委托合同與受托行為

1、委托合同與受托行為一、委托、代理及二者之間的關(guān)系1.羅馬法中委托與代理概念委托，又稱委任，在動(dòng)詞意義上，即授權(quán)的意思;但作為名詞是指授權(quán)契約，是一方委托或授權(quán)另一方為了他的利益而為一定行為的契約。作出授權(quán)的人稱為本人或委托人;而為一定行為的人稱為受托人或代理人。在古典羅馬法階段(查士丁尼之前)，受托人和代理人存在著細(xì)微的差別。根據(jù)彭梵得在羅馬法教科書中的論述，從受托事務(wù)上，代理人限于法律事務(wù)，是“穩(wěn)定的法律代理人，是某一事務(wù)長(zhǎng)期的受托人”;受托人是不限于法律事務(wù)且具有全面性和無償性。受托人是“被委以某一服務(wù)、法律任務(wù)或非法律任務(wù)(但是獨(dú)立的和確定的事務(wù))的人”。從基礎(chǔ)關(guān)系上，代理人產(chǎn)生于他的“

2、事實(shí)地位，而不是產(chǎn)生于委托”，“委托同代理人并沒有什么關(guān)系”。(注：羅馬法教科書第381頁。)這種代理人產(chǎn)生于古羅馬特有的家庭制度。羅馬家庭是家父統(tǒng)治一切的龐大的社會(huì)組織，任何法律事務(wù)都是以家庭為單位進(jìn)行且只有家父才有完全的人格。顯然，家父不可能包攬一切，因此，在一定范圍內(nèi)家屬、奴隸代為法律行為就成為必然的法律現(xiàn)象。這樣，在這種特有的家庭組織中也就產(chǎn)生了最早的代理制度。嚴(yán)格地說，它不是我們今天的代理，即發(fā)生于兩個(gè)獨(dú)立的主體之間的代理關(guān)系。前面所講的代理人或受托人只相當(dāng)于企業(yè)經(jīng)理人地位，或者說只是法定代理人。到查士丁尼時(shí)期，“代理同委任相混淆”，那種特殊的“穩(wěn)定管事人”的代理人形象消失了。受托人

3、與代理人的差別也消失了，它們可能統(tǒng)一于受托人，而不是代理人。由此奠定羅馬法委任的四個(gè)特征：委托是包括一切有利于委托人的事務(wù);委托可以是一般性的，也可以是特別的(對(duì)一些事務(wù)須特別授權(quán));委托是無償性的;受托人以個(gè)人名義取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。(注：羅馬法并沒有確立以委托人(本人)名義行為并由委托人承擔(dān)法律后果的代理制度在個(gè)別情形，如法定代理可能突破此限。最多稱這種受托行為為一種間接代理。這四個(gè)特征是筆者根據(jù)羅馬法教科書第382383頁的總結(jié)，具體內(nèi)容請(qǐng)參見該書。)這四個(gè)特征使它又區(qū)別于我們今天所說的代理。實(shí)質(zhì)上羅馬法的委任只是羅馬大家庭組織和嚴(yán)格的人格制度下存在的特殊制度。也許在這些受托行為中有類似

4、于我們今天所說的代理行為，但受“契約不影響第三人”原則的影響，“羅馬法并沒有建立完整的代理制度，唯法定代理和消費(fèi)借貸則為例外?！?注：周楠在羅馬法原論商務(wù)印書館1994年版，第621該書并沒有闡述消費(fèi)借貸與代理關(guān)系。根據(jù)彭梵得在羅馬法教科書中的論述，因?yàn)椤叭藗冊(cè)谕ㄟ^讓渡取得占有和所有權(quán)問題上承擔(dān)代理”，因此，在消費(fèi)借貸上，被代理人(主人)負(fù)有直接返還的義務(wù)，可以就代理人以主人名義借出的款項(xiàng)提起“要求給付之訴”或“特定貸款之訴”。參見該書第311至312頁。)2 / 142.當(dāng)代法律體系中的委托與代理概念羅馬法的委托概念及其委托與代理不加區(qū)分的做法為近代第一部民法典1804年法國(guó)民法典所接受。該

5、法典第1984條規(guī)定：“委托或代理，為一方授權(quán)他方以委托人名義為受托人處理事物的行為?！?注：參見馬育民譯：法國(guó)民法典，北京大學(xué)出版社1982年版;商務(wù)印書館出版李浩培等譯的版本的譯文為：“委任或委任書為一方授權(quán)地方以委托人的名義處理其事務(wù)的行為?！?這一定義突破了以代理人自己個(gè)人名義從事受托行為的局限性，奠定了以委托人名義行為的現(xiàn)代法律制度中的代理概念。只是仍然沒有將委托與代理加以區(qū)分。類似的立法有1794年普魯士普通邦法，1811年奧地利普通民法典，以及根據(jù)法國(guó)傳統(tǒng)制定的1808和1925年路易斯安納民法典及其他拉美國(guó)家民法典。1861年制定的德國(guó)商法典中關(guān)于法定商業(yè)代理制度的規(guī)定給了德國(guó)

6、法學(xué)家靈感，該法第48條規(guī)定：法定商業(yè)代理人是商人的總代理，他的權(quán)限由法律德國(guó)商法典確定，而不能通過合同排除對(duì)該法的適用;同時(shí)還規(guī)定“對(duì)法定商業(yè)代理范圍的限制對(duì)第三人無效?！睆亩糜诶硇运急娴牡聡?guó)法學(xué)家敏銳地意識(shí)到：委托與授權(quán)并非一回事，委托是指委任人與受托人之間的內(nèi)部關(guān)系，而代理授權(quán)是指代理人(受任人)對(duì)外的關(guān)系，代理關(guān)系的發(fā)生基于代理權(quán)，而代理權(quán)既可基于委任人的委托授權(quán)，也可以基于法律的直接規(guī)定。因此，代理并非一定以委任合同為基礎(chǔ)，委任合同也并非一定含有代理權(quán)之授與。(注：系統(tǒng)闡述這一理論的是德國(guó)法學(xué)家保羅2 / 14.拉班德， 他的這一被譽(yù)為法律上重大發(fā)現(xiàn)之一的理論被許多大陸國(guó)家的法典

7、所接受。英施米托夫國(guó)際貿(mào)易法文選趙秀文譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第373頁。)1900年生效的德國(guó)民法典對(duì)代理的規(guī)定體現(xiàn)了委托與代理區(qū)別論。該法典首次把代理作為法律行為來規(guī)范，而把產(chǎn)生代理的委托規(guī)定在債法編契約部分。這種規(guī)范模式使代理成為比委托代理(又稱意定代理)更為寬泛的概念。也就是說，代理不僅可由委托合同產(chǎn)生，而且也可由法律規(guī)定或基于某種法律地位或情形產(chǎn)生。至此，產(chǎn)生代理的基礎(chǔ)關(guān)系被大大擴(kuò)展。瑞士、日本等以德國(guó)民法典為傳統(tǒng)的國(guó)家民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)沿用的民國(guó)時(shí)期民法典也都承繼了德國(guó)民法典的做法。1942年重新制定的意大利民法典，雖然沒有德國(guó)民法典的類似的總則編及法律行為節(jié)，但在

8、“契約總論”章中規(guī)定了代理，而在“各類契約”章中規(guī)定了委任。乍看起來有些不協(xié)調(diào)，但只要了解它的內(nèi)容也并非不可理解。該法典代理章規(guī)定的代理的一般情況，包括法定代理和意定代理;而委任一章中規(guī)定委任的一切情況，既包括產(chǎn)生代理權(quán)的委任(準(zhǔn)用代理章規(guī)定)和不產(chǎn)生代理權(quán)的委任。從此可以看出委任和代理之間既交叉又區(qū)別的關(guān)系。以上分析基本上可以代表大陸法國(guó)家民法典對(duì)委托和代理規(guī)范的模式。當(dāng)代大陸法發(fā)展了羅馬法的委托與代理觀念，建立了代理人以本人名義為本人利益從事法律行為的現(xiàn)代代理制度。這種代理概念的確立使得代理行為與受托行為發(fā)生分離，也即使代理人和受托人成為不完全一致的兩種受人之托而為他人辦理一定事務(wù)的人。由

9、德國(guó)民法典首次明確地區(qū)分了產(chǎn)生代理的兩個(gè)法律基礎(chǔ)法律直接規(guī)定或推定和當(dāng)事人約定(契約)，將所有的代理規(guī)定在總則編法律行為章中，而將產(chǎn)生代理的途徑之一的委托或委任合同，規(guī)定在債法編中。由此出現(xiàn)了委任或委托與代理的區(qū)別。3 / 14二、委托合同與受托行為1.傳統(tǒng)民法典中的委任(委托)的無償性問題委托合同是指雙方當(dāng)事人約定，一方為他方處理事務(wù)的合同。作為一種古老的合同類型，隨著社會(huì)生活的變遷而變化。其中一個(gè)最主要的變化便是委任合同從絕對(duì)無償性原則，到無償推定，再到有償推定的發(fā)展。在羅馬法，無償性是委托的實(shí)質(zhì)所具有的特征，羅馬時(shí)代的委托合同以無償為原則，無論有無特約，受托人均不能接受報(bào)酬(注：王家福等

10、著：合同法，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第295頁。); 不過，通過捐贈(zèng)或頒發(fā)榮譽(yù)證書，某些受托人也能獲得報(bào)酬。(注：羅馬法教科書第382頁。)在當(dāng)代民法典中， 我們發(fā)現(xiàn)德國(guó)民法典嚴(yán)格承繼了羅馬法的無償原則，該法典第662 條規(guī)定：“受任人負(fù)有為委托人無償處理委任人委托事務(wù)的義務(wù)?！倍蠖鄶?shù)國(guó)家的民法典則采取變通的做法，允許當(dāng)事人約定有償。例如法國(guó)民法典第1986條規(guī)定：“委任在無相反的約定時(shí)，為無償?shù)摹！逼渌苑▏?guó)為傳統(tǒng)的國(guó)家對(duì)委任的規(guī)定基本上與法國(guó)民法典相同。繼承德國(guó)民法傳統(tǒng)的日本民法，也允許當(dāng)事人雙方就支付報(bào)酬為特約：“受任人除非有特約，不得對(duì)委托人請(qǐng)求報(bào)酬(日民第648條第1款)。

11、”這種允許當(dāng)事人約定有償，以無償為推定的原則，已是對(duì)羅馬法及德國(guó)民法絕對(duì)無償原則的發(fā)展和突破。但也有少數(shù)民法典完全廢棄無償原則， 轉(zhuǎn)而采用有償推定原則。 1942年意大利民法典第1709條確立了有償推定原則：“將委任推定為是有償?shù)?。在雙方當(dāng)事人沒有確定的情況下，報(bào)酬的范圍根據(jù)價(jià)目表或慣例而定;在沒有價(jià)目或慣例的情況下，由法官確定。”臺(tái)灣民法典第547條：“報(bào)酬未約定，如依習(xí)慣或依委任事務(wù)之性質(zhì)應(yīng)給報(bào)酬者， 受任人得請(qǐng)求報(bào)酬。”也算是一種有償推定原則。4 / 14依照作者的分析，委任由無償?shù)接袃斪兓脑蛑荒軓漠a(chǎn)生這種原則的基礎(chǔ)尋找。這種基礎(chǔ)便是在特定時(shí)期的法典對(duì)委任的內(nèi)容或適用范圍不同。羅馬法

12、之所以確立無償原則，是因?yàn)檫@一時(shí)期的委任與我們今天所言的委托代理意義上的委任不一致，它主要指家庭組織內(nèi)部的委任(類似于一個(gè)企業(yè)組織內(nèi)部的授權(quán)或依照職位所產(chǎn)生的權(quán)利)，而不是獨(dú)立主體之間的委任。而且，在這一時(shí)期，受托人為委托人提供這些服務(wù)被認(rèn)為是天然的義務(wù)，因而不能借以委以重任而索取報(bào)酬。我們猜測(cè)，在近代民法典中采無償原則的一個(gè)重要原因是這些民法典所規(guī)定的委任內(nèi)容基本是照搬羅馬法的，即這些民法典所規(guī)定的委任都主要適用于民事事務(wù)的委任，也就是這些事務(wù)大多不具有營(yíng)利性，且委托人和受托之間都存在著某種身份關(guān)系，因而規(guī)定為無償。而有償原則則主要適用于超出身份關(guān)系以外的獨(dú)立主體之間發(fā)生的商事事務(wù)的委托。意

13、大利民法典之所以將委任定位于有償推定原則，是因?yàn)樵摲ǖ涫且徊康湫偷拿裆毯弦荒Ｊ降拿穹ǖ洹Ｗ鳛橐环N產(chǎn)生各種代理民事的和商事的的基礎(chǔ)關(guān)系的委任或委托，自然不可能以無償為其原則，否則，委任至少不能適用于商事代理范疇。而以法國(guó)為代表的允許當(dāng)事人作有償約定，在無約定的情況下推定為無償?shù)淖龇?，很可能旨在突破原來委任只適用于民事行為的界限，使委任包含一切授權(quán)行為。問題可能在于，在無償原則下的委任，根本就不是我們今天所言的產(chǎn)生代理關(guān)系的委托。我們今天所言的委托或委托是指兩個(gè)獨(dú)立主體之間的合同關(guān)系，兩個(gè)主體不存在任何隸屬或組織關(guān)系;而在無償體制下的委任，則可能僅指具有一定身份或組織關(guān)系的人之間明確特定義務(wù)人權(quán)力

14、的手段。我們現(xiàn)在尚缺乏諸多民法典制定的背景材料，無法直接證實(shí)這一觀點(diǎn)。但不管怎么說，在現(xiàn)代社會(huì)中，無償性委任規(guī)范能適用多少情形是大可懷疑的。5 / 14作者認(rèn)為，委任或委托作為一種產(chǎn)生代理及其他受托關(guān)系的合同，有償與無償是當(dāng)事人之間約定的事情，不必要法律強(qiáng)行規(guī)定有償或無償。因此，從理論上說，在法律規(guī)范中規(guī)定有償或無償是多余的。意大利民法典等法典之所以要規(guī)定有償推定，也許是否認(rèn)傳統(tǒng)民法中的委任為無償?shù)囊环N特別提醒。2.受托行為委托合同作為受托人為委托人處理事務(wù)的合同，實(shí)際上就是受托人以提供活勞動(dòng)的方式來滿足委托人的特殊需要，也即是說委任合同實(shí)質(zhì)上是一種提供勞務(wù)或服務(wù)的合同。相互提供勞務(wù)是社會(huì)分工

15、的一個(gè)必然現(xiàn)象。提供勞務(wù)大致可以采取兩種法律途徑，一種是將人們納入到一定的組織之中，古老的家庭組織和現(xiàn)代企業(yè)組織便是這種組織的典型;其中現(xiàn)代企業(yè)組織是以雇傭合同為基礎(chǔ)的。另一種便是通過各種合同方式，將特定的事務(wù)交給他人完成;委托合同等就是這種合同方式的典型。如果我們撇開家庭這一特殊形式不談，兩類方式的基礎(chǔ)都是合同。在現(xiàn)代社會(huì)中將某項(xiàng)事務(wù)交由他人獨(dú)立完成，自己享受其結(jié)果是一種非常普遍的現(xiàn)象。這種交由他人代辦的事務(wù)或服務(wù)種類或范圍是隨著社會(huì)發(fā)展而不斷擴(kuò)展的，因而呈現(xiàn)多樣性，致使人們依據(jù)它們的法律特征對(duì)受托行為冠以不同的稱謂。這種可由他人獨(dú)立完成的行為，在大陸法系，被抽象為代理行為、居間行為和行紀(jì)行

16、為;而在英美法系，所有這些行為都被稱為代理，但通過不同稱謂的代理人(Agent )來相互區(qū)別，如經(jīng)紀(jì)人(broker)、銷售代理商(factor)、 傭金代理人(commission agent)等來區(qū)分。(注：關(guān)于兩大法系代理制度的區(qū)別，請(qǐng)參閱高富平：代理概念及其立法比較研究，載比較法研究1997年第2期。)6 / 14大陸法系中三種行為的主要區(qū)別是：居間行為不是法律行為，僅為傳達(dá)他人意愿的行為;代理行為和行紀(jì)行為均為法律行為，但代理行為是以他人(被代理人或委托人)的名義為他人從事的法律行為，由他人直接承擔(dān)法律后果;而行紀(jì)行為則是以自己名義為他人從事的法律行為，由他人間接承擔(dān)法律后果。這種區(qū)

17、分在法律上是清晰的和有道理的。但問題在于現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，有些受托行為很難準(zhǔn)確地納入某一種行為中，適用其規(guī)范。比如，我們現(xiàn)實(shí)生活中的常常使用的經(jīng)紀(jì)人，就很難說是哪一種受托行為，適用哪一種規(guī)范。這可能由于經(jīng)紀(jì)(人)是一個(gè)英美法概念和制度，自然也就難以融入大陸法框架中。不過經(jīng)紀(jì)已根植于我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，誰也不能人為地將之“消滅”。因此，我們不得不尋求它的大陸法中的位置。另外，在現(xiàn)實(shí)生活中，授權(quán)安排多種多樣，往往具有綜合性或混合特征，很難做到與法律或理論上的分類“對(duì)號(hào)入座”。因此，三種受托行為的劃分似乎在現(xiàn)實(shí)中遇到了挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)特別是從受托行為從傳統(tǒng)的民事領(lǐng)域走向商事領(lǐng)域，表現(xiàn)得更為明顯。傳統(tǒng)民法

18、中受托行為主要表現(xiàn)在特定法律行為的履行上，如財(cái)產(chǎn)處分或管理行為，如訴訟或其他表意行為。而在商法領(lǐng)域，商品銷售、證券交易、房地產(chǎn)交易、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、銀行業(yè)務(wù)等，處處存在著委托和受托關(guān)系，一旦進(jìn)入這一“廣闊天地”，原來形成的受托行為三種分類立即顯得難以窮盡的現(xiàn)實(shí)。我們認(rèn)為委托或委托合同產(chǎn)生授權(quán)他人從事一定法律的或非法律的事務(wù)的效果，即在委托人和受托人之間建立合同關(guān)系。至于受托行為的區(qū)分對(duì)這種合同關(guān)系構(gòu)不成實(shí)質(zhì)的影響，且主要對(duì)第三人有意義。就委托人授權(quán)他人從事法律事務(wù)的情形而言，由于受托人履行受托行為有時(shí)涉及到與第三人之間的關(guān)系，故可以將受托行為與第三人之間的關(guān)系分兩種情況，一種是受托人以委托人的名義與

19、第三人交易(或從事某種行為)，由委托人直接承受法律后果，這便是代理行為;另一種是受托人以自己的名義與第三人交易，自己對(duì)第三人承擔(dān)法律后果，即所謂的行紀(jì)行為。而對(duì)于受托人從事非法律行為的居間而言，它一般不涉及與第三人關(guān)系，只在委托和受托人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。7 / 14但是，在正統(tǒng)的大陸法中，由于委托與代理行為極深歷史淵源關(guān)系和委托的概念一直處于一種狹隘的狀態(tài)，亦即委托須是無償?shù)模许氁晕腥嗣x行事，(注：參見法國(guó)民法典第1984條委任定義條款，我國(guó)也有部分學(xué)者持同樣的觀點(diǎn)，比如張俊浩主編的民法學(xué)原理第745頁。)委托事務(wù)須限于法律事務(wù)，(注：例如日本民法典第643條，意大利民法典第170

20、3條。)從而人們往往重視委托是產(chǎn)生代理的基礎(chǔ)關(guān)系，而忽視委托與行紀(jì)及居間行為之間的密切聯(lián)系。然而，實(shí)際上三種受托行為都是因委托合同而產(chǎn)生的，也就是說可以用單一的委托合同來構(gòu)架各類受托人與委托人之間的基礎(chǔ)契約關(guān)系。三、受托行為的立法體例及我國(guó)合同法的選擇1.國(guó)外立法模式翻開近代以來的民法典，我們發(fā)現(xiàn)幾乎所有民法典都規(guī)定了委托合同，但對(duì)于三種受托行為代理、居間和行紀(jì)，由于各國(guó)立法傳統(tǒng)及對(duì)民商合一或分立所持態(tài)度的不同，各國(guó)立法模式有較大區(qū)別。就代理行為而言，由于大陸法，尤其是德國(guó)法系的國(guó)家，將代理與委托嚴(yán)格區(qū)分開來，使代理成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律行為制度，因而代理行為往往被作為法律行為的一個(gè)特殊制度規(guī)

21、定在民法典總則部分中，適用于民事代理行為。但由于商事實(shí)踐特殊性，商事代理行為不能完全適用民法典中的代理制度，因而對(duì)民商分立的國(guó)家來說，須在其商法典中對(duì)各種代理商作進(jìn)一步的規(guī)定。例如，德國(guó)商法典第84至92條，日本商法第46至51條對(duì)代理商的規(guī)定。在民商合一國(guó)家，代理商則直接在民法典中規(guī)定，如意大利民法典第1742至1753條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第553至564條。就居間行為而言，在法國(guó)及其以法國(guó)法為傳統(tǒng)的國(guó)家，并未在民法典中規(guī)定居間行為或契約。即使在德國(guó)法系中，也并不是都在民法典中規(guī)定了居間，如日本。只是在德國(guó)，分別在民法和商法典中對(duì)居間作了規(guī)定，也就是說存在著民事居間和商事居間。但在采民商合

22、一立法體例的意大利和臺(tái)灣地區(qū)，在民法典中規(guī)定了居間契約，調(diào)整兩種居間行為。8 / 14而對(duì)于行紀(jì)行為，由于傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為行紀(jì)為一種典型的商行為，故不存在民事行紀(jì)之說，因此，除采民商合一的民法典規(guī)定行紀(jì)外，其他國(guó)家民法典對(duì)行紀(jì)未作規(guī)定，只是在商法典中規(guī)定了行紀(jì)商行為，如德國(guó)商法典第383至406條對(duì)傭金代理商的規(guī)定和日本商法第551至556條對(duì)行紀(jì)營(yíng)業(yè)的規(guī)定。以上對(duì)三種受托行為的簡(jiǎn)要分析表明，在大陸法系，各國(guó)對(duì)受托行為的立法存在較大的差異，且給人以紛亂復(fù)雜印象。其原因，與其說是立法者自覺設(shè)計(jì)的結(jié)果，不如說是立法不斷適應(yīng)著社會(huì)發(fā)展需要而不斷補(bǔ)充、完善的結(jié)果。這里既有民商分立與合一立法模式的問題，又有

23、歷史因素的作用。采納民商合一體例的意大利民法典在債編各類契約章中，規(guī)定了委托、代理商契約和居間;且在委任一節(jié)中還設(shè)分節(jié)規(guī)定了行紀(jì)(委任)契約(代購代銷契約)和承運(yùn)委任，不僅突破了委任限于民事，而且突破了委任限于代理的框架，使委任合同包含許多服務(wù)或事務(wù)的委托。但由于該法典仍然堅(jiān)持委托事務(wù)的法律性質(zhì)，(注：意大利民法典第1703條規(guī)定：“委任是一方為他方利益負(fù)有完成一個(gè)或多個(gè)法律行為的契約?！?因而居間被排斥在委任之外。撇開居間事務(wù)的性質(zhì)不談，委托合同也完全可以適用于委托他人提供某種信息或中介事務(wù)。意大利民法典對(duì)于委任、居間等的規(guī)定給我們以重要啟示，對(duì)于受托行為的規(guī)定涉及到民法和商法分立和合一的體

24、例問題。在民商分立體制下，由于原來委任合同的狹隘性(無償性等)，隨著受托行為的擴(kuò)展，就需要相應(yīng)的新類型的合同去構(gòu)筑它。但是，這并不等于有多少受托行為就應(yīng)出現(xiàn)多少種類的合同類型。因?yàn)?，受托行為的分類是在?shí)踐中逐漸形成和演變的，且這種行為是難以窮盡和嚴(yán)格分類的。如果突破民商法特別是突破民法典和商法典的界線，那么這些受托行為都可統(tǒng)一于傳統(tǒng)民法典的委任契約之下。這種統(tǒng)一只要修正民法典中的委任性質(zhì)，擴(kuò)展其含義和應(yīng)用范圍即可以了。意大利民法典可算是這種歸并立法的一個(gè)典型。9 / 14至于堅(jiān)持民商分立且不愿對(duì)民法典作出修改的國(guó)家而言，只能通過商法典或單行法來彌補(bǔ)民法典的缺陷并不斷地增加新的內(nèi)容。至少，許多民

25、法典規(guī)定的委任是不能適用于商事代理、行紀(jì)或代銷、經(jīng)紀(jì)等受托行為的基礎(chǔ)關(guān)系。嚴(yán)格地說，民法典的委任與我們今天所講的委托合同是兩回事，傳統(tǒng)民法的委任主要適用于有一定身份關(guān)系、組織或隸屬關(guān)系下的授權(quán)或委托，而我們今天的委托合同強(qiáng)調(diào)的是兩個(gè)相互獨(dú)立的主體之間事務(wù)的委托。這種意義上的委托即是概括一切受托行為的委托;這種意義上的委托合同已不再以無償、顯名及法律事務(wù)為限，而日益接近其實(shí)質(zhì)，即受托人允為處理委托人委托事務(wù)。就這一層意義而言，委托合同可以與事務(wù)處理合同內(nèi)容相當(dāng)。2.我國(guó)合同法對(duì)受托行為的規(guī)范我國(guó)是一個(gè)大陸法國(guó)家，尤其是在民事法律制度方面受德國(guó)法影響較重。在推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立過程中所進(jìn)行的逐步而

26、分散立法，又使我國(guó)立法受英美法的影響。這次全國(guó)人大審議通過的中華人民共和國(guó)合同法(簡(jiǎn)稱合同法)從名稱上，聽起來就更象英美法的東西。但從內(nèi)容上無非是大陸法國(guó)家民法典債權(quán)編的內(nèi)容。而且，立法界權(quán)威人士也有將合同法及其他單行法合并成將來的民法典的設(shè)想和說法。但不管怎么說，作為旨在合并“三法”、統(tǒng)一我國(guó)合同規(guī)范或交易規(guī)則的基本法，合同法無疑要涵蓋和適用于所有合同關(guān)系。基于這一想法，合同的類型(所謂有名合同)也就并非愈多愈好;特別是關(guān)系到事務(wù)委托和受托關(guān)系時(shí)，就沒有必要區(qū)分更細(xì)的合同種類，不宜按照學(xué)理上對(duì)受托行為的區(qū)分，分立三種合同：委托合同、行紀(jì)合同和居間合同。這樣的立法不僅在立法內(nèi)容上重復(fù)，(注：合

27、同法對(duì)三種合同的規(guī)定的許多內(nèi)容是相同的，行紀(jì)和居間合同除了定義條款，其他內(nèi)容相同于委托合同。)而且有可能使一些委托和受托關(guān)系不能包含進(jìn)來(例如經(jīng)紀(jì)人的委托)。另外，愈是細(xì)分的立法，給當(dāng)事人意思自治所留的空間就愈小，與合同立法的性質(zhì)不協(xié)調(diào)。10 / 14因此，筆者建議將三種合同合并為一個(gè)委托合同。當(dāng)然，這種建議是以本文分析為立論基礎(chǔ)的。如果對(duì)前面的論述作一總結(jié)的話，我們認(rèn)為有以下觀點(diǎn)可以支持作者的建議：(一)代理、行紀(jì)和居間是三種受托行為的分類，而不是產(chǎn)生它的基礎(chǔ)關(guān)系的分類，這三種行為都可以是基于委托他人為自己履行某種事務(wù)或提供某種服務(wù)的合同而產(chǎn)生。在現(xiàn)實(shí)生活中，要求他人為自己履行任何行為都構(gòu)成委托合同，不管這種事務(wù)是否屬于法律行為范疇，不管受托人是否以委托人名義，在委托人和受托人之間都構(gòu)成委托合同關(guān)系。其他大陸法系對(duì)三類受托行為采取