《土地管理法》修改的理論爭(zhēng)鳴與現(xiàn)實(shí)選擇

1、土地管理法修改的理論爭(zhēng)鳴與現(xiàn)實(shí)選擇一、引言：土地管理法亟待修改我國于1986年制定的土地管理法是新中國成立后制定的第一部有關(guān)土地管理方面的法律，這部法律的出臺(tái)，確立了“統(tǒng)一分級(jí)限額審批制”的用地管理法制模式，標(biāo)志著長達(dá)三十多年無法可依的“誰使用、誰管理的分散用地管理”模式的結(jié)束，對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和土地資源的保護(hù)具有重要的歷史意義。雖然1988年對(duì)土地管理法進(jìn)行了修正，明確規(guī)定了“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓”、“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度”等，但這次修正主要是為順應(yīng)1988年憲法的修改，并沒有變動(dòng)之前的土地管理模式。然而，伴隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，土地有償使用制度的不斷推

2、進(jìn)，1986年土地管理法確立的“分級(jí)限額審批”為核心的土地管理權(quán)行使模式在保護(hù)耕地資源層面逐漸暴露出與社會(huì)發(fā)展不相適應(yīng)的困境。為此，1998年對(duì)土地管理法進(jìn)行了重大的修訂，確立了以土地用途管制制度為核心的土地管理權(quán)行使模式，成為當(dāng)下我國土地管理權(quán)行使的基本模式。雖然2004年土地管理法對(duì)關(guān)于征收征用的個(gè)別條款作了修正，但也同樣是基于2004年憲法的修正而作出的應(yīng)景性回應(yīng)。至此，1998年修訂的土地管理法奠定了當(dāng)下土地管理法律方面的框架和制度，尤其是確立了以土地用途管制為核心的土地管理制度，一直沿用至今。然而，伴隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，利益主體的日益多元化，帶有濃厚計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的現(xiàn)行土地管理法難以

3、適應(yīng)當(dāng)下需要。尤其是2007年物權(quán)法的頒布，首次從用益物權(quán)的層面強(qiáng)化了不同種類土地權(quán)利（承包地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)）的保護(hù)，使得以命令和服從為基本特征，忽視對(duì)多元市場(chǎng)主體利益訴求回應(yīng)和保護(hù)，呈現(xiàn)出明顯的“國家主義立法思維和重管理效率、輕權(quán)利保障的立法理念”的土地管理法暴露出系統(tǒng)性缺陷，無法滿足中國當(dāng)前土地管理科學(xué)化、民主化和法治化的需要。實(shí)踐中，各種類型土地違法現(xiàn)象和土地管理糾紛的不斷增加，更是對(duì)這部法律的修改提出了強(qiáng)烈的訴求。是故，2007年國土部門就已開始就土地管理法第四次修改進(jìn)行了專題調(diào)研。2011年國務(wù)院就已經(jīng)啟動(dòng)了土地管理法的修改程序。目前，這部法律正處于修訂之中。其

4、最終修訂案的出臺(tái)仍然撲朔迷離，可以說現(xiàn)行土地管理法的修改正處于十字路口，面臨著諸多的變數(shù)。有鑒于這一背景，為推動(dòng)這部法律最終修訂案的早日出臺(tái)，立足于法學(xué)理論層面，結(jié)合當(dāng)下的土地管理實(shí)踐，從宏觀方向和微觀路徑兩個(gè)層面研究這一部法律究竟怎么修改，尤其是中國的土地管理制度究竟如何改革或者說路在何方，不僅是修訂中無法回避的重大現(xiàn)實(shí)難題，更是對(duì)當(dāng)下社會(huì)實(shí)踐訴求的有力回應(yīng)。二、現(xiàn)論爭(zhēng)鳴：土地管理法修改中的分歧及其實(shí)質(zhì)我國土地管理法的修訂關(guān)乎蕓蕓眾生之利益，承載了世人頗多希冀，萬眾矚目。然而，由于爭(zhēng)議的問題較多，牽涉的利益主體較為廣泛，致使這部法律的修訂案至今難以出臺(tái)。為此，學(xué)者們立足于不同的學(xué)科視角建言獻(xiàn)

5、策，這些不同的主題構(gòu)成了當(dāng)下土地法學(xué)研究的熱點(diǎn)話題，歸納起來大致分為兩個(gè)層面：一是圍繞土地財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的理論探討，具體包括集體土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等具體的土地權(quán)利；二是圍繞土地管理權(quán)方面的理論探討，具體包括土地規(guī)劃權(quán)、土地用途管制權(quán)、土地征收權(quán)等具體的權(quán)力。顯然，這兩個(gè)層面的研究?jī)?nèi)容組成了土地法律規(guī)范體系的全部。從表面來看，對(duì)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的研究和對(duì)土地管理權(quán)方面的研究，屬于兩個(gè)不同層面的研究范疇，但從實(shí)質(zhì)來看，二者都基于同一理念：保障或者做實(shí)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)（保護(hù)私權(quán)），限制或者規(guī)范土地管理權(quán)（限制公權(quán)）。由于我國并沒有一部專門的土地法來調(diào)整各種類型的土地法律

6、關(guān)系，而是將私法范疇的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范交由民法通則、物權(quán)法等具體部門法來調(diào)整;將公法范疇的土地管理權(quán)交由土地管理法、土地管理法實(shí)施條例等具體部門法來調(diào)整。因此，從這個(gè)層面來講，現(xiàn)行土地管理法的修改應(yīng)主要集中于土地管理權(quán)層面而非土地財(cái)產(chǎn)權(quán)層面：一方面，雖然現(xiàn)行土地管理法亦不同程度地涉及到私權(quán)性質(zhì)的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)之規(guī)制，但鑒于物權(quán)法等已做規(guī)定，為避免二者的沖突，可按照物權(quán)法的立法精神和制度設(shè)計(jì)參照修改即可。另一方面，即使我們?cè)谖谋緦用鏋橥恋厮綑?quán)的保護(hù)構(gòu)筑起一道強(qiáng)大的保護(hù)網(wǎng)，但如果不對(duì)公權(quán)性質(zhì)的土地管理權(quán)進(jìn)行規(guī)范和限制，那么，各種文本層面的土地私權(quán)亦很難得到真正的保護(hù)。目前，學(xué)界圍繞各種類型的土地管理

7、權(quán)展開了不同程度的研究，但在觀點(diǎn)上呈現(xiàn)出明顯的分歧，歸結(jié)起來，可大致概括為兩個(gè)方面：一是在堅(jiān)持現(xiàn)行土地管理權(quán)基本格局的前提下，針對(duì)具體法律制度存在的問題進(jìn)行小修小改，這類主張的學(xué)者主要以賀雪峰先生為代表，在他看來，我國現(xiàn)行的土地制度安排總體上是合理的，但亦存在不同程度的缺陷，應(yīng)該在堅(jiān)持我國現(xiàn)行土地制度的框架下進(jìn)行相應(yīng)的修改。二是否定現(xiàn)行土地管理法的做法，力倡打破現(xiàn)行土地管理權(quán)的基本格局，對(duì)現(xiàn)行土地管理法律制度進(jìn)行顛覆式的改革。對(duì)于這一思路，以張千帆教授的觀點(diǎn)最具有代表性，在他看來，“在不損害國家利益的前提下，農(nóng)民完全通過自己的勞動(dòng)或者市場(chǎng)交換行為逐步建設(shè)城鎮(zhèn)，城市居民或開發(fā)商也有自由和農(nóng)民或者村組織自愿達(dá)成互惠交易，而用不著政府主導(dǎo)城市化進(jìn)程”?！澳壳暗耐恋毓芾碚咭愿乇Ｗo(hù)為名，一律禁止在農(nóng)地上進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)和開發(fā)，實(shí)際上已構(gòu)成沒有補(bǔ)償?shù)墓苤普魇?，剝奪了農(nóng)民和農(nóng)村自由發(fā)展的權(quán)利”。曲相霏先生亦指出，“憲法第10條成為農(nóng)民享有土地開發(fā)權(quán)的障礙，修改這一條款，保障農(nóng)民在集體土地上進(jìn)行城市建設(shè)的權(quán)利，是最好的選擇”?！氨Ｕ限r(nóng)民在集體土地上進(jìn)行城市建設(shè)的權(quán)利就是使農(nóng)民擁有了在原集體土地上進(jìn)行城鎮(zhèn)建設(shè)的權(quán)利，并且把土地配置權(quán)交給了市場(chǎng)而不