu)和價(jià)值結(jié)構(gòu)在一定社會(huì)及其成員的思維方式、感覺方式和行為方式上的反射模式或協(xié)調(diào)整體?！拔幕愋驮谀撤N意義上也是人們選擇的結(jié)果。這種選擇不僅表明了人們的好惡，還表明了他們關(guān)于生活意義的思考。從這個(gè)角度看，則包括法律在內(nèi)的社會(huì)制度就不僅僅是安排社會(huì)生活和解決社會(huì)問(wèn)題的工具和手段，它們同時(shí)也是特定人群價(jià)值追求的某種顯現(xiàn)?！保ㄗⅲ毫褐纹剑簩で笞匀恢刃虻暮椭C，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997 年版，第 3 頁(yè)。）當(dāng)然，這種文化類型的選擇也許是無(wú)意義

6、的，并且經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的比較和取舍過(guò)程。正如美國(guó)學(xué)者埃爾曼所言：“解決問(wèn)題的活動(dòng)，融合了以往失敗和成功的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造了思想和信仰的特定類型，通過(guò)它們，未來(lái)的行為便被納入常規(guī)模式。因而所有文化類型都必然是歷史的和漸進(jìn)的。一經(jīng)確立，它們便能長(zhǎng)久地存在，直到其起源時(shí)的特殊社會(huì)條件消失之后?！保ㄗⅲ好?埃爾曼：比較法律文化，賀衛(wèi)方、高鴻鉤譯，三聯(lián)書店，1990 年版，第 17、18 頁(yè)。）某種文化類型一旦形成，就沉淀為一個(gè)社會(huì)及其成員的穩(wěn)定的深層心理結(jié)構(gòu)，規(guī)范著他們的思想、態(tài)度、價(jià)值取向和判斷方式等各個(gè)方面。法律文化典型地反映了一個(gè)社會(huì)的文化品格，或者說(shuō)，一個(gè)社會(huì)的文化脈絡(luò)在法律領(lǐng)域當(dāng)中更加凸突易辯。布萊克

7、曾經(jīng)就文化與法律變化的關(guān)系進(jìn)行過(guò)一番細(xì)致的定量分析：“在文化稀少之處，法律亦少，而在文化豐富之處，法律亦繁榮。文化越多，法律也就越多，法律的變化與文化成正比。 ”（注：美 布萊克：法律的運(yùn)作行為，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994 年版，第 75 頁(yè)。）作為社會(huì)整體文化的一個(gè)部分，法律文化使作為社會(huì)控制的法律制度以及法律行為置于特定的文化類型之中。無(wú)論是在初民社會(huì)還是在發(fā)達(dá)社會(huì)里，法律文化都是傳遞行業(yè)傳統(tǒng)的重要工具。 （注：前引美 布萊克：法律的運(yùn)作行為，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1994 年版，埃爾曼書，第 20 頁(yè)。）關(guān)于法律文化的概念，弗里德曼將它描繪為社會(huì)態(tài)度和價(jià)值要

8、素，泛指一般文化中的習(xí)慣、意見、做法或想法，這些因素使社會(huì)勢(shì)力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律。（注：美弗里德曼：法律制度，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1994 年版，第 17 頁(yè)。）從這個(gè)意義出發(fā)，我們不僅能夠意識(shí)到刑事辯護(hù)制度本身所固有的文化內(nèi)核，而且能夠清醒地意識(shí)到刑事辯護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)命運(yùn)不僅僅是立法所能夠簡(jiǎn)單決定的。一、刑事辯護(hù)制度的文化品格刑事辯護(hù)制度之所以在西方法律領(lǐng)域中得以形成和發(fā)展，不是一個(gè)偶然的現(xiàn)象，而是有著其深刻的文化根源。這種孕育并且催生出刑事辯護(hù)制度的西方傳統(tǒng)文化使刑事辯護(hù)制度從它形成的第一天起，就深深地烙上了母體文化的胎印，并在這種母體文化中不斷變化、發(fā)展，從而鑄

9、就自身獨(dú)特的文化品格。對(duì)人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)是刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的文化主題。這一主題的延伸和擴(kuò)展集中表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人價(jià)值的關(guān)注和優(yōu)先思考。在刑事辯護(hù)制度的操作下，被告人不再被視為刑事訴訟的客體，而是逐步地確立并且鞏固其獨(dú)立、平等的刑事訴訟主體資格，從而獲得一個(gè)自主決定的人的地位。這正是西方傳統(tǒng)法律文化中個(gè)人本位價(jià)值觀的原點(diǎn)。這種個(gè)人本位的價(jià)值觀認(rèn)為，每一個(gè)人都是理性的自然存在，任何人都無(wú)權(quán)將他人視為達(dá)到主觀目的的手段，每個(gè)人總是將自我視為目的。正因?yàn)槊總€(gè)人都被視為自治的主體人、目的人，所以個(gè)人也就獲得了一種獨(dú)立的、平等的主體地位。社會(huì)是獨(dú)立、平等的個(gè)人的自愿聯(lián)合 不管是出于自然愿望還是所謂的

10、理性意愿， 個(gè)人價(jià)值優(yōu)先于社會(huì)價(jià)值。與個(gè)人本位價(jià)值觀必然相伴的是權(quán)利本位的法律觀念。自由是個(gè)人價(jià)值的核心，自由即意味著權(quán)利?；舨妓乖谡摷白杂蓵r(shí)指出： “自由首先以自然權(quán)利而存在，自然權(quán)利就是一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性 也就是保全自己的生命的自由。（注：英 霍布斯：利維坦，黎思復(fù)、黎遷弧譯，商務(wù)印書館，1985 年版，第 165 頁(yè)。）權(quán)利本位的法律觀念認(rèn)為，公民有權(quán)主宰國(guó)家，國(guó)家以保證公民主人地位的獲得為絕對(duì)義務(wù)。 （注：徐顯明：論 “法治 ”的構(gòu)成要件，法學(xué)研究，1996 年第 3 期）在涉及公民重要權(quán)利 生命、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等權(quán)利的剝奪與否時(shí)，刑事辯護(hù)制度體現(xiàn)

11、了權(quán)利本位的價(jià)值取向，表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人權(quán)利的偏重思考，并通過(guò)被告人主體作用的發(fā)揮，達(dá)到以個(gè)人權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力的目的。個(gè)人本位和權(quán)利本位是西方傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容。這種文化淵源可以上溯到古希臘文明和古羅馬文明。與東方的農(nóng)耕文明不同，古希臘社會(huì)是一個(gè)處于半島之上，從事商業(yè)海運(yùn)的社會(huì)。古羅馬帝國(guó)更是一個(gè)橫跨三洲、環(huán)抱地中海、簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)。在這種商業(yè)社會(huì)里，個(gè)人不再固定系屬于某種血緣集團(tuán)，人與人之間、人與社會(huì)之間更多地表現(xiàn)為契約關(guān)系而不是身份關(guān)系。 “作為自由合意的產(chǎn)物，契約關(guān)系首先是一種理性關(guān)系。關(guān)系的雙方不僅作出了一項(xiàng)自由的選擇，而且都清楚地知道這種選擇的意義，了解這種關(guān)系的全部?jī)?nèi)容以

12、及他們各自的權(quán)利和義務(wù)。自然，這是以個(gè)人充分意識(shí)到自己的責(zé)任為前提的。所以其次，契約關(guān)系意味著個(gè)人意識(shí)的發(fā)達(dá)。 ”（注：梁治平：法辯，貴州人民出版社， 1992 年版，第 37 頁(yè)。）這種理性化的契約關(guān)系，一方面以個(gè)人自主平權(quán)為前提，但另一方面又反過(guò)來(lái)促進(jìn)個(gè)人主體意識(shí)的增長(zhǎng)。這種契約關(guān)系，滋潤(rùn)著人們自由、平等、權(quán)利等法權(quán)觀念的發(fā)達(dá)。所以，這就為高揚(yáng)個(gè)人價(jià)值的制度及觀念體系的生成，提供了社會(huì)條件。（注：公丕祥：法律文化的沖突與融合 ，中國(guó)廣播電視出版社， 1993 年版，第 36 頁(yè)。）在經(jīng)過(guò)了近千年的中世紀(jì)思想禁錮之后，這種個(gè)人本位和權(quán)利本位的價(jià)值觀也隨著啟蒙思想家的大力宣揚(yáng)鼓吹而再度成為西方

13、法律文化的主流。啟蒙思想家們依據(jù)自然法學(xué)說(shuō)，宣揚(yáng)每個(gè)人都具有與生俱來(lái)的、 不可剝奪的自然權(quán)利，并進(jìn)而提出 “人民主權(quán) ”學(xué)說(shuō)。隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利， 這種觀念也上升為法律觀念而推崇備至。 1776 年的美國(guó)獨(dú)立宣言寫道： “我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那里被賦予了某種不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！彪S后的法國(guó)的人權(quán)宣言亦把“人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利 ” 提高為 “自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫。 ”正是在這種法律理念或制度性法律文化的指導(dǎo)下，刑事辯護(hù)制度才得以在刑事訴訟法律制度中建立起來(lái)。也是因?yàn)檫@種法律理念， 刑事辯護(hù)制度的文化主

14、題 對(duì)人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù) 才得以確立。具體而言，刑事辯護(hù)制度的這一文化主題是通過(guò)其文化品格的塑造而逐步凸現(xiàn)的。通過(guò)對(duì)個(gè)人本位和權(quán)利本位價(jià)值觀的深入分析，結(jié)合考察刑事辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)與功能，我們可以大致從以下四個(gè)方面對(duì)刑事辯護(hù)制度的文化品格加以把握。（一）獨(dú)立。被告人在刑事訴訟中的獨(dú)立是刑事辯護(hù)制度對(duì)其賴以產(chǎn)生的個(gè)人本位的西方傳統(tǒng)法律文化的一種回應(yīng)。這種個(gè)人本位的價(jià)值觀認(rèn)為，每一個(gè)人都是理性的存在，在人格上都是彼此獨(dú)立的。換言之，每一個(gè)人都是自己的主人，即自治的主體，因而有權(quán)要求他人將自己作為人類尊嚴(yán)的一個(gè)獨(dú)立的人格載體來(lái)尊重，而不應(yīng)被作為一種工具或物體對(duì)待。由此出發(fā)，個(gè)人不僅獨(dú)立于他人

15、，而且獨(dú)立于社會(huì)或國(guó)家。因此，個(gè)人價(jià)值不輸于社會(huì)價(jià)值的結(jié)論是合乎邏輯的，也是合理的。刑事辯護(hù)制度的確立使個(gè)人本位的法律價(jià)值觀滲入到刑事訴訟中，從而使被告人獲得一種獨(dú)立的訴訟主體資格，其平等的法律地位也因此而得以確立。根據(jù)刑事辯護(hù)制度的規(guī)定，被告人不僅有權(quán)獨(dú)立地提出自己無(wú)罪、罪輕或減輕、免除其刑罰處罰的主張，而且可獨(dú)立地反擊控訴，甚至聘請(qǐng)辯護(hù)人協(xié)助反擊控訴，這就使被告人對(duì)有關(guān)自己利益的處分行為擁有了一種獨(dú)立的、實(shí)際的影響力。這種影響力的存在和主動(dòng)發(fā)揮，使被告人在刑事訴訟中獨(dú)立的人格力量得以張揚(yáng)并受到充分的尊重，從而使其在刑事訴訟中的地位得到徹底的改觀：他不再被視為也因此不能視為刑事訴訟的客體，任

16、何損害他的人格尊嚴(yán)的行為 刑訊逼供或者使其肉體與精神受到侵害的其他行為都應(yīng)為法律所禁止。換言之，被告人因此而上升到刑事訴訟主體的法律地位。這種主體地位使被告人得以獨(dú)立地影響到訴訟的進(jìn)程，從而發(fā)揮其在刑事訴訟程序中獨(dú)立的角色作用。正是因?yàn)樾淌罗q護(hù)制度對(duì)被告人在刑事訴訟程序中獨(dú)立地位的支撐，才決定了刑事訴訟中控、辯、裁三方職能的分化和獨(dú)立，從而奠定并且維系了現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本格局。（二）平等。對(duì)被告人的獨(dú)立人格和訴訟主體地位的尊重決定了刑事辯護(hù)制度的平等意義。這種平等首先表現(xiàn)在控辯雙方的平等。在刑事訴訟中，刑事辯護(hù)制度確認(rèn)并且保障了被告人的抗辯權(quán)利和獨(dú)立的訴訟主體資格，這就使被告人在訴訟程序上

17、處于與控訴人相同的地位，并使他們相互之間的對(duì)等對(duì)抗成為可能?？剞q雙方的平等是通過(guò)發(fā)言機(jī)會(huì)的均等性、訴訟權(quán)利的對(duì)等性、辯論規(guī)則和法官立場(chǎng)的中立性而得以體現(xiàn)和貫徹的。有必要指出，所謂控辯雙方平等是側(cè)重于從被告人的角度來(lái)確認(rèn)其意義的，即主要是指被告獲得的，以控訴人為參照的，無(wú)差別的法律地位和待遇。如此才能理解控辯雙方的平等是一種建立在自主人格基礎(chǔ)上的平等，是一種獨(dú)立的法律地位的平等?？剞q雙方的平等還因?yàn)榭卦V人與被告人在實(shí)際處遇或資源支配力方面的差異而表現(xiàn)為對(duì)被告人方面的某些偏重，如證明責(zé)任由控訴人承擔(dān)，被告人不承擔(dān)證明自己罪責(zé)與否的義務(wù)等。這是一種特殊形式的平等：以法律分配的不平等來(lái)消除實(shí)際上的不平

18、等。其次，刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的平等的意義還表現(xiàn)在被告人與法官的平等。根據(jù)刑事辯護(hù)制度，被告人享有辯護(hù)權(quán)，并且對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障構(gòu)成了法官的一種義務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，被告人與法官是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的平等主體，也就是說(shuō)二者的平等是兩個(gè)訴訟主體的平等。被告人與法官的平等不只是靜態(tài)意義上的平等，也是一種動(dòng)態(tài)的平等，這種動(dòng)態(tài)的平等是通過(guò)二者分享的辯護(hù)職能和審判職能的相互運(yùn)動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的。（三）權(quán)利。如前所論，權(quán)利本位的西方法律文化是創(chuàng)制刑事辯護(hù)制度的基礎(chǔ)，刑事辯護(hù)制度本身就可以視為權(quán)利文化的制度載體，即制度文化。刑事辯護(hù)制度的核心內(nèi)容在于對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的確認(rèn)和維護(hù)。辯護(hù)權(quán)的生成離不開西方傳統(tǒng)價(jià)值觀中自然公

19、平觀念的影響。 “自然公平的第二個(gè)原則是：必須給予訴訟當(dāng)事人各方充分的機(jī)會(huì)來(lái)陳述本方的理由。這意味著必須將訴訟程序告知他們，并及時(shí)通知其任何可能受到的指控，以使當(dāng)事人能夠準(zhǔn)備答辯。此外，還應(yīng)允許當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)姆绞綄⒋疝q提交給法官。 ”（注：英 彼德 ·斯坦、約翰 ·香德：西方社會(huì)的法律價(jià)值，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社， 1990 年，第 97 頁(yè)。）刑事辯護(hù)制度不僅使被告人獨(dú)立平等的訴訟地位成為可能， 而且也使被告人得以借助權(quán)利的武器達(dá)到制約司法權(quán)力擴(kuò)張的目的。換言之，刑事辯護(hù)制度是被告人得以辯護(hù)權(quán)以及其他訴訟權(quán)利維護(hù)自身實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。以權(quán)利制約權(quán)力，以權(quán)利維護(hù)

20、權(quán)利是刑事辯護(hù)制度的題中之義。刑事辯護(hù)制度對(duì)權(quán)利的弘揚(yáng)還表現(xiàn)在被告人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的多樣性或可選擇的豐富性。對(duì)于辯護(hù)權(quán)以及其他大部分的訴訟權(quán)利，被告人既可以自行行使，也可以委托他人代為行使。被告人既可以聘任或者接受他人代為自己進(jìn)行辯護(hù)，也可以拒絕辯護(hù)，更遑論被告人對(duì)委托辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)的自主限制了。從更深層次看，刑事辯護(hù)制度對(duì)權(quán)利的弘揚(yáng)更植根于其獨(dú)立和平等的品格之中。這就是德沃金所謂的關(guān)懷和尊重的平等權(quán)利，即每個(gè)人都享有 “作為平等的人被對(duì)待”的權(quán)利，或者 “社會(huì)應(yīng)當(dāng)予以尊重，承認(rèn)其尊嚴(yán)和平等考慮 ”的自然權(quán)利。（注：張文顯：二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 ，法律出版社， 1996 年版，第 72 頁(yè)。）從這個(gè)層次上去理解刑事辯護(hù)制度所內(nèi)含的權(quán)利意義，是恰當(dāng)?shù)摹＿@不僅是因?yàn)樽饑?yán)是人之所以為人的第一要求，而且還因?yàn)?“平等不僅是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的基礎(chǔ)，而且是政治權(quán)利的基礎(chǔ)，個(gè)人權(quán)利觀念起源于平等觀念。 ”（注：張文顯：二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究，法律出版社， 1996 年版，第 72 頁(yè)。）（四）民主。在個(gè)人本位和權(quán)利本位的西方法律價(jià)值觀的導(dǎo)向下，刑事辯護(hù)制度凸顯了對(duì)訴訟民主的執(zhí)著追求。 在刑事辯護(hù)制度的支撐下，控辯雙方處于平等的訴訟地位，甚至作為裁判者的