我國民事訴訟證人制度缺失及修正

1、我國民事訴訟證人制度缺失及修正內容提要證人制度是民事訴訟中的一項重要制度。 我國民事訴訟法中規(guī) 定了證人制度，但不完善。筆者以我國民事訴訟法上的證人制度為中心，結合相關國家的立法例，提出作為證人的主體應當是自然人，法人不應當作為證人；無 論證人年齡如何，均有作證的資格；我國證據(jù)立法中應當建立保障證人強制出庭 作證的制度和證人拒絕出具證言和出庭制度，并提出了立法建議。關鍵詞民事訴訟法、證人、自然人、出庭、措施、立法例、立法建議引言在民事訴訟中，以自己所感知的案件情況向法院提供有關案件事實的陳述 人，是證人。證人陳述的內容，稱為證言。證人證言，是指證人以口頭或書面形 式，就他所了解的案件情況向人民

2、法院所作的陳述。（p272）證人證言是中華人民共和國民事訴訟法 （以下簡稱民事訴訟法）第 63條第1款第4項規(guī)定的七種法定證據(jù)之一。民事訴訟法70條第1款規(guī)定了 證人出庭作證是一項法定的義務。第 2款規(guī)定了不能作證的條件。最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定（以下簡稱若 干規(guī)定）對證人出庭作證以及證人證言的采信作出了較民事訴訟法具體的 規(guī)定。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）對 證人制度作了更為具體的規(guī)定。從以上規(guī)定可以看出，證人制度是民事訴訟法上的一項重要制度。上述 規(guī)定也構成了我國民事訴訟法證人制度的基本內容。特別是證據(jù)規(guī)定的 施行，是我國民事訴訟證人

3、制度的不斷完善的一個標志。 但從司法實踐及比較法 的角度分析，我國的證人制度還有缺陷，發(fā)現(xiàn)問題是解決問題的前提。筆者試圖 找出我國證人制度存在的問題，并提出立法建議。妥當與否，請教與方家。一、關于證人資格問題證據(jù)規(guī)定第53條規(guī)定：“不能正確表達意志的人，不能作為證人。 待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人 和限制行為能力人，可以作為證人?！霸摋l第 1款與民事訴訟法第70條第 2款基本相同。第2款是對民事訴訟法的完善。特別是證據(jù)規(guī)定第 53 條第2款的規(guī)定與各國法律當今在對證人的資格進行限制問題上，均持極為審慎的態(tài)度，也就是說，幾乎所有的人都被假定為具有作證能力，除

4、非法律有特殊的 例外規(guī)定，或者有相反的確切情況能證明某人在證明事實問題上存在客觀障礙的 趨勢相符合。我國現(xiàn)行有關立法的缺陷主要表現(xiàn)在：其一，民事訴訟法第70條第1款規(guī)定了”單位“可以作為證人，即作為非自然人的”單位“具有證人資 格，并可以出具證言；其二，并不顧及待證事實與證人年齡、智力狀況或者精神 健康狀況的具體情形，而一味硬性規(guī)定，不能正確表達意志的人沒有證人資格。 這一規(guī)定基本上剝奪了未成年人的作證資格，在相當程度上妨礙了法官對于案件 事實的查明。對上述第一個缺陷，筆者認為與證人制度的基本原理相矛盾。 法人是具有民 事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。 而證

5、人則是指有準確感知、記錄和回憶有關事實的能力，即具有生理和精神上的 能力的人。（P345）由此可以看出，作為一個組織，不具有生理上和精神上的能力，更不具有感知、記錄及回憶能力，不具有證人資格，不能作證人。從立法 例上，古代羅馬十二銅表法第二表審理，第三條規(guī)定：“凡需要人證的，應 在證人的門前高聲呼喚，通知他在第 3個集市日到庭作證。”（P1008中的人證是指自然人當無異議。其他如德國、法國、日本、俄羅斯及我國臺灣地區(qū)民事 訴訟法的規(guī)定，均將證人界定為自然人，而不包括法人。對第二個缺陷，筆者認為，該問題的癥結是將證人制度與自然人民事行為能 力混為一談的結果。眾所周知，知道案件情況，是證人作證的唯

6、一實質要件。（P173）而民事行為能力，則是公民通過自己的行為取得民事權利或設定民事義 務的能力。（P45）我國民法通則規(guī)定了完全民事行為能力人、限制民事行 為能力人和無民事行為能力人三種行為能力。該條區(qū)分的標準是自然人的年齡 和智力發(fā)育的不同階段和不同情況，二者相比較，存在重大區(qū)別，分屬于二種不 同的法律制度。因此，在民事訴訟法中規(guī)定，不能正確表達意志的人不能作為證 人，從而將知道案件情況的無民事行為能力或者限制行為能力人排除在證人之 外，與證人制度基本原理相沖突。因此，筆者認為，參照相關國家民事訴訟法的規(guī)定， 在將來的證據(jù)法中對 證人資格可以規(guī)定為：“除本法另有規(guī)定外，無論證人年齡如何，均

7、有作證的資 格。證人應當是自然人，單位不能成為證人。”二、關于證人強制出庭作證問題民事訴訟法第70條第1款前句規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個 人，都有出庭作證的義務?！钡珜ψC人強制出庭作證義務以及違背這種義務所應 給予的強制性制裁措施沒有作出明確的法律規(guī)定，因此，上述民事訴訟法的 規(guī)定似乎成了一紙空文。因為上述規(guī)定存在漏洞，所以，在民事訴訟中，證人有義務出庭作證，但不 出庭的的現(xiàn)象比比皆是。當事人沒有救濟的辦法，人民法院也束手無策。證人強制出庭作證是許多國家民事訴訟法上的一項重要制度。各國均規(guī)定了對應出庭作證的證人不出庭時制裁措施。 如日本新民事訴訟法規(guī)定，對應當出庭 的證人不出庭而處以負

8、擔由此而產(chǎn)生的訴訟費用， 并處以10萬日元以下的罰款、 10萬日元以下的罰金、拘留，還可以并處罰金和拘留，同時，法院可以拘傳證 人；德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法規(guī)定， 也作出了對經(jīng)合法傳喚而不到場的證 人的與日本民訴訟法基本相同的制裁措施；我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第303條也規(guī)定了對受合法通知而不到庭的證人的與德國基本相同的強制措施；俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法則規(guī)定經(jīng)被傳喚的證人拒絕提供證言，將承擔刑事責任。從在英美法國家的一些學者看來，“我們的審判制度是建立在傳喚證人出庭 作證的基礎之上的，作為一種通例，對所有的人來講，只要他有能力陳述事實， 法庭就有權力要求他提供證言。凡是能夠提供證言的人都有作證資

9、格。 盡管對某 一證人來講他可能不情愿作證，但是他將被強迫或者迫使他出庭作證?！保≒400）參考上述規(guī)定，在將來的證據(jù)立法中可以規(guī)定以下條款： “對經(jīng)合法傳喚無 正當理由不到庭的證人，決定處以1000元以下的罰款。如仍不出庭，決定拘留。 如證人再次不到庭，法院應采取拘傳措施。情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任。”三、關于證人拒絕作證問題知道案件情況，且具有作證能力的自然人應當出庭作證是一項原則的同時， 均規(guī)定在有例外情況和正當理由的情況下， 證人有權拒絕出庭作證。該例外情況 和正當理由就是對證人應當出庭作證原則的限制。 現(xiàn)對主要國家的民事訴訟法的 規(guī)定分述如下：法國新民事訴訟法第206條在規(guī)定，任何

10、人依法受到要求出庭作證時， 均有義務作證原則同時，規(guī)定“能證明有合法原因的人得免予作證； 一方當事人 的直系血親或姻親或者其配偶，即使已經(jīng)離婚的，得拒絕到庭作證”。日本新民事訴訟法第196條證言拒絕權規(guī)定，“證言有關的事項，可 能使證人或者與證人有下列關系的人受到刑事追訴或受有罪判決時， 證人可以拒 絕證言。證言有損于上述人的名譽有關事項時，亦同。（一）配偶、四親等以內的血親或三親等以內的姻親、或者曾經(jīng)是；（二）有監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系。第197條規(guī)定：“第一款，在下列情況下，證人可以拒絕證言：（一）本法第一百九十一條第一款所規(guī)定的情況；（二）醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產(chǎn)士、律師（

11、包括外國律 師事務所的律師）、代辦人、辯護人、公證人、有職于宗教、祈禱或祭祀的人，或者曾作任此等職務的在職務上所獲知的應保密的事實受到詢問的；（三）關于技術或職業(yè)上的秘密事項受到詢問的。第二款 本條前款的規(guī)定，如果證人保密義務已被免除時，則不適用?！暗乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法 第383條的規(guī)定，與日本新民事訴訟法 第196條、第197條的規(guī)定基本相同，不同的是該條第1款第5項規(guī)定，“由于 職業(yè)上的原因，現(xiàn)在從事于或者過去曾從事過定期刊物的編輯、出版或者發(fā)行工 作，或廣播工作的人，關于文稿和資料的著作人、投稿人或提供材料的人的個人 情況，以及關于這些人的活動的內情，但以這些都是涉及到編輯工作中的

12、文稿、 資料和報道的為限”。第385條不得拒絕的作證義務第1款規(guī)定：“在第383 條第1款第1項至第3項和第384條第1項011的情形，對下列事項，證人不 得拒絕作證：1、關于他自己曾經(jīng)作為證人而參加過的法律行為的成立與法律行為的內容；2、關于家庭成員的出生、婚姻死亡情況；3、關于因家庭關系而發(fā)生的財產(chǎn)情況；4、他自己曾經(jīng)作為一方當事人的前手或代理人而就爭執(zhí)的法律關系所為的 行為。“同時，該法還規(guī)定了拒絕作證的程序制度。O 12我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第307條的規(guī)定與德意志聯(lián)邦共和國民事訴 訟法第383條的規(guī)定基本相同。俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法第 61條第2款第1項規(guī)定：“民事案件的代理 人或刑事

13、案件的辯護人-由于執(zhí)行代理人或辯護人的職責，他們對于案情已經(jīng)了 解?！辈坏米鳛樽C人被傳喚和詢問。與上述國家民事訴訟上的證人拒絕作證制度相比較，我國民事訴訟法及相關司法解釋對此制度沒有作任何規(guī)定，民事訴訟法第70條第1款前段只規(guī) 定“凡是知道案件情況的單位和個人， 都有義務出庭作證?！奔慈魏稳藳]有任何 例外，也沒有任何理由均應出庭作證。該規(guī)定沒有考慮證人與案件當事人之間有 親屬（包括姻親，下同）關系、監(jiān)護關系，及職務上和業(yè)務上負保密義務關系存 在的事實，使案件可能得到正確及時審理的同時， 造成了證人與當事人之間另一 糾紛的發(fā)生，損害了證人與當事人之間關系的穩(wěn)定與和諧。證人出庭作證制度與 證人與當

14、事人之間的親屬關系、 監(jiān)護關系，職務上及業(yè)務上的保密關系，均是法 律應保護的社會關系。但從價值判斷上看，以犧牲證人與當事人之間的關系為代 價，來換取證人出庭作證而實現(xiàn)案件正確審理的目標是不值得的。因為，在民事訴訟法上，證人證言只是證據(jù)種類之一，除此之處，還有其他證據(jù)種類，如書證、 物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等。O13假設沒有證人證言，其他證據(jù)仍可以達到證明案件事實的目的。因此，在將來的證據(jù)法中應對此條進行修改，并建立證人拒絕出具證言和拒絕出庭制度。參考前引相關國家和地區(qū)民事訴訟法關于證人有權拒絕出庭作證的規(guī)定，可以看出，從何種證人有權拒絕出庭作證的規(guī)定的立法技術上，基本有二

15、種形式， 一是法國、日本、德國、俄羅斯的列舉式，O 14二是我國臺灣地區(qū)的列舉與概 括式。O15從規(guī)定拒絕出庭作證的證人與當事人之間的關系范圍上，基本上包 括四種，即親屬關系、監(jiān)護關系、職務上的關系和業(yè)務上的關系。從解釋選擇問 題上，筆者認為應主要參考我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定，同時，其他國 家的相關規(guī)定也應參照。另外，還應充分考慮我國民事訴訟司法實踐的需要。 具 體的修改意見是：第一條：“凡是知道案件情況的自然人，都有義務出庭作證。證人有下列情形之一的，有權拒絕出具證言和出庭作證：1、證人為當事人之配偶、前配偶、未婚配偶、非法同居者、或四親等內的 血親、三親等內的姻親或者曾有此親屬關系的；

16、2、有監(jiān)護與被監(jiān)護關系的；3、證人所為證言，與證人或者與證人有前項關系的人直接發(fā)生財產(chǎn)權上的 損害的；4、證人所為證言，導致證人或者與證人與第 1項關系的人受刑事追究或者 名譽損害的；5、證人就其職務上負有保密義務的；6證人就其業(yè)務上負有保密義務的。“第二條：“在前條規(guī)定的情形下，但有下列情形之一的，證人不得拒絕作證：1、證人曾經(jīng)作為證人而參與過的法律行為的成立與法律行為的內容；2、關于家庭成員的出生、婚姻或者死亡情況；3、關于因家庭關系而發(fā)生的財產(chǎn)狀況；4、證人曾經(jīng)作為一方當事人的前權利人或代理人而就爭議的法律關系所為 的行為。前條第4項、第5項中的自然人，如果其保密義務已被免除時，不得拒絕

17、出 具證言和出庭作證?！白⑨屆袷略V訟法第70條第2款規(guī)定：“不能正確表達意志的人，不能 作證?！比舾梢?guī)定第8條第1款第8項第2目規(guī)定了證人應出庭作證。第 27條第2項，對證人證言與其他證據(jù)種類之間的證明力作了規(guī)定，第4項，對證人證言的采信的分析方法作出了規(guī)定。第 28條第2項作出了排除性的規(guī)定。證據(jù)規(guī)定第53條至57條對證人制度作出了規(guī)定。民法通則第36條第1款規(guī)定?？梢詤㈤喩鲜鰢液偷貐^(qū)民事訴訟法的規(guī)定。民法通則第11、12、13條的規(guī)定。對此可以參照法國新民事訴訟法典第 205條第1款：“除沒有出 庭作證之能力的人以外，每一個人均可作為證人，聽取其證言?！钡?款規(guī)定：“對不能作證的人，仍可

18、按同樣的條件聽取其證言，但無需宣誓?！比毡拘旅袷略V訟法第190證人的義務規(guī)定：“法院，除另有規(guī)定外，無論什么人都可以作為證人進行詢問?！倍砹_斯聯(lián)邦民事訴訟法第61條第1款規(guī)定：“有可能知道案件情況的任何人都可以成為證人?！蔽覈_灣地區(qū)民 事訴訟法第302條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，不問何人，與他人之訴訟，有 為證人之義務。”在英美法國家，證人被作為廣義理解，證人是指在庭審或其他 訴訟過程中所有提供口頭證詞的人，既包括當事人也包括鑒定人，甚至還包括精 神病患者、兒童等。（參閱畢玉謙主編：最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干 規(guī)定解釋與適用，中國民主法制出版社20XX年版，第8頁）英美法系的的一些

19、學者看來，“對所有的人來講，只要他有能力陳述事實，法庭就有權力要求他提 供證言。凡是能夠提供證言的人都有作證資格?！保▍㈤?Dauid M. Paciocco ， Lee Stuesser，The Law of Evidenee，轉引自畢玉謙主編：最高人民法院關于 民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定解釋與適用，中國民主法制出版社20XX年版，第400 頁注釋。）日本新民事訴訟法第192、193、194條規(guī)定。德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法第 380條規(guī)定。俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法第 62條第2款規(guī)定。日本新民事訴訟法第191條詢問公務員第一款規(guī)定：“把公務員 或曾任公務員的人作為證人詢問其職務上的秘密時，法院應得到有關監(jiān)督官司廳（對于眾議院或參議院的議員或者曾任該職的人，是其所屬的議院；對內閣總理大臣或其他國務大臣或者曾任該職務的人，是內閣）的認可。”11德國聯(lián)邦共和國民事訴訟法 第384條第1項規(guī)定：“對于某些問題 的回答，將會對證人或與證人有第383條第1款第1項至第4項所項各種關系的 人，直接發(fā)生財產(chǎn)上的損害；”12德國聯(lián)邦共和國民事訴訟法第386條、第387條和第389條的