律師作為風(fēng)險管理者---律師在法律風(fēng)險管理程序中的角色

1、律師作為風(fēng)險管理者-律師在法律風(fēng)險管理程序中的角色     律師的作用正在發(fā)生變化。在傳統(tǒng)上，我們是建議者，幫助客戶了解法律。同時，我們也是執(zhí)行者，通過起草法律文件或者代理訴訟來滿足客戶的需求。我們當(dāng)中的許多人，特別是公司內(nèi)部律師（in-house lawyer）1，越來越多地充當(dāng)了法律風(fēng)險管理者的角色。本文分析了公司內(nèi)部律師在法律風(fēng)險管理程序中的作用以及這種作用的不同形式，并提出了一些旨在促使我們有效地開展風(fēng)險管理工作的建議。 論文百事通 一、法律風(fēng)險的性質(zhì)和重要性 對于法律風(fēng)險含義，人們有著不同的看法。目前，還沒有一個關(guān)于法律風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)定義，即使作出

2、這樣一個定義也未必有多大益處。在本文中，法律風(fēng)險僅僅指律師能夠識別或者緩釋的風(fēng)險。當(dāng)然，法律風(fēng)險與一般的操作風(fēng)險（general operational risk）和聲譽風(fēng)險（reputational risk）等其他種類的金融風(fēng)險可能有所交叉。為了有效地管理法律風(fēng)險，并沒有必要將法律風(fēng)險與其他種類的金融風(fēng)險截然分開。然而，區(qū)分以下兩種類型的法律風(fēng)險卻是有意義的。 第一種類型的法律風(fēng)險與單個金融機構(gòu)或者其經(jīng)營目標(biāo)相聯(lián)系。例如，金融機構(gòu)的行為被認(rèn)定為違法的風(fēng)險。在這種情況下，法律規(guī)定本身是明確的，但該金融機構(gòu)的內(nèi)部安排遺留了一個法律問題，可能是該金融機構(gòu)實施了違法行為，也可能是未能確保合同全面反

3、映其經(jīng)營目標(biāo)或者卷入了訴訟。這種類型的法律風(fēng)險是一種因金融機構(gòu)自身的操作風(fēng)險控制機制不充分，未能對法律問題做出反應(yīng)而產(chǎn)生的操作風(fēng)險。 相反，第二種類型的法律風(fēng)險是“法律本身導(dǎo)致意外和不利后果的風(fēng)險”。這種風(fēng)險可能源于： ?D?D法律的變化或者發(fā)展； ?D?D不明確的法律變得明確； ?D?D盡管法律是明確的，但存在廣泛的認(rèn)識錯誤或者被廣泛地忽視。 這種類型的法律風(fēng)險可能與第一種類型的法律風(fēng)險有所重疊，但仍然值得單獨考慮。這種類型的法律風(fēng)險有以下兩個方面的特點： ?D?D有著廣泛的影響，因為它對法律的全面實施，而不僅僅是某個金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動產(chǎn)生影響； ?D?D可能會迅速積聚，例如在法院的判決澄清

4、了某個問題的情況下。 從這一意義上講，法律風(fēng)險可以被視為一種環(huán)境風(fēng)險（environmental risk）。但是，與其他類型的環(huán)境風(fēng)險一樣，單個金融機構(gòu)和公共當(dāng)局往往都能夠?qū)ζ洳扇【忈尨胧．?dāng)然，緩釋措施只能減輕法律風(fēng)險的不利影響，而不能阻止其產(chǎn)生，因為后者是單個金融機構(gòu)無法控制的。 二、管理法律風(fēng)險 毫無疑問，在緩釋環(huán)境法律風(fēng)險方面，公共當(dāng)局能夠發(fā)揮重要的作用。例如，法院傾向于循序漸進(jìn)地改變法律，完善現(xiàn)有的原則，而不會作出激進(jìn)的判決。英格蘭銀行（Bank of England）領(lǐng)導(dǎo)下的金融市場法律委員會（Financial Markets Law Committee）旨在解決商業(yè)活動所面臨

5、的法律不確定性（legal uncertainty）問題，致力于推動法院就有關(guān)問題形成穩(wěn)定的一致意見。金融服務(wù)局（FSA）也通過制定指南或者類似文件的方式，盡可能地明確監(jiān)管制度中的有關(guān)問題。但是，本文重點關(guān)注單個金融機構(gòu)如何管理法律風(fēng)險。既包括操作性法律風(fēng)險，也包括環(huán)境法律風(fēng)險；既涉及如何從交易或者個案的層面上來管理法律風(fēng)險，但更主要的是從整體上來分析這一問題。 首先，應(yīng)從金融機構(gòu)的整體戰(zhàn)略高度上來認(rèn)識和管理法律風(fēng)險。無論是監(jiān)管當(dāng)局，還是被監(jiān)管的金融機構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到忽視法律風(fēng)險的戰(zhàn)略存在著根本缺陷。正是因為如此，我們敦促被監(jiān)管的金融機構(gòu)在制定商業(yè)戰(zhàn)略的時候考慮法律風(fēng)險。保險業(yè)已經(jīng)向那些在上個

6、世紀(jì)80年代末90年代初被誤導(dǎo)購買了個人養(yǎng)老金保險的人們給付了11萬億多英鎊的保險金。當(dāng)前，我們敦促金融機構(gòu)定期地分析客戶提出賠償請求的風(fēng)險。為此，他們可以采用以下方法緩釋法律風(fēng)險：加強培訓(xùn)、改進(jìn)產(chǎn)品設(shè)計、加強信息披露、根據(jù)稅收制度的變化監(jiān)測產(chǎn)品的現(xiàn)金價值、確定明顯不適合某項產(chǎn)品的客戶群、建立應(yīng)對投訴的安排以便發(fā)現(xiàn)問題及時報告等。 其次，法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)被納入風(fēng)險管理程序。傳統(tǒng)的風(fēng)險管理針對的是那些眾所周知的風(fēng)險。銀行通過調(diào)查交易對手的償付能力、監(jiān)測其自身的壞帳風(fēng)險敞口來管理交易對手風(fēng)險（risk to counterparties）；保險公司可通過再保險，并采用不同的方法支付保險賠款的方式緩釋風(fēng)

7、險；投資公司可通過利用計算機模型或者確保帳戶隔夜平衡的方式緩釋風(fēng)險，以便投資凈額的期限既不長也不短；投資者通過平衡投資組合的方式緩釋風(fēng)險，將一些資產(chǎn)投資于不動產(chǎn)，一些投資于股票或者投資基金，并留存部分現(xiàn)金。然而，有效的風(fēng)險管理戰(zhàn)略也應(yīng)當(dāng)關(guān)注那些特殊的風(fēng)險以及一系列風(fēng)險組合，需要涵蓋那些非核心的、但卻仍然可以控制的風(fēng)險。例如，那些能夠被識別的環(huán)境法律風(fēng)險就屬于這種情況。 百事通    三、法律部門的作用 在法律風(fēng)險的識別和緩釋方面，律師能夠發(fā)揮重要的作用。具體地講，我們 ?D?D能夠從整體上直接了解所在金融機構(gòu)及其經(jīng)營目標(biāo)，因為我們的工作通常涉及各個具體的

8、業(yè)務(wù)領(lǐng)域； ?D?D具有專業(yè)知識和獨特的認(rèn)識問題的方法。這使我們能夠根據(jù)明晰的法律原則，并且通常在更廣的時間維度內(nèi)審查那些寬松的業(yè)務(wù)慣例； ?D?D能夠保持獨立（independence）和客觀（detachment），因為我們從事的是一種獨立的職業(yè)，我們也認(rèn)識到保持客觀并盡職盡責(zé)是體現(xiàn)自身價值的前提條件。 即使律師不是風(fēng)險管理部門的正式成員，他們也能夠參與風(fēng)險管理程序。就律師與風(fēng)險管理部門的關(guān)系而言，問題的關(guān)鍵在于律師能夠識別和處理一家金融機構(gòu)的整體法律風(fēng)險，而不僅僅是確認(rèn)與各種事件或者交易有關(guān)的法律風(fēng)險，盡管后者也很重要。當(dāng)然，任何風(fēng)險管理部門的作用都是有限的。沒有哪一個風(fēng)險管理部門能夠徹

9、底化解風(fēng)險。因此，律師自身也無法有效地識別或者控制所有的法律風(fēng)險，因為他們可能不了解誘發(fā)風(fēng)險的現(xiàn)實情況或者無法控制這種情況。我們的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是運用一種全面的方法來識別和管理法律風(fēng)險，這種方法或許很先進(jìn)但也并非盡善盡美。 律師至少可以通過以下四種途徑緩釋法律風(fēng)險。首先，提供前瞻性的法律支持，出具專業(yè)意見并有效地組織實施，從而促進(jìn)所在金融機構(gòu)實現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)。這不僅僅涉及針對具體問題出具法律意見，而且還包括組織培訓(xùn)，例如一般的法律意識培訓(xùn)或者針對業(yè)務(wù)中的法律問題而開展的培訓(xùn)。其次是審核，以確保一個項目的各個方面都符合法律的規(guī)定。金融服務(wù)局（FSA）制定規(guī)章的程序就是一個例子：提交理事會審議的規(guī)章草案必

10、須由總法律顧問或者其授權(quán)的人員進(jìn)行全面的審核，以確保金融服務(wù)局有制定該規(guī)章的必要權(quán)限，規(guī)章的規(guī)定與歐共體法（EC law）和歐洲人權(quán)公約（ECHR）的要求相一致并符合法律合理性（legal soundness）的各項標(biāo)準(zhǔn)。再次，作為具備多方面知識的風(fēng)險管理團(tuán)隊的一員，參與情景設(shè)計（scenario planning）或者偶發(fā)性設(shè)計（contingency planning），以分析多種因素同時作用時可能產(chǎn)生的重大風(fēng)險。最后，律師在審計方面也能夠發(fā)揮作用。律師可以向內(nèi)部審計部門出具法律意見，或者就日常工作中識別出來的某些法律風(fēng)險向風(fēng)險委員會提交報告。 四、對律師的影響 律師在風(fēng)險管理程序中能夠發(fā)

11、揮廣泛的作用，這對律師的素質(zhì)和技能都提出了更高的要求。 就事先預(yù)防（proactivity）和事后應(yīng)對（reactivity）而言，前者無疑是正確的選擇。律師不應(yīng)當(dāng)在問題已經(jīng)初露端倪的時候仍然等閑視之，這一點眾所周知。應(yīng)當(dāng)將問題消滅在萌芽狀態(tài)，而不是放任其變得越來越嚴(yán)重。 其次，律師還應(yīng)當(dāng)保持獨立并積極參與。為了確保決策的質(zhì)量，律師應(yīng)當(dāng)出具獨立和客觀的法律意見。作為一位能夠出具建設(shè)性和前瞻性法律意見的律師，你應(yīng)當(dāng)了解金融機構(gòu)的經(jīng)營目標(biāo)，致力于實現(xiàn)上述目標(biāo)，對有關(guān)問題作出說明以及迅速地采取措施等等。在應(yīng)當(dāng)回答“不”的時候，不應(yīng)當(dāng)回答“是”。如果我們只是出具模棱兩可的法律意見，就無法滿足所在金融機

12、構(gòu)的要求。我們將失去他人的信任，無法在所在金融機構(gòu)需要開展的風(fēng)險緩釋工作中發(fā)揮作用。把握金融機構(gòu)的經(jīng)營目標(biāo)，盡最大的努力去實現(xiàn)上述目標(biāo)并保持獨立和客觀，做到這一點不但是可能的，而且是極為重要的。這不是通過建立正式的關(guān)系，而是通過一個更為靈活的程序來實現(xiàn)的。在這個程序中，律師可以參與內(nèi)部討論，提出異議并對不同看法作出回應(yīng)等。我們都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，最初的看法并不一定正確，堅持錯誤的觀點并不值得稱道。 最后，律師還應(yīng)當(dāng)保持法律意見的一貫性（consistency）并負(fù)說明義務(wù)。任何金融機構(gòu)都應(yīng)當(dāng)對法律有一個統(tǒng)一的和一貫的理解，否則就無法順利地開展經(jīng)營活動。因此，我們需要通過程序來確保我們出具的法律意見是

13、前后一致的。這并不意味著一貫性至高無上。一貫地正確或者一貫地錯誤都不是“一貫性”的應(yīng)有之義。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，無論是先前就某一問題出具法律意見的律師，還是后來出具意見的律師，都應(yīng)當(dāng)保持一貫性。這就要求我們與同事討論，思考相關(guān)問題并確保我們得出的結(jié)論具有普遍意義，而非僅僅適用于特定情形。這是我們的責(zé)任，因為我們是一個法律團(tuán)隊，而不是由單個律師構(gòu)成的松散組合。 五、技能和方法 “作為風(fēng)險管理者的律師”應(yīng)當(dāng)掌握的技能不是一成不變的。大體上講，律師不僅應(yīng)具備特定領(lǐng)域的法律專業(yè)知識，還應(yīng)當(dāng)能夠理解其他專業(yè)領(lǐng)域的概念，在具備多方面知識的風(fēng)險管理團(tuán)隊中有效地開展工作，并像美國律師那樣能夠運用一種更加開放的方法

14、來量化重要的事件。例如，美國律師針對石棉訴訟（asbestosis claims）已經(jīng)開發(fā)出了專門的風(fēng)險量化技術(shù)，而英國的律師在這方面仍比較保守。 律師能夠發(fā)揮更加廣泛的作用，這就需要我們掌握一些新的方法。律師可以運用以下三種方法來識別和管理法律風(fēng)險： 首先是提出建設(shè)性的意見。金融機構(gòu)有時會“條塊分割地分析問題”。結(jié)果是，如果不專門地考慮有關(guān)問題，就會忽視或者無法識別某些風(fēng)險。根據(jù)一些數(shù)據(jù)，某個部門可能會認(rèn)為金融機構(gòu)是安全的。然而，從金融機構(gòu)的整體來看，這種判斷則有失偏頗。一方面，因循僵化的業(yè)務(wù)慣例會使金融機構(gòu)忽視那些特殊的風(fēng)險；另一方面，這也會促使金融機構(gòu)針對已識別的風(fēng)險采取單一的措施，而多

15、種措施相結(jié)合可能會更利于消除風(fēng)險。 那么，律師怎樣才能夠提出建設(shè)性的意見呢？我認(rèn)為，律師應(yīng)主要運用標(biāo)準(zhǔn)的橫向思維（lateral thinking）方法，例如： ?D?D如果對方是正確的，會產(chǎn)生什么結(jié)果？ ?D?D其他人對這種做法會有什么反應(yīng)？ ?D?D我的分析有哪些局限性？ ?D?D我的結(jié)論為什么是錯誤的？ 這樣做的難點在于，運用上述方法設(shè)計一份有價值的表格作為作出有效決策的依據(jù)，而非在表格中羅列一些未經(jīng)分析的假設(shè)。 其次是需要有寬廣的視野。對于律師而言，局限于狹窄的專業(yè)領(lǐng)域或者依據(jù)一系列相似的判決來論證一個新的法律問題是輕而易舉的事情。但是，如果我們徘徊不前，就無法意識到社會變革及其推動的法律變革的方式。關(guān)于公正性和合理期待（legitimate expectation）等的新觀念能夠?qū)Ψ傻陌l(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在我看來，正是受上述觀念的影響，許多律師作出了是非判斷。如