民事訴訟法修改建議分析的論文

1、民事訴訟法修改建議分析的論文引言放眼全球的法律實(shí)踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運(yùn)動中 的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層 建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國 家在內(nèi)的普適性課題,其緣由是錯綜復(fù)雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向 以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點(diǎn)是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想 甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣,而謙和地審視表現(xiàn)于異域中 的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法 制特

2、質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅 度地改善本國的法治環(huán)境和司法實(shí)踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，強(qiáng)化其適用 價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴 訟法進(jìn)行與時俱進(jìn)的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn) 役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟 法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短 暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的

3、民事訴訟法,法院審判所依循的程序 乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“文革”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的 民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)條件下；隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民 事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修 訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升 當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度 但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢職權(quán)主義 的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人

4、們的意志為轉(zhuǎn)移的 當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理 運(yùn)行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新 程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法 的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè) 定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。 民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù) 性規(guī)范，如期日的計算、送達(dá)的方式等等。然而,在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之 計，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮

5、見，司法的公信力和權(quán)威性由 此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是 問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之 事,而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。 其緣故在于，此次民事訴訟法的修 改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科 技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化 的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與 統(tǒng)一司法之

6、間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等 等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定 出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改 若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一 定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而 言,1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動（如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作 為塑構(gòu)民事

7、訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn) 為,我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在 賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全 部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容 ，均可以在邏輯上回溯至 民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為,指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個 ：第一, 程序的本位主義理

8、念；第二，程序的主體自治理念；第三,程序的契約化理念；第四, 程序的協(xié)同主義理念。一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它 的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程 序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不 依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用 法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表 現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程 序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體

9、正 義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕 對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似 是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導(dǎo) 致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果,最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別, 程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的 ，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用 而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以 依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行 民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體 本位主義

10、的泛濫，并同時導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果,監(jiān)督主體多頭出現(xiàn), 司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和 保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必 然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這 個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口 ，強(qiáng)化 糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法 改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針 ，也是指 導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主 義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)

11、律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸 ，演繹出 具體的改革內(nèi)容和舉措。民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的 立法指導(dǎo)價值，該指導(dǎo)價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價值。 所謂訴 訟程序的獨(dú)立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內(nèi)在價值和固有價值 ，這種價值不 以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何 ，這些獨(dú) 立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說,當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事 人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見 證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)

12、要受到重視 ，當(dāng)事人的憲 法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響 ，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保 障,等等,這些價值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)?？梢姡绦虮疚恢髁x是訴訟文明 的體現(xiàn),是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。&nb sp; 其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、?理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越 于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中 ，要充分考慮程序自身的正 義性訴求。其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊 重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的 法定性。正

13、義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此,事先所設(shè)定的正義的程序方 能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的 獨(dú)立性。其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。 公正的程序在 嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果 ，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由 程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結(jié)果的正當(dāng)性或正 義性,就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。 否則，由公正程序所 產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可 動搖性,就必然要得到完全的實(shí)

14、現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判 監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑 ，是指通 過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃??？梢?，程序自治是一個 范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面 ，它映現(xiàn)的是程序 與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則 ，則是一個含意 更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體 的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主

15、人翁角色， 同時也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識?？傮w上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所 構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟 代理人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配 置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概 括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。 凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當(dāng)事人主

16、義相 沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。 當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn) 進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的 操作規(guī)程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù) 主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立 是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng) 事人作

17、為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精 神和立法傾向性。對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行 使訴訟權(quán)利服務(wù)的。其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位 ， 而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的 程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了 ，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng) 爭論,人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅 是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的； 與訴訟權(quán)利的

18、普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少 數(shù),尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的 必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推 定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的, 因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化

19、解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴 訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升 應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以 對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面 的利益,進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此,民事訴訟立法在技術(shù)上要大 量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的 訴訟程序和訴訟

20、方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義 ，這就是當(dāng) 事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此 使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化 的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角 ，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果， 當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可 能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的 “自己責(zé)任”原則，這個原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。 這一點(diǎn)其實(shí)也是我

21、們通常所謂 正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中 幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年民訴法） 中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是 任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟 法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的專政工具。然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理

22、論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行民事訴訟法中 率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出 現(xiàn),無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以?理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改 后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)椋浩湟唬@是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題,也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要

23、時代特征。 其中公法私法化命題對于 我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域,國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是,民事訴訟所針對的糾紛對 象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃 至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法 的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況,在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此,在公

24、法私法 化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間 ，并由此獲得了進(jìn)一步 現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說，從立法技術(shù)上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法 論,也是收獲理論成果的一條捷徑。其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲 學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序 正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解 決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當(dāng) 化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事 人來視具體訴訟情景而

25、加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和 鼓勵當(dāng)事人（往往通過其訴訟代理人）通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng) 眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱 謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、 其數(shù)量越多，則訴訟 契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該 部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。 這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的

26、充分的構(gòu) 筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁 的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障 下，變成了訴訟程序的雙重角色：當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程 序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán) 的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了 甚至變成了 “零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一 個自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。 當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要 的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了 當(dāng)事人的

27、訴訟動力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動力機(jī)制和認(rèn)同 感的同時增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升。 可見，訴訟契約化 既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和 中介。四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模 式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和 能動性,并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先 在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域管理中被運(yùn)用,后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域,到如今,程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念 ，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治 建構(gòu)的重要因

28、素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就 是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟 模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸 法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模 式,即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此 次修改具有極為重要的借鑒意義。我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義 的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)

29、之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了 ；正因如此，方有學(xué) 者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問：我 國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的 發(fā)展潮流,跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在 面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個類似的話語體 系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改 ？小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架 ，

30、在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ)；這種 修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中 國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于小改，意思是說，職權(quán)主義的訴訟體 制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度 ，加大民事訴訟法 的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個目標(biāo)，也是一個基本 的目標(biāo),乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要 摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的 可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義 ，需要解

31、釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引 發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴 訟模式是計劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn) 行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主 體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。 超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了 ；這次我國民事訴訟法 的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán) 主義徹底脫鉤。摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義；當(dāng)事 人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修

32、改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?，利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀,基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事 訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治 建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底 線,也是一根紅線。但這并不意味著我們會贊同另一種觀點(diǎn)：這就是,我國的民事訴訟法 應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业?職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn) ，

33、此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā) 展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至 今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向 的思維，實(shí)施所謂的變革：在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上 已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了 ，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的 我國來說,在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的 ，其后來雖然增加了若干職權(quán)

34、主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為 鵠的,用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展 目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改 革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制 的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。 綜合起來說，便是:我們的民 事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論,協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會 的民事訴訟活動乃是