超越法律實證主義和自然法理論－－制度法理學的認識-方法論和本

1、超越法律實證主義和自然法理論制度法理學的認識-方法論和本體論（下）    （四）社會學方法制度法理學具有濃重的法律社會學色彩。這歸因于他們的社會學觀點和方法。麥考密克和魏因伯格反復強調：“法律科學如果不考慮社會現(xiàn)實，那是不可思議的。我們希望，這將被認為是我們整個研究方法的根本的主導思想，盡管我們本身在本書中和在其他地方的工作主要屬于哲學的和邏輯的性質?！?4.“一種旨在認識法律現(xiàn)象-而不是停留在一種靜止的對可能的體系中的邏輯關系的概略描述上-的法律理論必須研究規(guī)范體系在其社會現(xiàn)實中的實際存在。不考慮社會現(xiàn)實-它相當于與規(guī)范的存在方面-的法律科學是不可思議

2、的。”25他們批評純粹法學派和類似的法律理論家把法學的認知限于理解和解釋有效的法律和把關于法律制度在其中運轉的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應對法律制度在其中運轉的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應對法學研究的理想的范圍持過分狹隘的看法。除分析方法之外，確實還有很多有價值的和重要的研究法律程序的方法，社會學就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解為社會學意義上的制度現(xiàn)象。因而，在這些方面我們必須謹慎地嚴格地按照社會學的研究方法行事。分析的、邏輯的方法與社會學的方法不是對立，而是互相補充的?！霸谀撤N意義上，二者都是對另一方的檢驗，從而可能或者證實或者削弱另一方的

3、結論。只有我們能夠創(chuàng)立對兩方面都合適的而且協(xié)調得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的?！?6總之，“法理學是，而且必須繼續(xù)是法學家、哲學家和社會學家的共同事業(yè)。”27三、制度法理學的本體論在法學史上，無論法哲學體系如何復雜多樣，每一個體系都必然包含有作為其理論體系基石的本體論。本體論是一個高度抽象的哲學概念。在西方哲學中，對本體論，通常的解釋是：關于存在及其本質、關系和規(guī)律的學說，或者說是關于存在的科學或研究。在中國哲學史上，大體論叫“本根論”，指探究天地萬物產(chǎn)生、發(fā)展變化之根本原因和根本依據(jù)的學說。有時也與本源同義，本源指世界的來源和存在的依據(jù)。按照德國學者R·莫察克的觀點，

4、“在事物的進展中確立基本的東西，在知識的相對性中找出常存的東西，這過去是現(xiàn)在仍然是本體論的目的?！?8本體論決不是什么純粹思維的反思工具，也不是為了僅僅追求理論形式的完美，而是體現(xiàn)某種精神獨創(chuàng)性的哲學思維過程及其理論表現(xiàn)。本體論所關注的乃是存在者的本源、性質、規(guī)律和關系。它的理論指向在于為人們解釋世界提供可以遵循的出發(fā)點，為界定存在于大千世界的萬事萬物提供理論支點，從而確立經(jīng)驗世界的哲學理論系統(tǒng)。對于法律現(xiàn)象來說，法哲學本體論的研究對象是法律現(xiàn)象存在之根據(jù)或存在之意思，亦即“法律現(xiàn)象是什么”或“法是什么”這樣一個古老而常新的基本問題。對此問題的不同回答形成了西方法學史中不同的法哲學體系。制度法

5、理學正是以其獨特的法律本體論建構了自己的理論大廈。制度法理學的本體論可以概括為：法是一種制度性事實?！拔覀冇脕頌槲覀兊睦碚摲椒哪切┰~語，反映了我們想要提出的大體論的觀點。我們主張，法律的和其他社會的事實是屬于制度的事實（institutional facts）的東西?！?9制度性事實，“這是一個既普通（因為每個人都說法律是制度上的）又含糊（因為沒有人非常清楚它的含義）的命題。在我們弄清制度和制度事實的概念以前，這個命題將一直是這樣。”30（一）制度概念“制度”（institution）是社會科學領域廣泛使用的概念，也是一個社會常識性用語。通常人們在下述意義或之一意義上使用這個概念。1制度

6、指容納人們的組織或機構。其中又分為收容某些處境相似的人的機構實體與處理社會關注的主要利益和問題的組織實體。前者如醫(yī)院、監(jiān)獄、精神病收容所、少年管制所等。這類機構被稱之為“全控機構”，其目的常常在于有效地改變被收容者的價值觀念、生活方式、行為模式等。后者如家庭、政黨、教會、國家等。這類組織是社會的結構成分，通過它們組織起了必要的社會活動。人們對這些組織有一種使社會生活主要領域獲得整合、秩序和穩(wěn)定的高度的社會承諾，這些組織為社會關系和利益的明確化提供了必要的形式。2制度指相對穩(wěn)定的規(guī)范或行為模式，例如社會慣例、宗教教規(guī)、政黨紀律、國家的法律等。它們或者是自發(fā)形成的，或者是有意制定的。由于它們具有形

7、成認同的作用，通過能量和社會利益的投入，人們依著于它們之上，于是實現(xiàn)社會活動的制度化，即達到了某種程度不等的正式化程度，并包括了價值和情感依戀的融合。隨著社會組織化程度的提高和社會學研究的深入，人們越來越發(fā)現(xiàn)，組織與規(guī)范的界限常常是模糊的，并沒有嚴格的區(qū)別。例如，政黨是一個組織機構，同時也是用以挑選領導、作出決策、組織競選、領導社會力量的一整套行動規(guī)范和程序。所以習慣于在兩種意義的綜合上使用制度一詞，用以表示并促使人們注意存在于人類現(xiàn)實或社會現(xiàn)實與運作的思想-規(guī)范體系之間的結構上的關系和功能上的相互依賴性。制度法理學或制度法律實證主義中的“制度”與上述任何意義的制度都不盡相同。麥考密克指出：制

8、度這一術語的與法律有關的用法與法學家關于“法律的制度”的概念不大相同。人們經(jīng)常把某些類型的社會制度或亞制度體系（如大學、醫(yī)院、圖書館、孤兒院、體育組織等等）也稱作“制度”。這些是由人們組成的組織，并且是以一種有組織的方式從事活動，我將把這樣的組織稱為“社會制度”。它們與法律的制度之間雖然存在著某些聯(lián)系-法律制度的維護特別有賴于社會制度本身的或其中的行動，有賴于由制度組織起來的人民團體的行動，它們的所指是不同的。麥考密克還指出：“哲學意義上的制度（和制度事實）顯然與規(guī)則有某些聯(lián)系，并不與規(guī)則等同?！?1 “制度及其實例并不是作為（比如說）獨立的客體存在于世界上的。正如我們在這里強調并在本書其他地

9、方一再重復的那樣，它們存在于規(guī)范或規(guī)則的背景中，并為著規(guī)范或規(guī)則而存在，這些規(guī)范或規(guī)則（以復雜的組合形式）各自對人在社會背景中的行為賦予意義、使之合理、加以調整或甚至予以認可?！?2對于麥考密克和魏因伯格來說，“規(guī)范（連同其他實踐資料例如價值、目標等等）和個人行動或社會安排就它們的可以從外部觀察到的性質而言是一個事物的兩個側面?！?3根據(jù)魏因伯格的分析研究，制度的普遍意義或關鍵要素如下：（1）人類的生活和活動可表征為個人的行為與共同體之間的相互作用（關系）就是制度存在的領域；制度使得相互作用（關系）成為可能，同樣它本身又是個人與社會相互作用的結果。（2）在某種程度上，制度概念是與制度化概念相連

10、的。制度表示某種程度的穩(wěn)定性，行為方式的確立，具有相對連續(xù)性的生活標準或方式。它們構成了個人行為的指南，也構成了社會現(xiàn)實的要素和每一種社會活動的基礎。（3）制度包括實踐信息系統(tǒng)，如果沒有實踐信息系統(tǒng)這個核心，制度是難以想象為一個實體的。不管個人或集體是否持有某種價值觀念，是否具有作出明智決定的能力，有效的行為、學習過程和各種形式的相互行為都依賴于行為動機和規(guī)范在某種程度上的固定性這個前提。因此，制度不只是保障有規(guī)律的行為程序和個人在共同體中有規(guī)律的相互作用的體系，也永遠與應當-規(guī)則的確立相連。（4）制度的進化與社會存在導源于人們的相互交往、角色組合與行為主體中間的價值協(xié)調性。價值協(xié)調不等于價值

11、一致。只要人們對不同價值觀念、態(tài)度和行為相互容忍，擁有不同價值觀念和生活方式的人們可以有理性地生活在一起并組成相對和諧的社會結構。所以，制度只能存在于價值態(tài)度的多樣性和對不同價值的容忍基礎上。（5）制度的存在形式是社會制度化的規(guī)范性規(guī)則體系，和（或）以特殊制度的具體實例存在。比較：（a）婚姻即是一個由規(guī)則所規(guī)定的法律制度，這規(guī)則可以適用于每一個可能的個別婚例；（b）某一具體婚姻即是指某一特定的男性與某一特定的女性之間的社會的和法律的關系。（6）作為規(guī)則，制度有某種組織性的結構。機構表明通過其功能相互聯(lián)結的人的和事實的因素的存在。例如，一所大學作為一個機構實體，是由建筑、家具、設備、圖書、教職工

12、等組成的。在其中，可以看到行為的規(guī)則和應當-關系（如調控其成員行為的規(guī)則和為它們的相互關系而規(guī)定的秩序）。機構也是一種制度事實。（7）根據(jù)制度法理論和制度法律實證主義，制度或者是制度化的規(guī)則體系-在此場合，它是法律或其他規(guī)范系統(tǒng)的組成部分；或者是由社會關系中的個人和與制度或制度所涉及到的與人聯(lián)系的客體共同組成的社會實體。人與制度的物質基礎的這些關系不僅是行為主義意義上的行為關系，而且常常為實踐信息、應當價值和價值準則所決定。（8）人們可以把制度比喻為某種“獨立的”存在。在這個意義上，可以正確地把制度說成是客觀現(xiàn)實。（9）制度是與某個關鍵概念緊密聯(lián)系的，正是這個關鍵概念賦予制度以特征，決定著它的

13、存在和發(fā)展。這個核心概念經(jīng)常被人們抽象出來，以得知該制度的根本特征。當然這個核心概念是可能由于內在的和外在的變化而改變。例如，公司的建立是為了通過滿足經(jīng)濟需要而獲利，但公司也可能成為重要的社會和權力力量。34（二）制度性事實“事實”這個概念在“制度性事實”命題中具有指稱意義。麥考密克和魏因伯格的“制度性事實”概念來源于英國語言哲學家安斯庫姆（G.E.M.Anscombe）和美國語言哲學家塞爾（J.R.Searle）的觀點。這兩位哲學家把世界上的事實分為兩類，即純物質性事實和制度性事實。純物質性事實（或原始狀態(tài)的事實，或純物理性質的事實）只與物質世界的有形存在有關，即是說，與組成物質世界的物質客

14、體的存在有關。這個世界是我們的感官知覺能夠達到的，而且其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續(xù)。這些事實絲毫不取決于人類的意志、人類的傳統(tǒng)或人類的努力。它們實際上是給我們的傳統(tǒng)和努力規(guī)定條件，而不是從傳統(tǒng)和努力中產(chǎn)生的結果。由于純物質性事實完全不包括意識因素，也不受意識作用的影響，由此可以用純粹的行為描述對純物質性事實進行外在的描述并且可以用陳述句對之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以達到對純物質性事實的認識和表達。制度性事實則是另一種事實，即作為人類實踐活動或其結果的事實，例如國內法領域的合同和婚姻，國際法領域的條約和國際機構，社會和體育生活中的比賽和競賽。這種事實被稱之為以人為條件的

15、事實（humanlyconditioned fact）。例如，兩個人簽訂某種協(xié)議后，就存在一個契約；兩個人完成某種儀式后，在他們之間就存在著一直持續(xù)到死亡或離婚為止的婚姻關系；某些政治家達成某些協(xié)議并簽署文件后，在他們所代表的國家間就存在一個條約-所有這些事實都是可被表述為正確命題的事實。但是，這種命題之所以正確，不僅僅是因為它描述了物質世界的狀況和它的各部分之間的因果關系。相反，它之所以是正確的，是因為它解釋了世界上發(fā)生的一切基于人類慣例和規(guī)則的事件。所以，事實的存在僅僅是因為規(guī)則的存在才有意義，規(guī)則是制度的核心內容，故可稱這種事實為“制度性事實”。而規(guī)范不僅是思維的對象（客體），同時又是現(xiàn)

16、實存在的，具有現(xiàn)實性。所以，魏因伯格指出：“制度性事實-如法律制度-是以某種特殊方式出現(xiàn)的復雜的事實：它們既是具有重要意義的規(guī)范的構成物，同時也作為社會現(xiàn)實的要素而存在。只有當它們被理解為規(guī)范的精神構成物而且同時被認為是社會現(xiàn)實的組成部分時，它們才能得到承認。”35所謂規(guī)范結構，是說制度性事實是一種“理想結構”，它并不直接存在于現(xiàn)實之中，而是作為觀念實體對現(xiàn)實發(fā)揮作用，其觀念性表現(xiàn)在它不存在于空間之中，從而不能被感官直接感知，也不能僅僅依靠外在的行為觀察來確認。麥考密克更明快地指出，制度性事實是行為領域中的一種事實，這種事實的存在不僅取決于實際發(fā)生了什么或出現(xiàn)了什么事件，而且也取決于適用于這些

17、行為或事件的規(guī)則。這就是說，只有按照規(guī)則或規(guī)范所規(guī)定的方式行為或出現(xiàn)，一定的具體行為或具體事件才能造就一定的事實；反之，這一事實便不具有它所應有的現(xiàn)實規(guī)定性。由此，制度性事實并不僅僅是一定的現(xiàn)存之物，而且它還必須具有規(guī)則賦予它的意義或現(xiàn)實規(guī)定性。（三）法律作為一種特殊類型的制度性事實為了理解法律體系的復雜結構，對于法律因素進行分解是必要的。在當代西方法哲學中有許多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解為賦予權利的規(guī)則和設定義務的規(guī)則，是法哲學中最重要和最突出的分解法。而使用制度的術語，連同它的含義，對于把法律分為兩類規(guī)則的設計來說是重要的?！拔艺J為如不以法律的制度（institutions of

18、law，在我使用該短語的意義上）為參照，是難以令人滿意地或清楚地作出這種區(qū)分的。而且我認為以法律的制度為參照，還可以弄清其他的同樣重要的區(qū)別和聯(lián)系?！?6什么是“法律的制度”或“法律的制度事實”呢？合同、所有權、信托、證據(jù)、無遺囑的繼承權、法人、人格、賠償義務、抵押、婚姻、宣告破產(chǎn)、無罪推定等概念都是法律的制度或制度事實，它們把法律體系分解為一套套互相聯(lián)系的規(guī)則。麥考密克指出，理解它們是理解法律理論的鑰匙之一。這些概念都表示這樣一些事物，這些事物從法律的意義上看，經(jīng)歷了時間上的存在。合同、所有權、法人和婚姻有時間上的存在，盡管沒有空間上的存在；它們是由于某些行為的實施或某些事件的發(fā)生而設立或制

19、定的，而且它們繼續(xù)存在，直至某個新的行為或事件發(fā)生的那一刻為止。它們的重要性在于，法律上的權利要求和法律上的義務都是由于合同、所有權、法人、婚姻或諸如此類的存在而產(chǎn)生。其中任何一項的存在都是由于某種行為或事件發(fā)生的后果，但它們也由法律規(guī)定為進一步的法律后果的條件。所有這些概念或制度都有以下三個共同的特點：（1）對每一個概念而言，當一項合同、一項所有權、一項信托、一項遺囑等產(chǎn)生時，法律就作出規(guī)定。即是說，法律規(guī)定，當發(fā)生某種行為或事件時，就會出現(xiàn)有關的制度的具體實例，因而我們才可能用一個獨立的法律規(guī)則的形式來表述對于這些制度的實例的存在來說所必須的條件。舉例來講，只有在兩人之間就某事達成協(xié)議時，

20、一個有效的合同便存在于他們之間，這樣的規(guī)則就是“創(chuàng)立規(guī)則”（institutive rule）。（2）正如合同的情況一樣，每當一項信托、一項遺囑等存在時，法律就會有效地以權利與權力、義務與責任的方式產(chǎn)生出不是一個而是一整套的法律后果。從法律產(chǎn)生的后果而言，可以認為法律包括一套規(guī)則。每一套規(guī)則都可被構想成如下形式：“如果一個信托存在，那么”，“如果一個遺囑存在，那么”等等。推而言之，每一個制度都有一套規(guī)則。這種規(guī)則可稱之為“結果規(guī)則”（consequential rule）。（3）既然任何這類制度的實例的存在是因為一個創(chuàng)制行為或事件的發(fā)生，而且由于它被認為在一段時間內持續(xù)存在并產(chǎn)生法律后果，那么

21、，對法律來說，還有必要規(guī)定它在某個時間終止。例如，關于解除合同、終止信托、解散公司、離婚等的規(guī)定。這些規(guī)則可稱之為“終止規(guī)則”（terminative rules）。麥考密克還以合同這一制度為示例。他說，一項合同之所以存在，首先是因為一系列法律規(guī)則在概念上規(guī)定了什么是合同，履行了什么行為或發(fā)生了什么事件才使合同得以創(chuàng)立（創(chuàng)立規(guī)則）；由上述方式創(chuàng)立的合同在法律上有什么后果（后果規(guī)則）；由什么樣的行為或事件才使合同解除（終止規(guī)則）。其次，是由于在現(xiàn)實中發(fā)生了規(guī)則規(guī)定的事件或者履行了規(guī)則規(guī)定的行為?？傊?，“法律的制度這一術語應被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則、結果規(guī)則和終止規(guī)則調整的法律概念，調整

22、的結果是這些概念的實例被適當?shù)卣f成是存在一段時間，從一項創(chuàng)制的行為或事件發(fā)生之時起，直至一項終止的行為或事件發(fā)生時為止。”37這表明，任何一個法律上的制度都不是一個單一的規(guī)則，也不是靜止的東西，而是一套規(guī)則或規(guī)則組合，是一個活動過程。麥考密克在作出上述論述之后，指出：法律在兩種意義上是一個制度現(xiàn)象，一是在社會學意義上，說它是制度現(xiàn)象是因為它是由一套相互作用的社會制度以各種方式制造、保持、加強和改善的。二是在學術界比較流行的意義上，法律意味著一套規(guī)則和其他規(guī)范，這些規(guī)則和其他規(guī)范被認為調整這些社會制度并被認為是由這些社會制度付諸實施的。我的建議是：“法律工作者使用的制度的術語只能被理解為在復雜的

23、成套的創(chuàng)制規(guī)則、結果規(guī)則和終止規(guī)則之間起組織和聯(lián)系作用的術語。而且，正是主題的這種復雜性為這種術語的繼續(xù)使用提示出一個有力的、實際的理由。盡管合同法或公司法可能不像人們目前解釋的那樣是一些非常簡單的主題，但是，如果我們試圖解釋它們而不提到合同或作為法人的公司的存在（把這種存在視為創(chuàng)制事件的結果和一系列進一步的法律后果的條件，這些后果一直持續(xù)到一個終止事件的出現(xiàn)為止）的話，它們將是不可想象得更為復雜?！?8制度的概念及其實例之存在的全部在于“它使我們能夠在解釋法律時達到兩個可能相互沖突的目標：一方面，我們能夠把法律材料的復雜實體分解為比較簡單的一套套互相關聯(lián)的規(guī)則；另一方面，我們能夠以一種有組織

24、的和普遍化的方式看待巨大的法律實體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西?！?9關于法律的制度的性質和意義還可以從制度與規(guī)范的關系上來理解。麥考密克和魏因伯格都指出，制度的存在離不開規(guī)則?！爸贫?概念是用規(guī)則或通過規(guī)則表述的，規(guī)則的任何出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程都可能是制度的出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程。這要取決于有關的機構將規(guī)則的發(fā)展或進化加以概念化的方式?！?0正是因為規(guī)則的存在，既定事件發(fā)生或既定行為的履行才會導致制度實例的存在。例如“世界杯”足球賽，也許在地球的各個角落都舉行著足球比賽，但如果沒有國際足聯(lián)的規(guī)則（包括構成國際足聯(lián)的規(guī)則，創(chuàng)辦和組織世界杯賽的規(guī)則等），“世界杯”這個概念本身并不存在，

25、存在的只是足球賽。制度概念的存在與既定的規(guī)范體系密切相關，并決定什么樣的制度在該體系內可能存在。41魏因伯格為此目的還詳盡地闡述了規(guī)范的現(xiàn)實性：（1）規(guī)范存在于人類意識領域中，在意識里有義務地感覺這類東西，即某事應變?yōu)楝F(xiàn)實的意識。習慣、法律或其他規(guī)范體系的支持者感到它們是應被遵守的，于是人們有了對義務的認識。當然這種義務不一定為觀察者所接受和期望。（2）規(guī)范在人類行為中有誘發(fā)動機的功能。這種功能發(fā)生的方法很復雜，它是一個與人的存在密切相連的奇妙過程。規(guī)范意識包括行為模式圖，個人在行動時往往遵守這些行為模式。-這部分是因為它們是被自愿接受的，部分是由于人類社會中的模仿本能，部分是由于假如違反規(guī)范

26、就會受到強制的威脅的結果，也有可能是因為其他一些因素。（3）在現(xiàn)實中，有效的規(guī)范對人的行為的影響并不僅表現(xiàn)在履行規(guī)范這一現(xiàn)象上，規(guī)范性規(guī)定對個人的行為和社會的結構有著廣泛的、間接的影響。人們在估價規(guī)范的全部影響時，不必僅僅根據(jù)實現(xiàn)還是違反法律這樣簡單粗疏的尺度來作判斷。不只是像規(guī)定利率或者進口稅和對市場進行調控這樣的經(jīng)濟法規(guī)，才會產(chǎn)生出復雜的社會影響。無論在哪兒，人們必須考慮規(guī)范的一系列復雜后果。（4）在許多規(guī)范領域-也許最突出的是在法律域-規(guī)范的實際存在是與如政府、法院、立法機關等社會組織的存在緊密相連的。國家機器的直接可觀察到的運行和操作，對于認識規(guī)范的實際存在是重要的佐證。（5）規(guī)范的社

27、會現(xiàn)實性清楚地體現(xiàn)在符合或違反規(guī)范的行為將產(chǎn)生肯定性或否定性的社會后果這個事實中。社會（規(guī)范的創(chuàng)制者）對違反規(guī)范者作出的反應，既有由規(guī)范事先確立的后果，也有不為規(guī)范所規(guī)定的后果。這些沒有明確規(guī)定的違反規(guī)范的后果，由于是分散的，乃是道德體系中最重要的制裁形式。42注釋：1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的習慣，將本書簡稱為“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.2 ITL， p.23 ITL， p.27.4 ITL， p.65 ITL， p.66 ITL， p.447 O.Weinberger； Law， Institution an