論對行政裁量不適當(dāng)拘束的司法反應(yīng)

1、論對行政裁量不適當(dāng)拘束的司法反應(yīng)     行政裁量理論中有一個基本的定論，即立法機關(guān)之所以授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)，最根本的原因是因為立法機關(guān)無法完全預(yù)見迅猛發(fā)展、變幻萬千的各種行政現(xiàn)象，更不可能事先設(shè)定好所有的、并且是恰當(dāng)?shù)男袨榉磻?yīng)模式和相應(yīng)規(guī)范，所以，只好委托行政機關(guān)根據(jù)個案的實際情況，根據(jù)長期以來積累的行政知識和經(jīng)驗，根據(jù)所追求的政策目標，甚至根據(jù)對處理結(jié)果政治判斷，來權(quán)衡、選擇恰當(dāng)?shù)男袨槟Ｊ健Ｋ?，行政自由裁量的本質(zhì)屬性就是獨立地、自主地選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當(dāng)?shù)母深A(yù)和拘束。1 這種觀念成就了行政法上一個很重要的原則，即

2、行政裁量不受拘束原則（the principle of non-fetter）。然而，行政裁量又是在一個系統(tǒng)之中運行的，包社會的、行政的、資源的等在內(nèi)的很多因素都有可能對這個過程發(fā)生這樣或那樣的作用和影響，都很可能會對行政裁量權(quán)產(chǎn)生或多或少的拘束問題。所以，行政裁量不受拘束原則不是絕對的，它必須和行政法上的其他原則和價值觀相協(xié)調(diào)、相平衡。我們也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系統(tǒng)環(huán)境之中，去考察各種外在因素到底會對行政裁量產(chǎn)生什么樣的拘束效應(yīng)，是合法的？還是違法的？對這個問題的研究，實際上是在探討行政裁量不受拘束原則的具體適用邊際問題，是在整個行政法價值體系和

3、結(jié)構(gòu)之中尋求該原則的準確定位問題。這對于我們了解和把握行政裁量的發(fā)動，以及各種特殊情境對其制約的合理邊際，是很有益處的。在本文中，我有意挑選了行政政策，行政機關(guān)上下級關(guān)系以及與其公共機構(gòu)之間的相互關(guān)系，行政上可供利用的資源狀況等特殊情境，來分析它們會不會對行政裁量產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)木惺?？為什么？特別是關(guān)注，假如法院在行政審判中發(fā)現(xiàn)上述情境構(gòu)成了對行政裁量的不適當(dāng)拘束，那么，法院應(yīng)該采取什么樣的對應(yīng)策略？一行政政策作為規(guī)范和控制行政裁量行使過程的結(jié)構(gòu)性成分，是連接和溝通寬泛的裁量權(quán)和具體個案之間的橋梁，是行政裁量實踐離不開的一種要素。它對于貫法律，對于穩(wěn)定、連貫、準確地實現(xiàn)特定的行政目標來講，無疑是十

4、分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至說，（行政裁量之中）“假如沒有一個政策，差不多就可以說成是非理性的”。2但就像一枚銅幣具有正反兩面一樣（a coin with two sides），上述對政策的認識只是其中的一個方面。另一個方面，正如為數(shù)不少的學(xué)者指出的那樣，用規(guī)則和慣例來約束行政裁量，生搬硬套，某種程度上將使其失去本來的性質(zhì)。3 這是因為：第一，政策盡管是以往經(jīng)驗總結(jié)、升華和再現(xiàn)，進而在行政裁量權(quán)運行結(jié)構(gòu)之中設(shè)定相對固定的行為反應(yīng)機制，但是，任何經(jīng)驗都有局限，都有待發(fā)展。如果正在處理之中的個案具有以往經(jīng)驗所未體驗過的特殊情況，那

5、么，就會阻卻以往經(jīng)驗的同樣再現(xiàn)，而要求行政機關(guān)必須重新啟動判斷和估量程序，作出恰當(dāng)?shù)男袨榉磻?yīng)，以實現(xiàn)個案的正義。第二，既然行政裁量從本質(zhì)上講，允許有選擇的自由，而且，要求去恰當(dāng)?shù)剡x擇，那么，假如在特定的案件中，相對人具有特殊的、為現(xiàn)行政策所未預(yù)見的情形時，也要求行政機關(guān)、而且行政機關(guān)也應(yīng)該根據(jù)個案不同情況選擇恰當(dāng)?shù)男袨榉绞健Ｋ?，行政機關(guān)也就不能用僵硬教條的態(tài)度，呆板地、不分青紅皂白地適用一個政策。正如梯平法官（Tipping J.）指出的，僵硬政策實際上是違背裁量權(quán)行使的宗旨的。4第三，換個角度說，行政政策畢竟不是法律規(guī)則，它不像法律規(guī)則那樣必須不折不扣地執(zhí)行，不像法律規(guī)則那樣即便

6、需要更改、也必須通過法定的程序。相形之下，行政政策具有更大的靈活性，不管它是作為一般的指南還是特定的規(guī)范，在特定的情境之中都有延展和修正的可能性。5 政策的這種特性本身也從某種程度上說明了僵硬地、一成不變地對待政策本身就是成問題的。另外，行政政策通常是公共機構(gòu)之間復(fù)雜的影響、考慮和關(guān)系的產(chǎn)物。比如，在政策之中作出對上級、立法機關(guān)和當(dāng)?shù)剡x民的意愿，以及其他政治或行政影響的回應(yīng)。但是，這種回應(yīng)應(yīng)該是有限度的，必須保證行政機關(guān)是自己獨立地行使法律授予的自由裁量權(quán)，而不能屈從于上述機關(guān)的壓力，特別是不正當(dāng)壓力。6 這就意味著政策并不見得是百分百正確的，有的時候也存在著謬誤。所以，我

7、們說政策可以成為相關(guān)考慮因素，并不是說政策不管在什么情況下都必須考慮。行政機關(guān)在行使裁量權(quán)的時候，必須深入到個案之中去判斷是不是要適用政策？是不是應(yīng)該作為政策的例外來考慮？或者政策在適用到該案的時候是不是應(yīng)該進行必要的修正？有的時候恰好我們是要求行政機關(guān)必須根據(jù)情勢變更和公共利益的需要，改變政策，背棄政策。假如行政政策本身就是錯誤的、有問題的，那么就更不應(yīng)該適用了。如果在應(yīng)該放棄政策的約束時，仍然不恰當(dāng)?shù)亍⒔┯驳毓淌刂摺瓣嚨亍?，就會?gòu)成對行政裁量的不適當(dāng)約束。1、不同的審查路徑作為法院，應(yīng)該要求行政機關(guān)恰當(dāng)?shù)匦惺共昧繖?quán)，而不應(yīng)該盲目地照搬政策。但是，真正想要對政策進行上述干預(yù)，就需要深入到

8、對政策構(gòu)造是否適當(dāng)、在適用上是否周延等問題進行裁判。所以，法院在這個問題上究竟能解決到什么程度，實際上與法院對行政政策的審查能力有關(guān)。在英國，因為傳統(tǒng)上法院就能夠?qū)π姓哌M司法審查，在議會至上的憲政體制中，這是合憲的，不違背英國的分權(quán)觀念和制度。所以，英國法院可以直接了當(dāng)?shù)剡M行上述的審查，并且直接要求行政機關(guān)在個案中不得適用特定政策。7但是，在我國卻會存在問題。因為行政政策一般表現(xiàn)為行政規(guī)范性文件，屬于行政訴訟法第12條（二）項規(guī)定和“最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋”第3條解釋的不受理范疇，所以，至少從能不能直接受理針對政策的爭訟案件上講，法院的審查能力受到了限制

9、，不能夠采取像英國法院那樣的直接受理和裁決方式。但是，在我看來，并不是說，在我國，因為法院不能受理針對行政政策的案件，就只能就此罷手。豐富多彩的行政審判實踐似乎向我們展現(xiàn)出多樣化的解決問題的路徑，至少是有著這樣的先例和可能。一種方法是將實際上是行政政策（規(guī)范性文件）的爭訟轉(zhuǎn)換為具體行政行為來處理。假如說，這多少有點偷梁換柱的味道，那么，個別具有大膽創(chuàng)新意識的法院甚至還突破了上述規(guī)定，直接受理了針對行政規(guī)范性文件的訴訟案件。另一種方法就是隱性的審查。盡管在行政訴訟法以及最高人民法院有關(guān)司法解釋當(dāng)中沒有規(guī)定對政策妥當(dāng)性存在疑問的時候法院應(yīng)該怎么處理，但是，如果發(fā)現(xiàn)行政政策的確存在著上述構(gòu)造上的問題

10、，法院似乎也可以比照行政訴訟法第53條第2款規(guī)定的報送有權(quán)機關(guān)審查裁決的程序，將有關(guān)政策提交有權(quán)機關(guān)來裁斷。再有一種方法就是，因為行政訴訟法中對法律適用問題，只是規(guī)定了“適用”法律、法規(guī)，和“參照”規(guī)章，但卻沒有規(guī)定行政規(guī)范性文件怎么適用。也就是說，行政規(guī)范性文件對法院審判究竟具有什么樣的約束效力是不清楚的。所以，法院完全可以把有問題的政策擱置一邊，置之不理，直接根據(jù)法律、法規(guī)或規(guī)章要求行政機關(guān)重新作出行政行為。假如我們持保守的、嚴格的法治主義的態(tài)度，那么，或許在否定第一種方法的可行性的同時，我們?nèi)匀豢梢越邮芎髢煞N解決問題的辦法，特別是最后一種方法。但不管怎么說，法院對于行政政策問題不能說是束

11、手無策、毫無辦法的。2、法院怎樣處理？假如當(dāng)事人提出其特殊情況是原先政策沒有考慮到的，因而不應(yīng)該對其適用該政策的時候，作為法院來講，要深入到政策結(jié)構(gòu)之中去審查其是否妥當(dāng)性？有沒有為尚未預(yù)見的特殊情形留有行使裁量權(quán)的可能？有的時候是很困難的。從英國法院的經(jīng)驗看，有些審查技術(shù)可以幫助法院認定。一種技術(shù)就是從政策的外在形式上看，是不是規(guī)定了例外的情況？原則上講，如果沒有例外規(guī)定，就說明政策過于僵硬。當(dāng)然，也不盡然。假如在政策中已經(jīng)明確表示概無例外必須適用政策，盡管這在現(xiàn)實中也有可能成立，但是，法院也不能輕易就范，而應(yīng)該撇開這種規(guī)定，從政策的總體上來考慮要不要給例外開“綠燈”。8另一種技術(shù)就是從統(tǒng)計上

12、看，假如對近些年案件處理結(jié)果的統(tǒng)計表明，行政機關(guān)從沒有做出過例外的處理，那么，也可以幫助法院推斷行政機關(guān)在適用政策上是不是比較僵硬。9 當(dāng)然，在司法審查過程中，假如行政機關(guān)缺少現(xiàn)成的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，從訴經(jīng)濟的角度上說，還可以進一步簡化成要求行政機關(guān)在答辯中說明，以往有沒有出現(xiàn)過例外處理的事例？但不管哪種方法，在我看來，其作用只能是提醒法院注意，行政機關(guān)在本案的處理上也很可能存在著不適當(dāng)拘束裁量權(quán)的問題，但是，卻不能直接證明在本案中肯定存在著這個問題。如果經(jīng)過審查，法院確信，當(dāng)事人的確存在著原來政策所沒有考慮到的特殊情況，行政機關(guān)卻根本沒有理睬，那么，法院可以認為，行政機關(guān)是僵硬地執(zhí)行政策，

13、不適當(dāng)?shù)丶s束了裁量權(quán)的行使，可以判決撤銷，要求行政機關(guān)重新作出行政行為。作為法院來講，可以援用來據(jù)以審判的依據(jù)和標準實際上是很多的。換句話說，假如行政機關(guān)用自我構(gòu)筑的政策來不適當(dāng)?shù)丶s束裁量權(quán)的行使，那么，會出現(xiàn)多方面的違法，不但違反了合法性的審查標準（the ground of legality），也違反了程序適當(dāng)性的標準（the ground of procedural propriety）。對于前者，是因為行政機關(guān)沒有按照法律授予其裁量權(quán)的方式行使裁量權(quán)，所以，構(gòu)成違法。對于后者，是因為其固持已見，沒有給當(dāng)事人發(fā)表意見、

14、參與程序的機會，所以說，在程序上是不適當(dāng)?shù)摹?0 當(dāng)然，對裁量權(quán)不適當(dāng)拘束本身，實際上也構(gòu)成了一種獨立的司法審查標準，是對行政裁量的實質(zhì)性審查標準之一。二就像皮爾斯（R. Pierce）指出的那樣，立法機關(guān)很少將其分配給行政機關(guān)的任務(wù)之決定和撥款決定之間協(xié)調(diào)起來。11 事實上行政機關(guān)面臨的現(xiàn)實也是，經(jīng)費、人力等資源短缺始終是揮舞不掉的棘手問題。所以，行政裁量的行使會受到來自資源方面的制約，也是顯而易見，無法避免的。那么，法院對于確實是因為資源短缺造成的不作為或遲延作為，應(yīng)該做出什么樣的反應(yīng)呢？這些反應(yīng)的恰當(dāng)性和實效性如何？1、責(zé)令履行判決有效嗎？行政訴訟法第54條

15、（三）項規(guī)定，被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，（法院）判決其在一定期限內(nèi)履行。最高人民法院在“關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋”第60條第2款進一步解釋道，人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外。根據(jù)上述規(guī)定，以及從一般的審判經(jīng)驗講，如果要求行政機關(guān)履行作為義務(wù)對于原告來講依然是有意義的，那么，法院應(yīng)該責(zé)令行政機關(guān)限期履行。即便是資源短缺導(dǎo)致的不作為，也應(yīng)該不例外。因為，通常理解上，把這看作是法治主義的歸結(jié)。既然法律有著上述作為義務(wù)的規(guī)定，行政機關(guān)干嗎不執(zhí)行？怎能不執(zhí)行？！當(dāng)前對行政不作為的有關(guān)理論研究都揭示出，缺少法定期限是導(dǎo)致行政機關(guān)

16、不作為的主要原因。因此，提出的相應(yīng)對策就是要在行政程序上明確履行期限。然而，美國的經(jīng)驗表明，對于純粹是資源欠缺情境下產(chǎn)生的行政機關(guān)不作為或遲延作為，在立法上采取明確限定最后實施期限的應(yīng)對措施，收效甚微。行政機關(guān)仍然還會一而再，再而三地違反上述法定期限。12 據(jù)說，在美國，因為資源緊缺，環(huán)境保護機關(guān)對于清潔空氣法（the Clean Air Act）中規(guī)定的大量有關(guān)時限的要求，大概只遵守了20還不到。那么，當(dāng)當(dāng)事人因為不滿行政機關(guān)未遵守有關(guān)法定的期限規(guī)定而提起訴訟時，法院能不能也采取上述嚴格的法治主義態(tài)度，要求行政機關(guān)立刻（限期）履行職責(zé)呢？從上述立法對策

17、的失敗，或許也可以從某種程度上征兆著這樣的司法對策很可能會遭到同樣的命運。當(dāng)然，也不完全盡然。因為法院面對的是一個個具體的案件，所以，個別性有時也意味著個別問題可能會得到較為妥善的解決。我決不否認，可能在有的案件中，法院作出了限期履行的判決，因為行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的重視，特別是如果該案已經(jīng)引起了上級機關(guān)、權(quán)力機關(guān)、當(dāng)?shù)攸h委、政協(xié)或者社會媒體的關(guān)注的話，行政機關(guān)仍然可能會嚴格執(zhí)行法院的判決，盡管從整體上講，行政機關(guān)資源短缺的問題依然如故，沒有絲毫的改觀。但是，像這樣的行政審判的效益并不是促進行政機關(guān)更加注意遵守法律規(guī)定，克服今后不作為。實際上卻是迫使行政機關(guān)從其認為是重要的任務(wù)之中抽回部分資源來處理其

18、認為不太重要的任務(wù)，也就是俗話說的“拆東墻，補西墻”。這樣資源重新分配的結(jié)果，可能對原告是有利的，但是，對于也存在同樣問題但沒有起訴的那些當(dāng)事人，以及那些正在等待行政機關(guān)作出答復(fù)的當(dāng)事人來說，似乎是不公正的。因為在就這么大的一塊“蛋糕”（資源）上，切給這邊多了，那邊必然就少了。對這邊是履行了，對那邊卻可能是本來可以履行但現(xiàn)在卻不能履行了。拿美國學(xué)者麥林可（S. Melnick）的話來評價就是，這是極其糟糕的分配行政機關(guān)資源的方式。13但問題的關(guān)鍵還不在這，關(guān)鍵是法院采取上述嚴格的態(tài)度，即便對于原告的訴求來說，能否真正達到目的，有的時候仍然還是打著問號。美國另一個案件Environme

19、ntal Defense Ctr. v. Babbitt就很說明問題。因為資源實在匿乏，盡管地區(qū)法院責(zé)令被告限期履行法定職責(zé)，但是，事實上卻仍然得不到執(zhí)行。原告又因為訴權(quán)始終得不到滿足，而一而再，再而三地起訴。最后官司打到巡回法院。巡回法院只能采取更加務(wù)實的態(tài)度，允許被告在合法獲得有關(guān)撥款之后的合理時間內(nèi)作出答復(fù)。14像上述美國巡回法院的處理方法，實際上在我國最高人民法院的上述司法解釋中也能夠找到類似的依據(jù)，那就是按照“情況特殊難于確定期限的”情況處理，不指定具體的期限。但是，對于原告來講，因為他對行政機關(guān)資源狀況的改善與否難以知曉，又很可能因為先前的訴

20、訟行為開罪于行政機關(guān)，其結(jié)果很可能是，即使行政機關(guān)資源狀況得到緩解之后仍然拖而不辦，法院的上述宣判對于原告只能是“望梅止渴”。當(dāng)然，我也不否認，實踐中行政機關(guān)可能會主動去辦，或者原告可能會通過一些途徑了解到行政機關(guān)有能力去辦而不辦，申請法院執(zhí)行。但是，上述判決的“望梅止渴”效應(yīng)仍然可能會變?yōu)橐环N現(xiàn)實。那么，怎么改善這種狀況呢？或許美國法院的另一起案件的判決能夠給我們一點啟示。在Open America v. Watergate Special Prosecution Force 案中，法院承認，行政機關(guān)總是未遵守情報自由法（

21、the Freedom of Information Act）規(guī)定的決定期限，根源于行政機關(guān)資源的限制。恰好情報自由法中有一個授權(quán)法院裁斷允許行政機關(guān)不遵守時限的“例外情況”（exceptional circumstances）之規(guī)定，法院就有意擴大其適用范圍，認為，當(dāng)行政機關(guān)面對著大量涌來的、遠遠超出議會原先預(yù)計的案件，當(dāng)現(xiàn)有的資源根本不足以保證在法定期限內(nèi)處理完畢上述案件的時候，就屬于“例外情況”。因此，法院結(jié)論道，在上述情況下，議會規(guī)定的期限實際上是指導(dǎo)性的，而不是強制性的。所以，現(xiàn)在，因資源短缺造成行政機關(guān)不遵守法定期限的現(xiàn)象依然故我，

22、對于這方面的控告，法院也只是袖手旁觀。15 這種司法戰(zhàn)術(shù)實際上是借助立法上的不確定概念，有意地擴大解釋，將事實上的不作為裝進合法的口袋。還有一種可以考慮的解決辦法，就是英國法院的一種做法，對于直接涉財政支付的行政不作為，（而且，注意，僅僅只是對這類案件才適用），比如，給付行政中對社會提供的服務(wù)項目，如果因為行政機關(guān)經(jīng)費緊縮的原因，必須裁減，那么，法院也可以考慮以合法相關(guān)考慮為由，允許行政機關(guān)撤銷其中部分的服務(wù)項目。在我看來，假如在個案的審理中，行政機關(guān)能夠證明其不作為的確是因為資源缺乏的緣故，那么，法院是不是可以把這種情況看作是一種政策問題來對待。也就是說，有限的資源究竟怎么分配？對

23、哪些問題（案件）應(yīng)該優(yōu)先得到資源支持？哪些可以暫緩？這是行政機關(guān)的一種政策，是行政機關(guān)按照現(xiàn)階段各項行政任務(wù)的輕重緩急來決定的。盡管這種政策可能不表現(xiàn)為一種成文的規(guī)范性文件形式，但是，其實質(zhì)仍然可以看作是一種政策。假如這樣的看法可以成立，那么，法院可以認為這種不成文的資源分配政策是有效的，沒有問題的，進而采取一種不干預(yù)的態(tài)度。或許，我提出的這種解決辦法可能會比上述前兩種方法在適用范圍上更廣些。但是，假如立法對行政機關(guān)的職責(zé)和期限都規(guī)定得十分清楚，那么，從法治主義的角度上講，也無法用政策來搪塞、抵銷法律。這時候，司法上的回旋余地就變得很小，只能夠認定是一種不作為，按照責(zé)令履行但不規(guī)定具體期限來處

24、理。     所有上述這些方案都可以認為是在法院無力改變立法，不愿打亂正在進行之中的行政機關(guān)資源分配秩序，卻又面臨著判決事實上無法執(zhí)行的困境之下，采取的防御戰(zhàn)術(shù)。更為重要的是，通過上述解釋技術(shù)，能夠使法院在不違背法治主義要求的前提下，光榮地撤退出來。當(dāng)然，這是在立法留有發(fā)揮司法解釋和裁量的合理空間的情況下，法院才有可能在其制度角色上做到這一點，并且不“犯規(guī)”。2、資源短缺能不能作為減免賠償責(zé)任的酌定理由？最高人民法院在“關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)”（2001年7月22日）中明確指出，“，（公安機關(guān)）不履行法定行政職責(zé)，致

25、使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任”。該批復(fù)對于涉及其他行政機關(guān)也存在同樣情況的賠償案件的處理，也應(yīng)該具有同樣的指導(dǎo)意義。假如說，我們接受上述分析，認為在有的情況下可以將資源（分配）問題當(dāng)作是相關(guān)考慮或者政策問題來處理，并認可其合法性，那么，這時當(dāng)然不會存在什么賠償問題。但是，如果無法通過上述解釋技術(shù)轉(zhuǎn)化成合法的話，那么，法院也只能判決該行為構(gòu)成（違法）不作為。假如這種不作為侵害了原告的權(quán)益，緊接下來，就會產(chǎn)生賠償?shù)膯栴}。那么，要不要行政機關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任呢？假如要的話，那么，又意味著在已有資源短缺的基礎(chǔ)上，因為額外支付賠償費用，（盡管賠償費用是?？顚Ｓ玫模?，而

26、在總體上使得本來已經(jīng)捉襟見肘的國家（地方）財政變得更加緊張。更為重要的是，由于這種不作為根源于資源的不足，與行政機關(guān)的主觀能動性沒有什么關(guān)系，所以，就是讓行政機關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任，對于督促行政機關(guān)依法行政之國家賠償目的的實現(xiàn)，實際上也不會起到什么作用。而且，既然在前面，法院對于（因資源短缺）造成（違法）不作為的，如果還有繼續(xù)履行的價值，也只是在責(zé)令履行之中不限定具體的期限。這也就意味著，對于不作為持續(xù)狀態(tài)可能會對相對人造成的持續(xù)侵害，甚至是損害的繼續(xù)擴大，保持高度的容忍態(tài)度。那么，對于因為資源短缺造成的不作為損害，要求行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任似乎就說不大過去。至少是和上述法院對這種不作為的克制和容

27、忍的精神不和諧，不一貫始終。但是，另一方面，資源短缺造成的（違法）不作為畢竟是一種不作為，特別是對于沒有遵守法律明確規(guī)定的期限、又無法轉(zhuǎn)變成政策或相關(guān)考慮來處理的不作為，如果由此造成了相對人的損害，按照國家賠償法第3條（五）、第4條（四）之彈性條款規(guī)定，以及上述最高人民法院的司法解釋之精神，仍然應(yīng)構(gòu)成行政賠償責(zé)任。在權(quán)力機關(guān)至上的憲政結(jié)構(gòu)之中，法院不可能違背上述法律規(guī)定，完全豁免行政機關(guān)的責(zé)任。而且，假如要求行政機關(guān)適當(dāng)?shù)刈鞒鲆稽c姿態(tài)，作出一點賠償，似乎也可以撫慰一下當(dāng)事人的痛楚，使后者更加容易接受不限期履行義務(wù)、甚至是永遠不會履行的事實。因此，權(quán)衡考慮上述兩方面的利弊，在我看來，似乎可以將資

28、源短缺狀況看作是酌定減免情節(jié)或理由，由法院根據(jù)個案的具體情況，本著公平的原則，裁量處理。三行政裁量理論認為，裁量權(quán)只能是由授權(quán)法授予其權(quán)限的行政機關(guān)來行使，而且，還必須是由上述機關(guān)獨立判斷、自由裁量，不受外界不正當(dāng)因素的干擾、誘導(dǎo)或脅迫等影響。在此基礎(chǔ)上作出的行為選擇，才為法院所許可。這是因為，立法機關(guān)之所以將行政裁量權(quán)授予這個機關(guān)而不是那個機關(guān)，就是考慮到這個機關(guān)具有專業(yè)知識、豐富的行政經(jīng)驗、敏銳的政治判斷力，諳熟行政政策，因而賦予其這么一種能力，對其管轄的特定領(lǐng)域中發(fā)生的案件，根據(jù)各自的具體情況，特別是法律不可能事先預(yù)見到的情況，作出正確的行為選擇和判斷，從而實現(xiàn)個案的正義。但是，由于行政

29、體制中上下領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，以及行政機關(guān)的活動不可能在真空中進行，不可能不考慮到上級機關(guān)對特定案件處理的態(tài)度，不可能不與其他的公共機構(gòu)發(fā)生這樣或那樣的聯(lián)系，（工作上的或者個人情感上的聯(lián)系），所有這些都有可能對行政裁量的行使產(chǎn)生或多或少的影響。尤其是現(xiàn)在各級行政機關(guān)推行的“錯案追究制”、“一票否決制”、“執(zhí)法責(zé)任制”，客觀上更是刺激了下級機關(guān)要多請示、多匯報，甚至是把整個案件提交給上級機關(guān)（或有關(guān)處室，甚至是政府或者人大）“把關(guān)”，防止出現(xiàn)工作失誤，更主要的還是一旦出現(xiàn)失誤時，也有地方推卸或減輕責(zé)任。我們現(xiàn)在正在推行的有些改革措施，比如，人大的個案監(jiān)督，行政機關(guān)上下級或者業(yè)務(wù)科室之間的批報程序規(guī)定，實際

30、上也從某種程度上助長了，甚至是合法化了這種風(fēng)氣。我絕對不是說，這樣的改革措施不好，上述請示、匯報的做法都是錯誤的。正像貝克法官（Baker J.）指出的，獨立行使（裁量權(quán)），是指不依賴于（其他機構(gòu)），而不是說，要完全游離在（其他機構(gòu)）之外，根本也不和誰協(xié)商。16但是，如果一味地遵從或者屈從上級指示，或者順從其他公共機構(gòu)的壓力或影響，在實質(zhì)問題上完全按照上述機關(guān)的意愿來行使行政裁量權(quán)，就會構(gòu)成一種在外在力量驅(qū)動下而發(fā)生的自我的、不恰當(dāng)?shù)膶Σ昧繖?quán)的約束。因為從某種意義上說，這實際上是把對個案的判斷權(quán)和法律賦予的選擇權(quán)通通交給了上述機關(guān)，因此，也可以看作是不適當(dāng)委托裁量權(quán)的另外一種變形和表

31、現(xiàn)。17 當(dāng)然，也可以看成是一種不相關(guān)考慮。如果法院在行政審判中能夠查明，上下級之間對案件的處理意見明顯存在著分歧，或者下級機關(guān)最初實際上已經(jīng)初步形成了一種意向性的處理意見，但卻在上述因素的影響下改變了，那么，法院可以判決撤銷該行政裁量決定。在這里，對不相關(guān)考慮的審查技術(shù)同樣也能夠適用。甚至，在我看來，假如沒有任何法律或者規(guī)范性文件規(guī)定批報手續(xù)，行政機關(guān)卻主動將案件提交上級裁斷，或者請示處理意見，并且，大體上也是按照上級意見來形成行政處理決定的，法院也可以以裁量權(quán)不適當(dāng)拘束為由，判決撤銷行政決定。但是，話又說回來，就像伽利庚（D. J. Galligan）觀察到的

32、，要想在行政裁量的適當(dāng)行使和不適當(dāng)屈從之間劃出清晰的界線是很困難的。18首先，是因為上級指示有的時候是不公開、非正式地作出的，不表露在任何的書面文字之上。同樣，其他公共機構(gòu)的影響也可能會是無形的、潛在的，或者是非正式渠道傳遞的。所以，要想證實這種不恰當(dāng)干預(yù)的存在，尤其是左右了行政裁量的行使，就變得非常困難。其次，上級指示或其他公共機構(gòu)的意愿有的時候并不違背行政機關(guān)對本案處理的看法，甚至是強化了行政機關(guān)原本存在著的對該案應(yīng)該如何處理的初步意見。假如只是起到強化的效果，那么，就不能算是行政機關(guān)沒有獨立地行使裁量權(quán)。另外，假如，行政機關(guān)辯解道，通過請示上級意見，糾正了自己原先的錯誤看法，那么，你又能

33、說出來什么呢？所以，在有的案件中，你就很難論證行政機關(guān)究竟是不情愿地屈從，還是其真實意愿的表現(xiàn)。再次，由于當(dāng)前行政組織法的不健全，以及授權(quán)法有的時候規(guī)定得比較含混，所以，行政機關(guān)，特別是上下級之間對具體案件的管轄權(quán)有的時候是不清晰的。而且，實踐中，還會偶爾出現(xiàn)上級機關(guān)將自己管轄的案件移送給下級機關(guān)處理的情況。假如是這樣，按照上級機關(guān)的意見處理，又有何妨？所有這些，都有可能增加司法識別和判斷的難度。所以，一旦出現(xiàn)上述情況，那么，法院可以考慮的選擇，就是轉(zhuǎn)換成對行政裁量結(jié)果是否極其不合理、不公正的審查。如果是，法院也可以判決撤銷?？傊?，上述各種情境對行政裁量的拘束效應(yīng)是現(xiàn)實的，盡管有的像行政政策、

34、上級指示等拘束在有些情況下是合法的、必要的，但是，在很多情況仍然會構(gòu)成對行政裁量的不適當(dāng)拘束。法院在這個問題上的反應(yīng)卻是復(fù)雜的，除了要尋找行之有效的審查技術(shù)之外，在有的情況下，比如，對于資源短缺造成的行政不作為，法院還不能夠采取像“不適當(dāng)拘束違法撤銷”這樣的簡單的、通常的反應(yīng)模式，還必須作出某種必要的妥協(xié)和讓步。-* 中國人民公安大學(xué)法律系副教授，法學(xué)博士1 關(guān)于對行政自由裁量概念的詳細分析，參見，余凌云：“對行政自由裁量概念的再思考”，載于法制與社會發(fā)展2002年第3期。2 Cf. Chris Hilson， “Judicial&#

35、160;Review， Policies and the Fettering of Discretion”， in Public Law， Spring 2002.3 Cf. D. J. Galligan， “The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”， in

36、60;Public Law， 1976.4 Cited from Hilary Delany， Judicial Review of Administrative Action  A Comparative Analysis， Dublin， Round Hall Sweet & Maxwell， 2001， p.96.5 Cf. D.&#

37、160;J. Galligan， “The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”， in Public Law， 1976.6 Cf. D. J. Galligan， “The Nature and Function of Policies Within D

38、iscretionary Power”， in Public Law， 1976.7 For a detailed analysis， Cf. D. J. Galligan. “The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”， in Public Law， 1

39、976.8 Cf. Chris Hilson， “Judicial Review， Policies and the Fettering of Discretion”， in Public Law， Spring 2002.9 Cf. Chris Hilson， “Judicial Review， Policies and the Fetterin

40、g of Discretion”， in Public Law， Spring 2002.10 Cf. de Smith， Woolf & Jowell， Judicial Review of Administrative Action， London. Sweet & Maxwell， 1995， p.505.11 Cf.

41、0;Richard J. Pierce， “Judicial Review of Agency Actions in A Period of Diminishing Agency Resources”， in Administrative Law Review， Vol.49， 1997.12 Cf. Richard J. Pierce， “Jud

42、icial Review of Agency Actions in A Period of Diminishing Agency Resources”， in Administrative Law Review， Vol. 49， 1997.13 Cited from Richard J. Pierce， “Judicial Review 

43、;of Agency Actions in A Period of Diminishing Agency Resources”， in Administrative Law Review， Vol. 49， 1997. 在美國的另外一個案件Open America v. Watergate Special Prosecution Force中，美國巡回法院也表達了同樣

44、的觀點，認為，如果法院硬要責(zé)令行政機關(guān)限期履行，對于行政機關(guān)來講，是不現(xiàn)實的要求。行政機關(guān)只能是改變原先在資源分配上的先來后來的處理順序（first-come， first-serve），變成行政機關(guān)認為是緊急的案件，特別是那些當(dāng)事人已經(jīng)起訴的案件，就先調(diào)動資源處理之，而不顧及其他的案件。巡回法院認為，這樣的資源再分配不適宜。 Richard J. Pierce， “Judicial Review of Agency Actions in A Period of Diminishing Agency Resources”， in Administrative Law Review， Vol. 49， 1997.14 根據(jù)美國瀕危物種法（the Endangered