我國民事訴訟主管之概念檢討與理念批判

1、我國民事訴訟主管之概念檢討與理念批判摘要：民事訴訟主管作為社會主義民事訴訟法學(xué)理論中的一個特有概念， 是一個非科學(xué)的法律術(shù)語，浸透著十分濃厚的行政化色彩。 在立法上，民事訴訟 主管體現(xiàn)為以國家本位為理念指導(dǎo)； 在司法上，民事訴訟主管體現(xiàn)為以法院本位 或權(quán)力本位為執(zhí)法理念。為此，本文認(rèn)為有必要重新審視我國現(xiàn)行民事訴訟主管 制度，并對其理念予以更新，具體包括：革除權(quán)力本位的司法觀，樹立科學(xué)、正 確的現(xiàn)代司法理念；在憲法中明確確認(rèn)裁判請求權(quán)，為當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)提供憲法 依據(jù)與理論支撐；進(jìn)一步明確審判權(quán)的界限，科學(xué)界定民事審判權(quán)的作用范圍。關(guān)鍵字：民事訴訟主管，概念檢討，理念批判按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，

2、“主管”包括兩種含義：一種含義是負(fù)主要 責(zé)任管理（某一方面），如主管部門；另一種含義是指主管的人員，如財務(wù)主管。 無論從哪種含義上說，“主管”具有主動性和強制性的色彩是毫無疑問的。 而司 法的本質(zhì)特性卻是它的被動性和消極性?！安桓娌焕怼笔敲袷略V訟運行的基本原 則。對此，托克威爾在一百多年前，就對司法權(quán)的被動性曾作過形象的描述：“從 性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一 個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；請它糾正一個非法行為，它就加以糾正；讓它 審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和 糾察事實?！币虼?，我們認(rèn)為“民事訴訟主管”是一個非

3、科學(xué)的法律術(shù)語，帶有濃厚的行政化色彩，與司法的被動性特征不相符。對此有學(xué)者明確指出：“我國 主管制度至少有兩個缺陷：其一，主管概念不是法律術(shù)語，行政管理的色彩 太濃。司法機關(guān)管轄民事糾紛的特點在于它的消極性，當(dāng)事人將糾紛提交受訴法院裁判既是法院行使審判權(quán)的基礎(chǔ)， 也是訴權(quán)對審判權(quán)的限制，在起訴之前，法 院僅有審判權(quán)能而沒有審判權(quán)力。 而主管是具有能動或強制色彩的行政性術(shù) 語，也容易與管轄的概念混淆。其二，在立法體例上，主管不象管轄權(quán)那樣 作為前提性問題規(guī)定在以規(guī)范審判行為為核心的第一篇，而是作為起訴條件規(guī)定 在第一審普通程序中，這一部分從內(nèi)容到措辭都是對當(dāng)事人訴訟行為及其相關(guān)審 判細(xì)節(jié)的規(guī)范，

4、沒有體現(xiàn)出訴權(quán)對審判權(quán)的拘束性和法律對法院自我審視審判權(quán) 的要求?！睉?yīng)該說，上述分析是頗有見地的。事實上，從我國現(xiàn)行立法和司法實 踐來看，我國民事訴訟主管制度無不浸透著一種十分濃厚的行政化色彩。一立法上：以國家本位為理念指導(dǎo)“主管”是社會主義國家民事訴訟法學(xué)中的一個特有概念。在前蘇聯(lián)及東歐社會主義國家民訴立法中，往往都單設(shè)有“主管”的章節(jié)。通過主管制度以便劃 清審判機關(guān)與其他國家機關(guān)、社會團體在解決民事糾紛與爭議方面的權(quán)限。 在社 會主義國家，解決權(quán)利糾紛并非司法機關(guān)的專利。 正如前蘇聯(lián)著名民訴法學(xué)家克 列曼所指出的，“解決權(quán)利糾紛和對各種權(quán)利糾紛適用蘇維埃法律，除了是法院的權(quán)限以外，也是其他

5、國家機關(guān)的權(quán)限。因此，確定本案是屬于法院權(quán)限還是屬 于其他國家機關(guān)的權(quán)限，是極其重要的。劃分法院和其他機關(guān)（行政機關(guān)、國家 公斷處等）活動的范圍，就是關(guān)于主管范圍，關(guān)于司法主管或行政主管的學(xué)說的 研究對象?！备鶕?jù)蘇俄民法典第2條的規(guī)定，法院審理有關(guān)民事權(quán)利的糾紛。 這 是劃分司法權(quán)限和行政權(quán)限的一般原則。 與此同時，還存在許多例外情況，即把 民事權(quán)利糾紛不規(guī)定在法院的主管范圍內(nèi)，而作為其他機關(guān)，特別是行政機關(guān)、 國家公斷處，各主管部門公斷處以及爭議評議委員會等機關(guān)的權(quán)限。關(guān)于法院主管民事案件的范圍，各社會主義國家民事訴訟法規(guī)定不盡一致， 但確定法院主管的標(biāo)準(zhǔn)大體相同。這些標(biāo)準(zhǔn)主要是法律關(guān)系的性

6、質(zhì)和訴訟主體的 特點，并往往是兩者的結(jié)合。1961年蘇聯(lián)各加盟共和國民事訴訟綱要第 4 條規(guī)定，民事、家庭、勞動和集體農(nóng)莊法律關(guān)系中產(chǎn)生的爭議，只要爭議的一方 當(dāng)事人是公民或集體農(nóng)莊，就由法院主管。由行政法律關(guān)系中產(chǎn)生，但法律劃入 審判機關(guān)權(quán)限內(nèi)的其他案件，都由法院管轄。羅馬尼亞民事訴訟法和1974年匈牙利人民共和國民事訴訟法 確定法院主管的標(biāo)準(zhǔn)與蘇聯(lián)大致相同， 不同 的是，機關(guān)之間的民事爭議，蘇聯(lián)完全劃歸仲裁機關(guān)主管，匈牙利完全由法院主 管。羅馬尼亞則是按訴訟標(biāo)的價額來劃分法院與仲裁機關(guān)的主管范圍：訴訟價額在2500列伊以下的民事爭議由仲裁機關(guān)主管。此外，各國法律還就法院與其他 國家機關(guān)之間

7、主管民事爭議的關(guān)系問題作出了相應(yīng)規(guī)定， 解決這種關(guān)系的方式大 體有三種，即：（1）先仲裁后審判，仲裁是審判前的必經(jīng)程序。羅馬尼亞民事 訴訟法規(guī)定，、機關(guān)之間發(fā)生的民事爭議（訴訟價額是在 1列伊以上），不服國家仲裁委員會裁決提起的訴訟，由州法院審理。（2）當(dāng)事人只能就仲裁或?qū)徟羞x擇其一。選定仲裁后不得再向法院起訴，選定法院審判 后不得再提交仲裁機關(guān)仲裁。（3）某些民事爭議由仲裁機關(guān)或其它組織主管。 如 根據(jù)1961年蘇聯(lián)各加盟共和國民事訴訟綱要規(guī)定，機關(guān)之間發(fā)生的民事爭 議，只能由仲裁機關(guān)仲裁。劃歸同志審判委員會主管的民事爭議， 不得再向法院 起訴。通過對審判機關(guān)與其它國家機關(guān)主管民事爭議范圍的

8、劃分，其目的和意圖應(yīng)當(dāng)說是十分明顯的，即更好地加強國家對社會的有效控制， 至于這樣做是否有利 于當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)及其合法權(quán)益的實現(xiàn)， 顯然并非立法者所關(guān)注的首要目標(biāo)。至 少在他們看來，與強化社會的有效控制相比，保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)及其合法權(quán)益并非 最重要的目標(biāo)。也正因如此，我們說，國家本位是民事訴訟主管制度構(gòu)建的基本 指導(dǎo)思想。所謂“國家本位”，簡言之，是指從國家的角度和立場出發(fā)，簡單地把法律 視為國家控制和管理社會的工具的思想觀念。 這種思想由于其基本出發(fā)點是國家 的權(quán)力本位，即國家對整個訴訟程序的控制和主導(dǎo)， 因而具有十分明顯和強烈的 國家干預(yù)色彩。國家本位觀念在整個社會主義國家立法中得到了充分反

9、映，民事訴訟主管只不過是其中的一個縮影。這種觀念的產(chǎn)生并非人為的恣意，有其深厚 的社會、經(jīng)濟、與思想的根源。首先，計劃經(jīng)濟體制作為社會主義國家過去長期 適用的一種經(jīng)濟體制，是國家通過行政指令的方式來直接指導(dǎo)、調(diào)整國民經(jīng)濟、 規(guī)劃社會生產(chǎn)以及對社會資源進(jìn)行配置的一種經(jīng)濟體制，在這種經(jīng)濟體制中，國家行政與社會經(jīng)濟一體化，客觀上不僅決定了整個國民經(jīng)濟的發(fā)展和運行都必須 依賴國家行政權(quán)力的運作，而且整個國家的調(diào)控手段也都無不是為了國家經(jīng)濟計 劃的完成而服務(wù)。在這種條件下，法律不可能具有自己獨立的價值， 免不了蛻變 為保證國家計劃實現(xiàn)的一種外部強制。 就司法制度而言，無論是民事訴訟制度還 是刑事訴訟制度

10、，其基本使命是維護(hù)國家統(tǒng)治秩序， 其次才是權(quán)利的保護(hù)。民事 訴訟主管制度作為民事訴訟制度的一個組成部分以國家體位為指導(dǎo)思想來加以 設(shè)計自然也就并不為奇。其次，傳統(tǒng)的國家與法的理論也是產(chǎn)生國家本位的一個 不可忽視的因素，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，“法是以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的 行為規(guī)則和為國家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共生活規(guī)則的總和，國家為了保護(hù)、 鞏固和發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的和狹義的社會關(guān)系和秩序，以強制力量保證它的實行?！痹趪液头ǖ年P(guān)系上，法是維護(hù)國家統(tǒng)治的工具、法必須服從和服務(wù)于 國家統(tǒng)治的需要。以國家本位主義作為立法的根本指導(dǎo)思想也就成了傳統(tǒng)立法的 必然選擇。此外，列寧的反對公私法劃分的理

11、論， 為國家對私法領(lǐng)域進(jìn)行全面干 預(yù)提供了有力的理論支撐。而國家對經(jīng)濟領(lǐng)域的全面干預(yù)的思想、 自然又成為了 社會主義國家民訴立法中國家本位主義指導(dǎo)思想得以產(chǎn)生的有力論據(jù)。我國隨著社會主義革命的勝利，以蘇聯(lián)為藍(lán)本，對其法學(xué)理論進(jìn)行了全盤引 進(jìn)，民事訴訟主管這一概念及其相關(guān)理論也就自然進(jìn)入了我國民事訴訟法學(xué)研究 的視野。所不同的是，我國在1982年民訴法試行中并未就主管進(jìn)行單列，“主 管” 一詞并未在民訴立法中直接體現(xiàn)。因此“主管”只不過是民事訴訟法學(xué)理論 中的一個概念。并且，與前蘇聯(lián)等社會主義國家不同的是， 我國民訴理論界在法 院主管與其他組織主管的相互關(guān)系上，始終堅持了司法最終解決這一基本原則

12、， 這無疑是一個巨大的進(jìn)步。如80年代初期出版的民事訴訟通論就明確指出， “我國在解決人民法院主管與其他組織主管的關(guān)系問題上，基本上是按司法最終解決原則行事，這在當(dāng)前具有特別重要的現(xiàn)實意義。 因為人民法院通過嚴(yán)格的訴 訟程序進(jìn)行審判，是一種最民主、最能查明事實真相的保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的形 式。由于我國具有長期封建統(tǒng)治的歷史， 缺乏民主傳統(tǒng)，現(xiàn)在必須加強和擴大人 民法院主管民事糾紛的權(quán)限范圍?！?991年我國民訴法第3條就法院主管的范圍作了原則性的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組 織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。這種概括性規(guī)定與前蘇聯(lián)等社會主義國

13、家民訴立法相比， 無疑是一個巨大的歷史性進(jìn)步，對于 進(jìn)一步擴大當(dāng)事人的訴權(quán)保護(hù)范圍提供了法律依據(jù)。但盡管如此，“國家本位”的立法理念仍然存在，有許多民事糾紛仍然無法通過司法途徑獲得救濟或存在或 多或少的前置障礙。二司法上：以法院本位或權(quán)力本位為執(zhí)法理念如果說民事訴訟主管在立法上仍帶有濃厚的國家本位色彩的話，那么在司法上則表現(xiàn)出了明顯的法院本位主義傾向。所謂法院本位即從法院自身利益出發(fā)， 來決定法院受案的范圍與對象。法院本位是國家本位在司法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)和反 映。就民事訴訟主管而言，法院本位主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、違背司法運行的基本規(guī)律，積極主動司法曾幾何時，在商品經(jīng)濟思潮的影響下，我國法院

14、為獲取更多的司法資源以解 決辦公條件和福利問題，積極尋找案源，辦案創(chuàng)收紛紛走上了積極司法的道路。 各地法院以清欠債務(wù)糾紛，為經(jīng)濟建設(shè)保駕護(hù)航為名，紛紛設(shè)立所謂的討債公司， 運用司法權(quán)力積極干預(yù)運行，即是典型例證。對于警察法院的這種司法態(tài)度，在 20世紀(jì)90年代初期不僅沒有受到應(yīng)有的質(zhì)疑，反而還曾為新聞媒體廣為宣傳。 因為在法官們看來，這些糾紛都屬于法院“主管”的范圍。 在領(lǐng)導(dǎo)者看來，法院 的所作所為，起到了為地方經(jīng)濟建設(shè)保駕護(hù)航的作用，理應(yīng)予以表彰?？墒牵?們?nèi)f萬沒有想到，法院在這一片贊揚聲中卻失去了自己固有的特性與品格-獨立與公正，以至變成了地方行政的附庸，由此司法的信任危機彰顯、公信力日

15、趨低 落，理論界的批評此起彼伏。法院在此背景下，開始不斷反思并對諸如此類行為 予以了整改，并試圖以此重構(gòu)仲裁人法院的形象， 消極被動司法的觀念在社會上 得到了廣泛流行。在今天看來，這種積極主動司法的行為雖然已得到了不同程度 的抑制，但事實上權(quán)力本位，法院本位的觀念并未因此而消失， 只不過表現(xiàn)更為 隱蔽罷了。2、濫用司法解釋權(quán)力，隨意剝奪和限制當(dāng)事人訴權(quán)關(guān)于這一點，我們不妨從近年最高人民法院在對待證券糾紛案件受理態(tài)度的 前后變化中來加以透析。在中國證券市場 10多年的發(fā)展歷史中，對投資者合法 權(quán)益的法律保護(hù)長期處于真空地帶， 這應(yīng)當(dāng)說是一個不爭的事實。對此，有關(guān)業(yè)內(nèi)人士指出“在缺乏司法介入的情況

16、下， 被欺騙的投資人想挽回?fù)p失，或者只是 略有補償，都無法實現(xiàn)。”面對投資者對司法保護(hù)的強烈要求，20XX年9月24日，最高人民法院向全國各級法院下發(fā)了 406號通知，表示“暫不受理因內(nèi)幕交 易、欺詐、操縱市場等行為引發(fā)的民事賠償案件”。該通知頒布時，正是由銀廣 廈、億安科技等引發(fā)的證券糾紛訴訟風(fēng)起云涌之際。 最高人民法院突然下此通知， 其解釋是“受理的時機還不成熟”。 據(jù)有關(guān)業(yè)內(nèi)人士指出，這一方面是立法的原 因，即證券法對民事責(zé)任規(guī)定得相當(dāng)抽象，不夠具體，法院操作起來有一定 的困難；另一方面是司法的原因，包括法院人員的素質(zhì)以及沒有公布民事實體方 面的司法解釋。對于上述通知，法學(xué)界及業(yè)內(nèi)人士紛

17、紛表示，最高法院“暫不受 理”決定“可以理解，卻難以接受”，法院由于自身的原因，“推遲正義的實現(xiàn)” 從法理上來分析無論如何是講不通的。一時間，最高人民法院成為眾矢之的。在 “沉默”了短短三個月后，最高法院于20XX年1月15日下發(fā)了最高人民法院 關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)案件有關(guān)問題的通知。這個通知與前一通知相比，盡管訴訟受理的條件與范圍仍然存在不少限制，但畢 竟向投資者開啟了正義的大門。當(dāng)然我們不可否認(rèn)這則新的通知仍然存在不 少問題，如既然同為涉及證券民事賠償案件，為何只受理其中的一種就是其中一 例，對此最高人民法院副院長李國光在新聞發(fā)布會上指出，目前受理證券市場民事侵權(quán)糾紛是

18、“有條件”和“逐步”的，“待市場條件和法律條件進(jìn)一步成熟 后，人民法院必將無保留地依法受理和審理各類證券市場民事侵權(quán)糾紛案件”。對于最高人民法院在證券糾紛案件受理問題上的態(tài)度， 前后僅三個月卻表現(xiàn) 出如此巨大反差，也許不免令業(yè)內(nèi)人士有些驚異，但是最高人民法院在受案問題 上所表現(xiàn)出的法院本位卻是不爭的事實。 在他們看來，案件該不該受理似乎完全 是法院的事情，至于當(dāng)事人訴權(quán)是否得到了有效保護(hù)，顯然另當(dāng)別論。事實上， 最高法院諸如此類的作法也遠(yuǎn)非只在證券案件受理問題上。如果說對證券市場的 糾紛尚可以用“不具備受理和審理條件”作為不受理的托辭的話，那么，法院對清理基金會、信托公司過程中的涉及的某些債務(wù)

19、糾紛不予受理（或暫緩受理）則 很難找到更有說服力的解釋。實際上，正如有些學(xué)者所指出的，這類糾紛的出現(xiàn) 往往與政府管理上的失誤有一定關(guān)系，這類糾紛的解決通常需要政府支付一定成 本，而法院拒絕受理此類案件的真實目的在于減少或延緩政府成本的支出。至此，法院在主管和受案問題上的權(quán)力本位昭然若揭。3、針對某些棘手難以下判的案件，法院往往以沒有法律的明確規(guī)定為由而不予受理近年來，我國司法實踐中流行著一種極為錯誤的觀念-過于強調(diào)訴訟的受理 必須有實體法上的依據(jù)。因此，對于許多案件，尤其是公司法領(lǐng)域的案件，法院 往往以缺乏可訴性根據(jù)為由，不予受理或駁回起訴。強制公司解散即為一例。實 際上，實體法主要在于規(guī)范各

20、種實體權(quán)利， 無須亦不可能為每種權(quán)利都設(shè)置一個 訴訟法上的救濟依據(jù)。通常，立法者只對其認(rèn)為特別重要的權(quán)利在實體法中設(shè)置（實際上，更準(zhǔn)確的理解應(yīng)為“重申”）訴權(quán)救濟條款，大量的一般實體權(quán)利的 救濟，應(yīng)通過訴訟法解決?！爸灰厦裨V法關(guān)于起訴的條件 11，糾紛的 性質(zhì)屬于民事訴訟，就應(yīng)當(dāng)由法院受理。以訴訟法中的一般條款解釋訴權(quán)的立法 技術(shù)安排，可以大大節(jié)省立法成本，否則，如果在每項實體權(quán)利背后都設(shè)置一項 救濟條款，不但使實體法變得冗長煩瑣，而且也使訴訟法在很大程度上喪失了其 賴以存在的價值?！?2事實上，法官不得拒絕裁判這是法治國家的要求，對此，法國民法典第4條明確規(guī)定；法官借口沒有法律或法律不明

21、確，不完備而拒絕受理者，得以拒 絕審判罪追訴之。法院作為審判機關(guān)，對當(dāng)事人自己不能處理，其他部門也不能 解決的糾紛應(yīng)當(dāng)受理，否則即為失職。4、“重行政輕審判”的觀念依然存在，司法最終解決原則貫徹不力民事審判權(quán)的核心是對民事權(quán)益實施救濟， 奉行“司法最終解決”原則，勢 必使得民事審判權(quán)的地位得以突出，這就要求民事審判權(quán)的界限與民事權(quán)利保護(hù) 的需求相一致。一定范圍內(nèi)的權(quán)利只要有需要民事審判權(quán)保護(hù)的必要性、審判權(quán)就應(yīng)當(dāng)富有實效地提供司法保護(hù)。然而，“重行政輕審判”的解紛理念仍在不少 司法人員的頭腦中存在，以這種理念為指導(dǎo)，其導(dǎo)致的結(jié)果必然是民事審判權(quán)的 萎縮和無為，其歸宿必然是使眾多的民事起訴得不到

22、法院的接納，當(dāng)事人的訴權(quán)無法得到充分的保護(hù)。對此，最高人民法院經(jīng)濟審判庭1991年9月29日做出的 關(guān)于對南寧市金龍車輛配件廠集資糾紛是否由人民法院受理問題的答復(fù)最能說明問題。該批復(fù)指出：對于集資糾紛，在經(jīng)政府聯(lián)合工作組作了大量工作的情 況下，如將此糾紛交法院處理，將會拖延時間，不利于及時解決。因此，該糾紛 仍由有關(guān)人民政府及主管部門處理為妥。這不能不說是一種審判權(quán)的消極逃避。 與我國民事訴訟法第3條關(guān)于“人民法院受理公民之間、 法人之間、其他組織之 間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟”的原則性規(guī)定也 相違背。法院的上述做法固然有助于其擺脫某些棘手的案件，但對當(dāng)事人來說， 則

23、是對其訴權(quán)的公然侵犯與剝奪。再如，對于醫(yī)療事故所造成的損害賠償案件等 屬于民事爭議范疇的案件，就目前的法律依據(jù)而言，也還不能運用民事審判權(quán)給 予充分的救濟。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若 干問題的意見第151條規(guī)定，病員及其親屬對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會作出的 醫(yī)療事故結(jié)論沒有意見，僅要求醫(yī)療單位就醫(yī)療事故賠償經(jīng)濟損失向人民法院提 起訴訟的，才可以作為民事賠償案件受理。 在這里，法院實際上向醫(yī)療事故技術(shù) 鑒定委員會讓渡了部分的審判權(quán)。此外，在司法實踐中，不少法院還以是否能夠按期審結(jié)，是否最終能夠得到 執(zhí)行等為標(biāo)準(zhǔn)，來決定法院的受案范圍，尤為嚴(yán)重的是個別地方政府或政府部門 以“

24、紅頭文件”的形式規(guī)定某些民事糾紛只能向某政府主管部門請求解決，不得向法院提起民事訴訟，法院亦以當(dāng)?shù)卣摹凹t頭文件”為依據(jù)， 不予受理該類 民事糾紛，還有些地方法院依據(jù)當(dāng)?shù)攸h委、政府的要求受理或不受理某些案件。 這些問題的存在，既妨礙了國家審判權(quán)的統(tǒng)一、正確行使，也嚴(yán)重侵犯和剝奪了 當(dāng)事人的訴權(quán)，使當(dāng)事人的合法權(quán)益不能及時得到法律的保護(hù)或因?qū)徟袡?quán)的不當(dāng) 行使而受到侵犯?？傊?，這些問題的存在充分反映了我國在民事訴訟主管問題上 所存在的法院本位與權(quán)力本位思想，致使大量的民事糾紛不能通過接近法院以尋 求司法救濟，這不能不引起我們的高度關(guān)注與深刻反思。三、反思與結(jié)論總之，我們認(rèn)為“民事訴訟主管”是社會

25、主義國家民訴立法和民訴理論中的 一個特有概念，其所蘊含的基本理念是國家本位與權(quán)力本位， 并與社會主義國家 司法的首要使命-維護(hù)社會統(tǒng)治秩序是相一致的。我國隨著50年代對蘇聯(lián)法學(xué)理 論的全盤移植、民事訴訟主管這一理論也在我國民訴理論中得以扎根。盡管理論界在民事訴訟主管問題上始終堅持了司法最終解決原則，從而與其他社會主義國家(尤其是前蘇聯(lián))相比，表現(xiàn)出了巨大的進(jìn)步與優(yōu)越，但是國家本位與權(quán)力本 位的指導(dǎo)理念并未在主管問題上消退。我國現(xiàn)行立法和司法實踐中存在的上述諸 多問題就是最好的例證。在西方國家的民訴立法與民訴理論中，“主管”這一概念是不存在的。事實上,我們在查閱有關(guān)英美法律詞典時，也難以找到一個

26、與“主管”完全相對應(yīng)的 概念。因此，在民事訴訟主管問題上，我們往往難以和西方國家進(jìn)行有效的溝通。在英美法系中，與訴訟主管最相關(guān)聯(lián)的一個概念也許要數(shù)“管轄權(quán)”(Jurisdiction )，其含義為法院從事其行為，包括審理和判決案件的權(quán)限在內(nèi) 的權(quán)力。從糾紛的裁判角度看，管轄權(quán)是司法權(quán)或?qū)徟袡?quán)的基礎(chǔ)， 司法權(quán)通過對 管轄權(quán)的分配而特別授予。13上述管轄權(quán)概念顯然與我國民事訴訟理論意義上 的主管有較大差異，同時也有別于我國民事訴訟法意義上的管轄權(quán)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，美國法意義上的管轄權(quán)作為依法解決社會糾紛的權(quán)限，必須解決三個層次的問題。14第一，國家與社會的關(guān)系。即立法者把什么樣的社會沖突納入司

27、法管轄范圍，從制度設(shè)置者角度看，取決于國家干預(yù)社會生活的主觀愿望和客觀 可能性，從制度利用者角度看，取決社會生活對司法的主觀和客觀需要。第二， 國家機構(gòu)之間的關(guān)系。即在社會生活的領(lǐng)域和事項由國家機關(guān)介入的基礎(chǔ)上，法律進(jìn)一步劃分國家機構(gòu)之間對于管轄這些事項的職能分工，以避免第一層次分配所確定的權(quán)利處于相互爭奪或相互推諉的狀況。第三，法院之間的關(guān)系。即在上 述兩個層次的關(guān)系既已確定的前提下，由立法進(jìn)一步確定有司法權(quán)的法院之間在 管轄具體案件方面的職能分工。我國民事訴訟主管與管轄實際上分別對應(yīng)美國法 意義上的管轄權(quán)制度所涵蓋的第二項和第三項內(nèi)容。 但是我國民事訴訟主管與第 二項內(nèi)容又并非完全一致，因

28、為就其本意而言，社會主義國家民事訴訟主管是從 社會控制這個角度出發(fā)的，其以國家本位與權(quán)力本位為理念指導(dǎo)， 所強調(diào)的是各 權(quán)力機關(guān)在解決民事糾紛上的分工與合作。 而美國民事訴訟管轄權(quán)所解決的第二 個層次的問題是從國家各項權(quán)力的作用范圍及其界限出發(fā)來展開討論的，其強調(diào)的是審判權(quán)的作用范圍到底有多大，即與其他國家權(quán)力機關(guān)的界限到底如何劃 分，因而往往與一個國家的憲政結(jié)構(gòu)存在十分密切的關(guān)聯(lián)。因此，在西方國家， 從法院角度來說，凡是在審判權(quán)作用范圍內(nèi)的糾紛， 法院都有權(quán)加以解決，而從 當(dāng)事人角度來說，凡是國家審判權(quán)作用范圍內(nèi)的事項，當(dāng)事人都有權(quán)要求法院予 以解決。對于法院隨意通過司法解釋對當(dāng)事人訴權(quán)加以

29、剝奪和限制，在西方國家看來這顯然是不可思議的。事實上，這既不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，同時也不利 于法院威信的形成和社會地位的提升。近年來，中國出現(xiàn)了一個龐大的信訪大軍，并日益成為影響社會政治穩(wěn)定的 一大隱患。對此黨和國家予以了高度關(guān)注，并投入了大量的人力與物力。這種現(xiàn) 象在中國的出現(xiàn)，其中的緣由固然是多方面的，但不可否認(rèn)的是與當(dāng)事人訴權(quán)得 不到有效保護(hù)，司法救濟渠道不暢不無關(guān)系。對此姜明安教授認(rèn)為，在老百姓權(quán) 利意識逐漸覺醒的大背景下，如果司法救濟的渠道不暢，矛盾的社會化就勢不可 擋，這是現(xiàn)在上訪問題比過去大量增加的一個重要社會根源。此外，陳瑞華教授也認(rèn)為，在法治社會，只有司法機關(guān)才能為公民提供

30、真正有效的救濟。但是，中 國的司法救濟體系目前非常薄弱、滯后，使得司法機關(guān)不僅不能吸納、解決矛盾， 甚至把大量地方性的、部門性的，并且大多數(shù)都是很小的爭端推向社會、 推向黨 政部門、推出本地，導(dǎo)致大量的群眾到省城、北京上訪。因此，要解決上訪問題， 首先是挖掘現(xiàn)有的司法潛力，應(yīng)當(dāng)由法院受理的案件，法院必須受理。同時要結(jié) 合時下正在醞釀的司法體制改革，擴大法院受案范圍。并建議修改法院組織法 等法律，規(guī)定法院無法定理由不得拒絕受理案件，否則，應(yīng)當(dāng)追究法官乃至法院領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。15總之，要解決中國的上訪問題，一個不可忽視的舉措是：一方 面要讓司法擁有足夠的權(quán)威，保障它的獨立、公正以及良好的法官素質(zhì)，以取

31、信 于民。另一方面就是要為公民的權(quán)利救濟提供暢通的司法救濟渠道（當(dāng)然，為確保當(dāng)事人實效性地接近正義，還必須在充分賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，開 辟以司法救濟為中心的多元化的糾紛解決機制）。為此，我們有必要重新審視我 國現(xiàn)行主管制度，并對其指導(dǎo)理念予以更新，具體包括：（一）必須革除權(quán)力本位的司法觀，樹立科學(xué)、正確的現(xiàn)代司法理念在我國，權(quán)力本位的司法觀源遠(yuǎn)流長，在我國漫長的封建社會，司法權(quán)歷來 被視為國家統(tǒng)治者專有的和御用的控制社會的工具。新中國成立以后，這種觀念仍有其深厚的影響，長期以來，我們習(xí) 慣于把司法機關(guān)稱為“專政機關(guān)”就是最好的證明。在現(xiàn)代社會，權(quán)力本位的司法觀主要表現(xiàn)為把司法機關(guān)只看

32、成是國家權(quán)力機關(guān)，把司法權(quán)只當(dāng)做“治民”的權(quán)力。就像中國古代的地方“父母官”兼掌審判權(quán)，是“牧民”者，“為民做 主”，而不是為民服務(wù)；是人民有求于他們，而不認(rèn)為是納稅人養(yǎng)活他們。因而 司法機關(guān)的門難進(jìn)、臉難看。有些司法人員在人民群眾面前往往擺出一副“專 政”的面孔，玩弄權(quán)力、司法專橫；而不認(rèn)為他們的權(quán)力是人民賦予的，應(yīng)當(dāng)以 人民的權(quán)利為本位，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)為保障公民權(quán)利盡力。 此外，基于權(quán)力本位的司 法觀念，在實踐上往往以為國家權(quán)力和國家利益是至上的，是高于人權(quán)和公民權(quán)利的，司法上也可以照此辦理。事實上，這種觀念是十分錯誤的，也是有害的， 誠如有的學(xué)者所指出的：“真正是人民的國家，其國家利益即作為

33、整體的人民的 利益，一般情況下是高于局部利益和個人利益的；但國家權(quán)力卻不一定高于公民 的個人權(quán)利。權(quán)利與利益有密切的關(guān)系，法定權(quán)利是法律所保障的利益；但權(quán)利 不等于利益，有時，公民行使權(quán)利還可能要犧牲自己的利益。 如公民行使言論自 由權(quán)、批評、監(jiān)督、控告政府或其領(lǐng)導(dǎo)人的權(quán)利，還可能受到打擊報復(fù)。個人的 利益在特定條件下可以為他人或集體或國家利益而犧牲或受限制，但國家權(quán)力不能侵犯已予法定的個人權(quán)利。在國家行使立法權(quán)時，可以從國家全局利益出發(fā)， 對公民某些非基本權(quán)利作適當(dāng)?shù)谋匾南拗疲?既予法定之后，就不容任何人、任 何國家機關(guān)、國家權(quán)力再加法外限制或剝奪。至于公民的基本權(quán)利（大多是 基本人權(quán)的法

34、定化），更是憲法所確認(rèn)的，它是高于國家權(quán)力的。”16任何國家權(quán)力都不能違反這些基本權(quán)利的規(guī)定而作為或不作為， 這是民主的法治國家的 一項重要原則。訴權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，自然不容國家權(quán)力，尤其是司法 權(quán)力的任意限制與剝奪。任何以國家利益為由，否定和侵犯個人權(quán)利與人權(quán)的行 為都是極其錯誤的，也是法治國家所不能容許的。與其它國家權(quán)力相比，法院的 審判權(quán)是一種中立性的權(quán)力，在審判中法院處于國家與社會的中立地位。它依法 審判、只服從法律。而不能以國家利益至上為由，任意限制和剝奪公民或法人的 訴權(quán)。就司法權(quán)的性質(zhì)與地位而言，它在整個法治體系的權(quán)力分工上，主要是一 種救濟性權(quán)力和監(jiān)督權(quán)力。審判權(quán)的職責(zé)

35、是適用國家法律，但這并不意味著它只 代表國家機關(guān)的利益而不顧當(dāng)事人的權(quán)益。 相反，當(dāng)國家機關(guān)違法侵權(quán)時，它要依法維護(hù)社會主體的權(quán)益。所以“法官常常是與人民站在一起反對統(tǒng)治者濫用權(quán) 力的進(jìn)步力量?！?17 “司法機關(guān)之設(shè)立，很大程度上是為了給予社會主體有可 能利用訴權(quán)或司法救濟權(quán)來抵抗國家權(quán)力對社會主體的侵犯。而設(shè)置司法機關(guān)和訴訟程序，則是為了保護(hù)公民的合法權(quán)利，抵制國家權(quán)力的專橫和侵權(quán)行 為?！?“國家主義的權(quán)力觀把司法權(quán)只當(dāng)做國家的專政工具或刀把子。與國家主義相對立的現(xiàn)代化權(quán)力觀，則應(yīng)強調(diào)司法權(quán)是社會自衛(wèi)的武器。 法官不只是 國家利益的維護(hù)者，更是社會正義的伸張者。司法機關(guān)不只是國家的權(quán)力機

36、關(guān)， 更是社會主義的維權(quán)機關(guān)?！?8（二）在憲法中明確確認(rèn)裁判請求權(quán)，為當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)提供憲法依據(jù)與理 論支撐對于市場經(jīng)濟而言，“權(quán)利是基礎(chǔ)、權(quán)利是動力、權(quán)利是目標(biāo)，權(quán)利是利益機制，沒有權(quán)利的自主和享有、行使和保護(hù)，便沒有市場經(jīng)濟?！?9為此，作為解決經(jīng)濟糾紛和各種民商事糾紛具有程序保障功能的民訴法，理應(yīng)以權(quán)利保障為其最為根本的立法指導(dǎo)思想。民訴法要實現(xiàn)這一目標(biāo)，首先必須對當(dāng)事人訴權(quán) 予以充分的保護(hù)。因為訴權(quán)是實現(xiàn)當(dāng)事人字面權(quán)利向現(xiàn)實權(quán)利轉(zhuǎn)化的手段。沒有訴權(quán)的充分保護(hù)，當(dāng)事人的實體權(quán)利就會失去依托。誠如日本憲法學(xué)者飼信成教 授在其憲法一書中所指出的，“種種基本權(quán)利、為了國民能夠充分的享有， 需

37、要在其周圍有多種保障它的基本權(quán)。”“國民在自己的權(quán)利被傷害的場合， 一 定具有在正規(guī)的法院接受審判的權(quán)利， 如果沒有這種權(quán)利，無論國民的基本權(quán)利 怎樣被保障，不得不說這些都是空的。” 20在這里，接受審判的權(quán)利并不只是 基本的人權(quán)的一種，而是應(yīng)該認(rèn)為它是現(xiàn)代各國的憲法廣泛共通的， 在審判上支 撐保障人權(quán)的制度的基本原則。然而，令人遺憾的是，在我國，訴權(quán)并未上升到憲法基本權(quán)的地位。因此， 當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)往往缺乏憲法上的依據(jù)。 沒有憲法上的可靠依據(jù)，訴權(quán)就不可能 在各個部門法上得到有效的貫徹與實施。 尤其在我們的社會，“權(quán)利本位”遠(yuǎn)沒 有確立，對公民權(quán)利的漠視不僅表現(xiàn)在立法上、 執(zhí)法上，也存在于管

38、理者的思想 深處。實踐中盛行的是“權(quán)力本位”，秩序穩(wěn)定壓倒一切，權(quán)力壓倒權(quán)利。在這 樣的環(huán)境里，將訴權(quán)上升到憲法基本權(quán)的地位具有更為特殊的意義。當(dāng)今世界各 國，裁判請求權(quán)的憲法化，一個重要的方面就是為訴權(quán)的保護(hù)提供憲法依據(jù)。 在 我國為進(jìn)一步強化對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，尤其是防止審判權(quán)對當(dāng)事人訴權(quán)的任意 侵犯與剝奪，有必要實現(xiàn)訴權(quán)的憲法化，為當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)提供相應(yīng)的憲法依據(jù)。 具體來說就是在憲法上明確肯認(rèn)當(dāng)事人的裁判請求權(quán)。（三）進(jìn)一步明確審判權(quán)的界限、科學(xué)界定民事審判權(quán)的作用范圍我國民事訴訟主管問題的混亂與無序。固然與權(quán)力本位與國家本位的指導(dǎo)思念不無關(guān)系。但是從另一個角度來說，審判權(quán)自身界限與范

39、圍的模糊也是一個不 可忽視的因素。與日本、美國等西方國家相比，我國憲法雖然明確了人民法院是 行使審判權(quán)的唯一主體，但審判權(quán)的界限和范圍到底如何卻并不明確。而民事審 判權(quán)的界限是確定民事訴訟主管范圍的基本依據(jù)。在西方國家，雖然沒有民事訴訟主管這一概念，但它們都注意通過憲法或法院組織法對審判權(quán)界限與作用范圍 予以明確劃分。事實上，在任何一個國家審判權(quán)都不是萬能的，都有其固有的界限和范圍。 這個界限和范圍一方面受制于審判權(quán)的固有屬性，另一方面又受制于特定國家的 憲政結(jié)構(gòu)。一般來說，國家憲政結(jié)構(gòu)不同，審判權(quán)的作用范圍也會有所不同，比 如西方國家（尤其是美國）實行三權(quán)分立，法院往往都具有違憲審查權(quán)，但是

40、在 我們國家，由于實行人民代表大會制度，普通法院就不享有違憲審查權(quán)。因此不 考慮具體國家的國情，尤其是他的憲政結(jié)構(gòu)，政治體制以及文化傳統(tǒng)、單純地去 研究審判權(quán)的界限與作用范圍顯然是不妥的。 因此，我們只有從審判權(quán)的固有特 性出發(fā)，對特定國家的憲政結(jié)構(gòu)、政治體制以及文化傳統(tǒng)等予以充分的分析，才有可能科學(xué)界定該國審判權(quán)的作用范圍。在社會主義國家，民事訴訟主管制度的著眼點主要在于如何更好地維護(hù)其統(tǒng) 治秩序，因此其更多考慮的是如何通過審判機關(guān)與其他各職能機關(guān)及社會組織的 合理分工與權(quán)限劃分，實現(xiàn)對糾紛的有效解決，從而達(dá)到對社會的有效控制。正 因如此，我們說社會主義國家民事訴訟主管制度不利于當(dāng)事人訴權(quán)的有效保護(hù)， 并實現(xiàn)當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的最大化。要實現(xiàn)當(dāng)事人訴權(quán)的充分保護(hù)，必須從審判權(quán)的固有屬性出發(fā)，通過明確審 判權(quán)的界限、科學(xué)界定審判權(quán)的作用范圍。因為在特定國家的憲政結(jié)構(gòu)下，審判 權(quán)的作用范圍也就是當(dāng)事人訴權(quán)的行使范圍。