民事訴訟標(biāo)的新說(shuō)在中國(guó)的適用及相關(guān)制度保障

1、民事訴訟標(biāo)的新說(shuō)在中國(guó)的適用及相關(guān)制度保障關(guān)于如何確定訴訟標(biāo)的的范圍，上存在著新、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說(shuō)。舊說(shuō)以實(shí)體關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，訴訟中含有多少個(gè)不同的實(shí)體法律關(guān)系，就有多少個(gè)不同的訴訟標(biāo)的；新說(shuō)則以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，具體的實(shí)體法律關(guān)系只是作為支持訴訟上的主張的理由。我國(guó)目前仍適用民事訴訟標(biāo)的舊說(shuō)，（注：1982年的民事訴訟法（試行）和1991年的民事訴訟法都使用了 “訴訟標(biāo)的”這一概念。1982年的民事訴訟法（試行）第47條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類的，人院認(rèn)為可以合并審理的，為共同訴訟。”第48條第1款規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)

2、議的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟，成為當(dāng)事人。”第48條第2款規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟?！?1991年頒布的 民事訴訟法又t1982年民事訴訟法（試行）的規(guī)定，無(wú)實(shí)質(zhì)性修改，只是增加了以訴訟標(biāo)的作為劃分代表人訴訟類型的標(biāo)準(zhǔn)。從立法中可以看出，我國(guó)民事訴訟法典采納了舊實(shí)體法說(shuō)。）將來(lái)如何，是繼續(xù)沿用舊說(shuō)，還是 以新說(shuō)取而代之，這是我們無(wú)法回避的問(wèn)題。一、對(duì)傳統(tǒng)檢討方法的檢討（一）對(duì)民事訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說(shuō)的傳統(tǒng)檢討自民事訴訟標(biāo)的新說(shuō)出現(xiàn)以來(lái)，學(xué)界就沒(méi)有停止過(guò)將新、

3、舊兩種學(xué)說(shuō)并列起來(lái)進(jìn)行檢討。事實(shí)上， 學(xué)界對(duì)兩種學(xué)說(shuō)進(jìn)行檢討的過(guò)程，也是兩種學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴的過(guò)程。一般認(rèn)為，訴訟標(biāo)的舊說(shuō)（以下簡(jiǎn)稱“舊說(shuō)”）具有如下優(yōu)點(diǎn)：1.有利于確定當(dāng)事人爭(zhēng)訟及法院的對(duì)象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當(dāng)事人民事實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)。同時(shí)，舊說(shuō)也具有如下缺點(diǎn)：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權(quán)威。（注:楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：民事訴訟法論文選輯，五南圖書(shū)出版 公司1984年版，第419-423頁(yè)；汪偉成：“關(guān)于民事訴訟標(biāo)的新舊理論之我見(jiàn)”，收錄于楊建華主編：民事訴訟法論文選輯，五南圖書(shū)出版公司198

4、4年版，第446-449頁(yè)。）舊說(shuō)存在的缺點(diǎn)為訴訟標(biāo)的新說(shuō)（以下簡(jiǎn)稱“新說(shuō)”）的出現(xiàn)提供了契機(jī)，對(duì)舊說(shuō)缺點(diǎn)的修正便成為了新說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)：1.以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個(gè)糾紛只產(chǎn)生一個(gè)案件，不會(huì)就同一糾紛產(chǎn)生不同的判決，有利于維護(hù)司法權(quán)威。新說(shuō)在彌補(bǔ)舊說(shuō)不足的同時(shí)自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)；2.對(duì)當(dāng)事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系，而這些實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系當(dāng)由當(dāng)事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：日本民事訴訟法，汪一凡譯，五南圖書(shū)出版公司1997年版，第93頁(yè)

5、；王亞新：對(duì)抗與判定，清華大學(xué)出版社2002年版，第94頁(yè)。）學(xué)界對(duì)新、舊學(xué)說(shuō)檢討的結(jié)果是：兩種學(xué)說(shuō)形成“彼之缺點(diǎn)乃此之優(yōu)點(diǎn)”的相生相克的格局，兩者 均無(wú)法在學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴中獲得壓倒性的勝利。（二）對(duì)傳統(tǒng)檢討方法的檢討傳統(tǒng)檢討具有積極的意義：揭示了舊說(shuō)在適用過(guò)程中存在的重大缺陷，用于反對(duì)舊說(shuō)的“電車事 件”（注：用于指出舊說(shuō)缺點(diǎn)的一個(gè)典型案例，即某人乘電車受傷，先依據(jù)關(guān)系請(qǐng)求賠償，再依據(jù)侵權(quán) 行為請(qǐng)求賠償。盡管兩次請(qǐng)求權(quán)的行使基于同一事實(shí)而發(fā)生，但由于舊說(shuō)以實(shí)體法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，因此原告兩次請(qǐng)求權(quán)的行使形成了兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償?shù)牟?當(dāng)判決。）在學(xué)界深入人心，

6、動(dòng)搖了舊說(shuō)的統(tǒng)治地位，為新說(shuō)的登臺(tái)提供了契機(jī)。同時(shí)，檢討也指出了 新說(shuō)在適用過(guò)程中存在的缺陷，理性地防止了新說(shuō)在未經(jīng)充分論證的情況下的草率適用。同時(shí)，我們也必須認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)檢討的局限性。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時(shí)代背 景，但凡出現(xiàn)了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時(shí)代背景發(fā)生了變化。新時(shí)代的需要 是新制度勇敢挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的內(nèi)在動(dòng)力，新、舊兩種制度的爭(zhēng)鳴，實(shí)質(zhì)上是新、舊兩個(gè)時(shí)代碰撞所綻放出來(lái) 的火花。訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說(shuō)產(chǎn)生于不同的時(shí)代，分別反映了不同時(shí)代的客觀需要，要選擇真正合乎時(shí) 代需要的學(xué)說(shuō)，必須將兩種學(xué)說(shuō)各自存在的時(shí)代背景及現(xiàn)今的時(shí)代背景結(jié)合起來(lái)進(jìn)行分析。傳統(tǒng)的檢討

7、方法，僅僅抽象地分析了兩種學(xué)說(shuō)在抽離時(shí)代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問(wèn)題的本質(zhì)， 充其量只能對(duì)兩種學(xué)說(shuō)自身的完善與發(fā)展起到一定的推動(dòng)作用，不可能從根本上解決制度選擇的問(wèn)題。鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統(tǒng)的檢討方法，在分析訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說(shuō)時(shí)代背景的基礎(chǔ)上結(jié)合當(dāng) 代中國(guó)的客觀情況，對(duì)訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說(shuō)做出取舍。二、對(duì)新說(shuō)的選擇（一）新、舊學(xué)說(shuō)的時(shí)代背景及新說(shuō)對(duì)發(fā)展需要的適應(yīng)1 .新、舊學(xué)說(shuō)的時(shí)代背景德國(guó)民事訴訟權(quán)威威瓦哈教授于1885年起在其各項(xiàng)著述中，認(rèn)為民事訴訟法中的訴權(quán)，不過(guò)是權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的另一種形態(tài)，權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)本身就是訴訟標(biāo)的，將私法上的請(qǐng)求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng) 域，就此提

8、出了舊說(shuō)理論。舊說(shuō)的集大成者是德國(guó)的赫爾威教授，從1900年起，他在發(fā)表的各項(xiàng)著述中,認(rèn)為私法上的請(qǐng)求權(quán)為既存的實(shí)體權(quán)利，而訴訟法上的請(qǐng)求，則為原告在訴訟程序中所提出的權(quán)利主張，此項(xiàng)主張為原告要求法院審理之對(duì)象。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主 編：民事訴訟法論文選輯，五南圖書(shū)出版公司 1984年版，第419-421頁(yè)。）在這個(gè)時(shí)代，德國(guó)民法有了長(zhǎng)足的發(fā)展，在民法典頒行之后，法院工作的重點(diǎn)是執(zhí)行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋 了當(dāng)時(shí)相對(duì)簡(jiǎn)單的私法社會(huì)的大部分內(nèi)容，人們普遍認(rèn)為，法院只需要嚴(yán)格依法辦事就可以了；（注： 宋冰編：讀本：美國(guó)與德國(guó)的及司法程序，中國(guó)政法大

9、學(xué)出版社1998年版，第49-50頁(yè)。）在這個(gè)時(shí)代，概念法學(xué)盛行于德國(guó)，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，在司法過(guò)程中推崇三 段論推理及“概念計(jì)算”的法學(xué)方法，“自動(dòng)售貨機(jī)式”的法官被認(rèn)為是法官的標(biāo)準(zhǔn)；（注：梁慧星：民法解釋學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第59-62頁(yè)。）在這個(gè)時(shí)代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說(shuō)的威瓦哈教授就堅(jiān)持認(rèn)為，訴訟法不過(guò)是為了完成實(shí)體法規(guī)定的目標(biāo)而在實(shí)體法的、約 束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：司法現(xiàn)代 化與民事訴訟制度的建本，法律出版社2000年版，第12頁(yè)。）舊說(shuō)直接將實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)概念移植到

10、訴訟法領(lǐng)域的做法，符合了這個(gè)時(shí)代的要求。1931年，羅森伯格教授在其所著的 民事訴訟法上的法律觀點(diǎn)之變更和訴訟標(biāo)的兩篇論文中，首先對(duì)舊說(shuō)發(fā)起挑戰(zhàn)。其后，尼克旭教授在1935年發(fā)表了題為民事訴訟之訴訟標(biāo)的的論文，認(rèn)為原告在訴訟中所關(guān)心的是訴訟的結(jié)果，而并非請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，因此原告只需要將 其希望的法律結(jié)果加以主張就可以了，從而奠定了新說(shuō)的理論基礎(chǔ)。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之 新舊理論”，收錄于楊建華主編：民事訴訟法論文選輯，五南圖書(shū)出版公司1984年版，第423頁(yè)。）在這個(gè)時(shí)代，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒(méi)有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀(jì)20及

11、30年代出現(xiàn)的諸多社會(huì)問(wèn)題要求法院對(duì)法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：讀本：美國(guó) 與德國(guó)的司法制度及司法程序，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第52頁(yè)。）在這個(gè)時(shí)代，由耶林的目的、法國(guó)的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)共同形成的自由法運(yùn)動(dòng)，對(duì)概念法學(xué)展開(kāi)了猛烈的 抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學(xué)方法得到了倡導(dǎo)；（注：梁慧星：解釋學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出 版社1998年版，第64頁(yè)。）在這個(gè)時(shí)代，經(jīng)過(guò)一大批杰出的訴訟法學(xué)者（如標(biāo)羅、舒坦因、赫爾維希、 魏茲曼等）的精致研究和富有創(chuàng)造力的努力，民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)得以形成，民事訴訟法開(kāi)始擺脫 民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實(shí)體法與民事訴訟法

12、的關(guān)系”，收錄于章武生等著：司法現(xiàn) 代化與民事訴訟制度的建構(gòu)，出版社2000年版，第13頁(yè)。）在這個(gè)時(shí)代誕生的新說(shuō)，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發(fā)展空間，發(fā)揮更大功能的迫切需要。2 .新說(shuō)對(duì)社會(huì)發(fā)展需要的適應(yīng)從新、舊學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)力圖擺脫民法及民法學(xué)附庸地位， 尋求獨(dú)立發(fā)展道路的奮爭(zhēng)。民眾之間的糾紛以訴訟標(biāo)的的形式呈現(xiàn)在法官的面前，訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，決定了實(shí)體法對(duì)法官的約 束程度。在適用舊說(shuō)的情況下，當(dāng)事人之間的糾紛以民事實(shí)體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于 民事實(shí)體權(quán)利由民事實(shí)體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對(duì)糾紛作出裁判。換言

13、之，法 官在訴訟中只能忠實(shí)地執(zhí)行民法的規(guī)定，貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序，由此便產(chǎn)生了所謂的“自動(dòng)售貨 機(jī)”式的法官。在舊說(shuō)產(chǎn)生的年代，這種做法是符合社會(huì)需要的。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，私法社會(huì)的主體在身份 上具有平等性與互換性的特征，與之相適應(yīng)，民法的理念采形式正義，民法的價(jià)值追求法的安定性。（注:梁慧星：從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮，收錄于梁慧星：從近代民法到現(xiàn)代民法，中國(guó)法制 出版社2000年版，第169-176頁(yè)。）同時(shí)，由于當(dāng)時(shí)私法社會(huì)的內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單，處于迅猛發(fā)展階段的民 法能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效的調(diào)整，訴訟標(biāo)的舊說(shuō)盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會(huì)因此而阻礙社 會(huì)的發(fā)展。但是，從新說(shuō)誕生的那一天開(kāi)

14、始，社會(huì)就已經(jīng)發(fā)生了變化，而且這種發(fā)展變化的趨勢(shì)在隨后 的數(shù)十年間一直得以持續(xù)。時(shí)至今日，私法社會(huì)與舊說(shuō)誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)技術(shù)、的發(fā)展以及由此所帶來(lái)的人們觀點(diǎn)的變化使私法社會(huì)的內(nèi)容變得無(wú)比復(fù)雜，穩(wěn)定而的成文法已經(jīng)無(wú)法像過(guò)去那樣涵蓋私法生活，概念法學(xué)的統(tǒng)治地位遭到動(dòng)搖，一直信奉“三段論”司法的信念堅(jiān)定的德國(guó)人 也開(kāi)始在司法實(shí)踐中嘗試法官造法。同時(shí)，在這種背景下，民法自身的價(jià)值觀也發(fā)生了巨大的變化，民 法的價(jià)值取向從法的安定性轉(zhuǎn)向法的妥當(dāng)性。（注：梁慧星：從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮，收錄于梁慧星：從近代民法到現(xiàn)代民法，中國(guó)法制出版社2000年版，第176-182頁(yè)。）這樣，舊

15、說(shuō)在當(dāng)代就顯得不合時(shí)宜，因?yàn)楫?dāng)代社會(huì)需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序的 同時(shí)，社會(huì)還需要民事訴訟法承擔(dān)起填補(bǔ)民法缺漏、修正民法謬誤的責(zé)任。舊說(shuō)就像民法套在民事訴訟 法脖子上的繩索，使民事訴訟法無(wú)法擺脫民法附庸的地位，必將為時(shí)代所拋棄。相反，新說(shuō)擺脫了民事 實(shí)體權(quán)利與民事實(shí)體法律關(guān)系的絕對(duì)束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體 作為的對(duì)象，在審理過(guò)程中，由于無(wú)須拘泥于民事實(shí)體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本 身已經(jīng)為民事實(shí)體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒(méi)有被民 法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則

16、可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)新的民事權(quán)利，以填充、 修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。（二）中國(guó)對(duì)新說(shuō)的呼喚1.中國(guó)民法的發(fā)展?fàn)顩r需要適用新說(shuō)舊說(shuō)的適用需要具備一個(gè)前提條件，即同時(shí)代的民法體系完備、內(nèi)容充實(shí)，基本上可以涵蓋私法生 活的大部分內(nèi)容。 審視中國(guó)的民法， 這個(gè)前提顯然是不存在的。建國(guó)以來(lái)，尤其是十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說(shuō)來(lái)，我國(guó)目前的民事立法落后于經(jīng)濟(jì)和改革開(kāi)放的發(fā) 展需要，不能滿足日益出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活的需要。其缺陷主要表現(xiàn)在：由于貫徹“宜粗不宜細(xì)”的立法思想，法律條文過(guò)于簡(jiǎn)單、 抽象，許多經(jīng)濟(jì)關(guān)系得不到民法的調(diào)整；單行法規(guī)頒布不少， 但重復(fù)、矛盾的較多；存在著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙??；