淺析我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度 論文

1、淺析我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度淺析我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度 論文論文 關(guān)鍵字：方式 土地 規(guī)定 農(nóng)村 出租 抵押 承包 轉(zhuǎn)讓 流轉(zhuǎn) 承包經(jīng)營 摘 要解決我國農(nóng)村土地問題需要建立完善的土地流轉(zhuǎn)制度，但目前關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的立法爭議較大。結(jié)合我國農(nóng)村現(xiàn)狀，比較現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，分析不同流轉(zhuǎn)方式可行性，未來的物權(quán)法中規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式，應(yīng)把轉(zhuǎn)包與出租統(tǒng)一規(guī)定為出租，互換應(yīng)作為轉(zhuǎn)讓方式的一種，同時允許土地承包經(jīng)營權(quán)入股、繼承和“四荒”土地的抵押。為完善土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度，法律應(yīng)規(guī)定流轉(zhuǎn)不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途，明確土地所有人在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的地位，建

2、立流轉(zhuǎn)的中介機制和農(nóng)村社會保障機制。 關(guān)鍵詞 農(nóng)村土地 流轉(zhuǎn)方式 物權(quán)法 一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的立法現(xiàn)狀 我國農(nóng)村土地制度的變遷大致經(jīng)歷了從土地改革人民公社體制家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制三個階段。經(jīng)過 20 多年的發(fā)展，我國關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)最具有代表性的立法是 2002 年頒布的中華人民共和國農(nóng)村土地承包法（以下簡稱土法），土法沒有解決土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的問題，農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在實踐中面臨的一些矛盾日益凸現(xiàn)出來。為規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)行為，維護流轉(zhuǎn)雙方當事人合法權(quán)益，促進農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展，農(nóng)業(yè)部根據(jù)“土法”制定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（以下簡稱管理辦法），對農(nóng)村土地承包

3、經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的當事人、流轉(zhuǎn)方式、流轉(zhuǎn)合同及流轉(zhuǎn)管理做出了具體規(guī)定，并于 2005 年 3 月 1 日開始施行。 2004 年 10 月出臺的物權(quán)法（草案）審議稿（以下簡稱“二審稿”）把土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)的一類進行了規(guī)定，這是我國首次將土地承包經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)規(guī)定的立法嘗試，如果物權(quán)法（草案）最終獲得通過，將解決我國立法上長期模糊土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的尷尬，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)也將作為用益物權(quán)制度中的一項重要內(nèi)容。與此同時，一些學(xué)者對物權(quán)法草案提出建議稿，其中比較有影響的是，梁彗星老師負責(zé)的課題組提出的建議稿（以下簡稱“梁稿”）和王利明老師負責(zé)的課題組提出的建議稿（以下簡稱“王稿”）。 在農(nóng)村土地承包

4、經(jīng)營權(quán)（農(nóng)地使用權(quán)）的流轉(zhuǎn)上，以上的幾個文本的規(guī)定各有不同。 第一，土地承包方式劃分內(nèi)容不同。土法、管理辦法、“二審稿”和“梁稿”都將土地承包劃分為家庭承包和其他方式的承包，“王稿”未做此劃分。土法將二者分章進行規(guī)定，具體的流轉(zhuǎn)方式上也有所不同；管理辦法則是在附則中提出“四荒”土地的具體流轉(zhuǎn)方式：“二審稿”則體現(xiàn)在第 129 條對于兩種承包方式登記的規(guī)定，對流轉(zhuǎn)方式并沒有做不同規(guī)定：“梁稿”對二者的不同規(guī)定主要體現(xiàn)在是否允許轉(zhuǎn)讓和抵押。 第二，具體流轉(zhuǎn)方式的規(guī)定不同。土法確認了轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押、繼承幾種流轉(zhuǎn)方式；管理辦法第三章流轉(zhuǎn)方式中提到了轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股等方式

5、，在第六章附則提到“四荒”土地“可以采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)”； “二審稿”中提到的具體流轉(zhuǎn)方式包括：轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓：“梁稿”提到了：出租、出資、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承：“王稿”提到了：轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承。幾個文本對相同的流轉(zhuǎn)方式也有不同的具體規(guī)定，到底應(yīng)在未來的物權(quán)法中確認哪些流轉(zhuǎn)方式，筆者將在下文中探討。 二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的爭議及分析 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式學(xué)界的看法及一些地方的規(guī)定各不一樣，現(xiàn)實中的形式主要有出讓、租賃、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、入股、互換、反租倒包等。盡管土法和管理辦法明確了幾種流轉(zhuǎn)方式，但仍存在不盡合理之處，未來的物權(quán)法到底應(yīng)該確認土地

6、承包經(jīng)營權(quán)的哪些流轉(zhuǎn)方式依然有探討的必要。 （一）轉(zhuǎn)包與出租是否應(yīng)該并列規(guī)定？ 土法、管理辦法、“二審稿”和“梁稿”都將轉(zhuǎn)包與出租并列規(guī)定，筆者認為實無必要，因為除管理辦法外，各個文本均未對這兩種方式作嚴格區(qū)分，對兩者界定不明會引起實踐操作中的困惑。管理辦法的第六章附則第三十五條對轉(zhuǎn)包和出租的定義區(qū)別僅僅在于，轉(zhuǎn)包的相對人是“統(tǒng)一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶”，出租的相對人是“他人”，從邏輯上說管理辦法規(guī)定中的出租完全可以涵蓋轉(zhuǎn)包，沒有必要同時把二者并列規(guī)定。事實上，將土地承包經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)包給他人的行為即是一種出租行為；臨時性的轉(zhuǎn)包如代耕，則是臨時性勞務(wù)的承包，是一種雇傭合同關(guān)系1，不屬轉(zhuǎn)包。因此，

7、為避免重復(fù)規(guī)定，在物權(quán)法中不應(yīng)把“轉(zhuǎn)包”和“出租”并列規(guī)定。 （二）轉(zhuǎn)讓與互換是否應(yīng)該并列規(guī)定？ 土法、管理辦法和“二審稿”都同時規(guī)定了轉(zhuǎn)讓和互換這兩種流轉(zhuǎn)方式，筆者認為不妥。從廣義上講，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓就是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，如王利明老師在其物權(quán)法研究中就將兩者在同一意義上使用2；從狹義上講，根據(jù)對價的有無及不同，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式包括買賣、互換及贈與三種3.只是互換僅限于同一集體經(jīng)濟組織承包方之間，轉(zhuǎn)讓沒有這種限制，因此，互換實際上被轉(zhuǎn)讓吸收。將轉(zhuǎn)讓與互換并列規(guī)定，只能引起邏輯上的混亂。 （三）土地承包經(jīng)營權(quán)能否入股？ 土法49 條提到“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土

8、地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取入股或者其他方式流轉(zhuǎn)”；管理辦法在第三章流轉(zhuǎn)方式中確認了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的入股方式和“承包方之間可以自愿將承包土地入股發(fā)展農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”：“梁稿”提到“可將農(nóng)地使用權(quán)出資”，“二審稿”和“王稿”沒有允許土地承包經(jīng)營權(quán)的入股。 筆者認為，既然已經(jīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)定性為物權(quán)，那么，作為用益物權(quán)的一項普遍權(quán)能，就應(yīng)當允許土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)作價入股，并按照該股份獲得一定的收益。從現(xiàn)實角度看，隨著農(nóng)村經(jīng)濟的不斷發(fā)展，外出務(wù)工人員的不斷增加，農(nóng)民對土地長期投資關(guān)注的減少，有的地區(qū)土地拋荒嚴重，通過土地承包經(jīng)營

9、權(quán)入股，一方面農(nóng)民的收益與土地的利用更加密切，有利于對土地的長期穩(wěn)定投資；另一方面，對土地經(jīng)營權(quán)股份制管理克服了分散經(jīng)營的缺陷，土地在科學(xué)規(guī)劃后可以按市場機制進行效率最大化配置，提高了土地的利用效率，有利于現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的發(fā)展。土法只允許以“商品化”方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)入股是不完全的創(chuàng)新，實踐中，在我國經(jīng)濟發(fā)達的農(nóng)村如廣東和江蘇，已經(jīng)實現(xiàn)了對農(nóng)戶承包的土地入股發(fā)展農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)，入股后，農(nóng)戶與土地脫離了直接聯(lián)系，農(nóng)戶憑股權(quán)證長期享有集體的收益分紅，保障了農(nóng)民長期的土地承包收益權(quán)4.相對而言管理辦法更合理，筆者認為未來的物權(quán)法可借鑒管理辦法，確認土地承包經(jīng)營權(quán)可以以入股的形式流轉(zhuǎn)。 （四）公民個人

10、的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承？ 土法第 50 條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包”：“梁稿”第 247 條明確規(guī)定“農(nóng)地使用權(quán)可以繼承，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或農(nóng)業(yè)人口的繼承人可以優(yōu)先分得農(nóng)地使用權(quán)繼承人均為非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或非農(nóng)業(yè)人口的，在繼承農(nóng)地使用權(quán)后一年內(nèi)，應(yīng)將農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者?！保骸巴醺濉钡?286 條規(guī)定“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人為公民的，其農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，但繼承人不得改變土地的農(nóng)用目的。”；管理辦法和“二審稿”則沒有對此做出具體規(guī)定。 反對將土地承

11、包經(jīng)營權(quán)作為繼承客體的主要理由是考慮到土地承包經(jīng)營權(quán)是基于承包合同產(chǎn)生，有一定的身份性，不適合作為繼承的對象，同時也是為了提高土地的有效利用，防止因繼承人怠于行使土地承包經(jīng)營權(quán)而造成土地撂荒的情況。筆者認為，土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)的一種，即財產(chǎn)權(quán)的一種，依法可以繼承?！八幕摹蓖恋氐壬唐坊绞饺〉玫耐恋?，法律對其承包經(jīng)營權(quán)主體的身份并無特別要求，不僅僅限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，因此不存在身份問題，其承包經(jīng)營權(quán)可以繼承；對于基于特定成員身份取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，土地承包經(jīng)營人的繼承人在承包人死亡后繼承的不是承包地的所有權(quán)，也不是承包合同關(guān)系，而是設(shè)定在承包地上的物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)，因而也應(yīng)得到允

12、許。為了防止耕地流失和土地撂荒現(xiàn)象的出現(xiàn)，可以規(guī)定一個權(quán)利的除斥期間，在此期限內(nèi)如果繼承人不行使土地承包經(jīng)營權(quán)，則視為放棄權(quán)利，本集體經(jīng)濟組織其他成員有權(quán)優(yōu)先承包。同時，可借鑒“王稿”，規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)繼承后不得改變土地的農(nóng)用目的。 （五）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押？ 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押無論理論界還是實踐操作中都存在較大分歧和爭議。 土法第 49 條規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)”；管理辦法允許“四荒”土地抵押：“梁稿”第 246 條規(guī)定：“農(nóng)地使用

13、權(quán)不得抵押。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設(shè)立的農(nóng)地使用權(quán)除外。”：“王稿”第 285 條規(guī)定：“農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)人可以就農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押。”：“二審稿”則無相關(guān)規(guī)定。 禁止土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的原因是，農(nóng)村土地是我國農(nóng)業(yè)人口的主要的甚至唯一的收入來源，在實現(xiàn)抵押權(quán)的過程中會造成以土地承包經(jīng)營作為生存保障手段的農(nóng)民失去生存之本，大批無地、少地農(nóng)民將引發(fā)嚴重的社會問題。筆者認為這種觀點有合理性，當農(nóng)民需要資金時，可能因為急迫用錢加上對法律知識的欠缺，將土地承包經(jīng)營權(quán)抵押獲得資金，卻無法承受失去土地的后果。但“四荒”土地并不是滿足農(nóng)民基本生活資料和生產(chǎn)資料的土地，不會造成上述現(xiàn)象的發(fā)

14、生，而且承包“四荒”土地的物權(quán)人一般都是處于規(guī)模經(jīng)營的目的，投入生產(chǎn)所需資金較多，允許“四荒”土地的抵押，一方面可以為土地承包經(jīng)營權(quán)人進行農(nóng)業(yè)融資提供條件，另一方面也能充分發(fā)揮土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)的價值5.因此，未來的物權(quán)法可以借鑒“梁稿”，只需要規(guī)定滿足農(nóng)民基本生活資料和生產(chǎn)資料的土地（家庭承包的土地）不得抵押即可，對于“四荒”土地的抵押無須加以嚴格的禁止，為了保護土地，仍應(yīng)規(guī)定以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，不得改變農(nóng)地的用途。 三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的配套完善措施 （一）明確土地所有人在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的地位 土地所有人是否應(yīng)介入土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是頗有爭論

15、的話題，直接關(guān)系到土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的完善。眾多學(xué)者認為，土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)自由流轉(zhuǎn)，無需經(jīng)發(fā)包人同意，若經(jīng)發(fā)包人同意則是限制過嚴，或是債權(quán)式流轉(zhuǎn)6.筆者有不同看法，首先，土地所有人介入土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)與尊重農(nóng)民自主意愿并不對立，土地所有人的介入的界限是，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是否遵守土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原則，是否符合法律規(guī)定的條件和要求，土地所有人扮演一個中介者、協(xié)調(diào)者和監(jiān)督者的角色，使流轉(zhuǎn)過程規(guī)范，同時防止在轉(zhuǎn)讓過程中，轉(zhuǎn)讓方與受讓方惡意串通，改變土地用途或破壞土地的情況。其次，從物權(quán)關(guān)系看，土地既然是土地所有人所有，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓就應(yīng)該取得土地所有人的同意，否則土地幾經(jīng)流轉(zhuǎn)，土地

16、所有人不清楚誰是經(jīng)營權(quán)人，無從保障土地所有權(quán)。在轉(zhuǎn)包，出租，互換等流轉(zhuǎn)方式中，原承包經(jīng)營權(quán)人并未退出原承包合同關(guān)系，法律可以采取較寬松的規(guī)定，只需“報發(fā)包人備案”；而對于原權(quán)利人退出承包合同關(guān)系的“轉(zhuǎn)讓”，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)必須經(jīng)土地所有人同意，因為土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，事實上是承包人退出承包關(guān)系受讓人與土地所有權(quán)人達成新的承包合同的過程，土地所有人應(yīng)以當事人的身份出現(xiàn)介入土地承包，與受讓人協(xié)商、確定土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的具體事宜，與受讓人簽訂和履行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同。 （二）法律應(yīng)明確規(guī)定流轉(zhuǎn)不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途 我國長期存在人地矛盾，人口多、耕地少，且耕地總體質(zhì)量不高，土地資源嚴重

17、不足。針對這一系列問題，國家的多部法律都有耕地保護的規(guī)定。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中必須防止土地多次流轉(zhuǎn)后改變了農(nóng)用用途，造成耕地的流失或者破壞。 “二審稿”中卻沒有規(guī)定此種限制是一個失誤。我認為土地的流轉(zhuǎn)必須強調(diào)這一點，在一般情況下，無論采取何種流轉(zhuǎn)方式，均不得改變承包土地的農(nóng)業(yè)用途。 （三）建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的中介機制 因為土地的特殊性質(zhì)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的交易與普通商品交易有很大區(qū)別，其運作程序較復(fù)雜，需要相應(yīng)的服務(wù)機構(gòu)。但是，我國農(nóng)村土地一切服務(wù)工作都由集體經(jīng)濟組織越俎代庖，免不了干涉交易主體合法的使用權(quán)、處置權(quán)和收益分配權(quán)，有必要建立獨立與集體和土地使用者之外地中介服務(wù)機構(gòu)。

18、初步設(shè)想中介服務(wù)機構(gòu)主要由三類組成：第一類使土地交易所；第二類使土地評估事務(wù)所；第三類使土地銀行或土地融資就構(gòu)7. （四）建立農(nóng)村社會保障機制 阻礙了農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實原因是，作為生產(chǎn)資料的農(nóng)村土地在我國特殊國情下承擔(dān)了社會保障功能，阻礙了土地的流轉(zhuǎn)。我國的城鄉(xiāng)二元制度導(dǎo)致了農(nóng)民再就業(yè)、教育、醫(yī)療、住房、子女入學(xué)等方面不能享受與城鎮(zhèn)居民同等的待遇，農(nóng)民不得不視土地為生存之本，農(nóng)地負擔(dān)起農(nóng)民的各項社會保障功能；已經(jīng)進入城鎮(zhèn)并且有了穩(wěn)定工作和住所的農(nóng)民因為戶籍問題仍然享受不到同城鎮(zhèn)居民一樣地待遇，始終存在生活上的后顧之憂，原籍承包的土地和房產(chǎn)成為生活的最后保障線，寧可拋荒也不愿轉(zhuǎn)讓。為了剝離農(nóng)地使用權(quán)的社會保障功能，就必須建立農(nóng)地社會保障替代體系，使農(nóng)戶在社會保險、福利制度等方面與城鎮(zhèn)居民享受同等的待遇。盡管這是一個艱難的過程，但也只有這樣，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制才能真正建立起來。 在實際操作過程中可通過設(shè)定農(nóng)村就業(yè)保險和農(nóng)村人口養(yǎng)老保險來實現(xiàn)對農(nóng)地福利保障功能。保險要面向全部村民（指具有本社戶籍，在本社區(qū)就業(yè)或在本社區(qū)外就業(yè)未滿五年的勞動適齡人口和老年人口，民政部門確定的有福對象和救濟對象不包含在內(nèi)；計劃生育外人口不包含在內(nèi)），基金來自社區(qū)向承租體的村民收取的地租基金，專款專用，可存入銀行，也可委托專門的機構(gòu)管理和運作，社區(qū)土地所有權(quán)主體負責(zé)福利申請人的資格認定，并經(jīng)村民