論旅游合同的有名化

1、論旅游合同的有名化    論旅游合同的有名化 閆海 摘要：旅游業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟的一個支柱產(chǎn)業(yè)和新經(jīng)濟增長點。保護旅游者合法權益，維護旅游市場的正常秩序，保障和促進旅游經(jīng)濟的健康發(fā)展，是旅游合同立法的重要意義。而諸如旅游合同當事人、權利義務、變更和解除、違約責任以及立法形式都是理論研究的亟待解決的問題。 關鍵詞：旅游合同；旅游法；有名合同 一、引論 我國旅游業(yè)雖然起步較晚、起點較低，但是發(fā)展速度舉世矚目，短短20多年，便突破了具有較強政治色彩的外事接待范疇，成為國民經(jīng)濟的新的增長點之一，在拉動內需、增加創(chuàng)匯、擴大就業(yè)、調整產(chǎn)業(yè)結構、扶貧救困等方面發(fā)揮著積

2、極的作用，中國已躋身世界旅游大國之列。然而，與旅游業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定增長相伴隨的是，旅游糾紛也迅速增加，其中由于旅行企業(yè)缺乏誠信意識，短期投機，買團賣團，惡性競爭，私拿回扣，欺客宰客而引起的占相當數(shù)量，旅客的合法權益缺乏足夠的保障，因此依法治旅，將旅游業(yè)的發(fā)展納入法制軌道是治理整頓旅游業(yè)秩序的重要基礎。近年來，我國相繼制定與修改旅行社管理條例、導游人員管理條例、中國公民出國旅游管理辦法等行政法規(guī)以及與之配套的部門規(guī)章，大部分省和有立法權市的人大也頒布綜合性或單項性的旅游管理條例，然而綜合分析上述法律規(guī)范幾乎都是關于旅游企業(yè)和個人資格和行為的管理性規(guī)定，充分體現(xiàn)行政權干預的思維模式。面對旅游的日益產(chǎn)業(yè)

3、化和市場化，現(xiàn)行旅游管理體制的弊端逐漸凸現(xiàn)，反映為但不限于以下：第一，行政管理的成本較高，1982年原外交部代管的“中國旅游游覽事業(yè)管理局”轉為國務院直屬的“中國國家旅游局”，其后國家旅游局成立旅游質量監(jiān)督監(jiān)理所（即質監(jiān)所），專門負責受理旅游投訴，并逐步建立起國家、省級、旅游城市三級質監(jiān)網(wǎng)絡，個別旅游業(yè)發(fā)達的縣級旅游局也有相應設置，此外部分省市還從公安、工商、旅游、物價、交通、文化等部門抽調人員，組成旅游綜合執(zhí)法總隊、執(zhí)法大隊或旅游監(jiān)察大隊，采取委托授權、集中辦公、統(tǒng)一行動的方式進行執(zhí)法，但是不斷膨脹機構和編制仍無法滿足現(xiàn)實需要，尤其是“黃金周”等高峰時期，相關機構和人員疲于奔命；第二，行政權

4、過度干預旅游企業(yè)經(jīng)營管理，影響市場公平，甚至滋生腐敗，旅游部門為加強行業(yè)和市場管理，曾自行設立了認證、許可項目，其中已有一些因為與入世承諾以及行政許可法相沖突而被清理；第三，減弱旅客的自我維權意識，形成旅客對有關部門的依賴性，而不考慮法律風險，單純追求低消費，助長了旅游市場上諸如無照經(jīng)營、低價傾銷、誘導消費等菲規(guī)范化的現(xiàn)象泛濫。實際上，旅客與旅游營業(yè)人之間的糾紛絕大多數(shù)可以映射為法律上的旅游合同糾紛，而采取民事法律調整為主、經(jīng)濟行政法規(guī)制為輔的法律機制可以有效解決爭端，公平保障雙方合法權益，也有利于行政體制向“大社會、小政府”的公共治理模式轉型。因此，進一步建立健全旅游的民事法律制度是旅游法治

5、建設的重要內容，而思路之一就是法律上明確規(guī)定旅游合同的基本內容，即旅游合同的有名化。 二、旅游合同有名化的必要性和可行性 立法者篩選某些合同在法律上確定其名稱和規(guī)則，即有名合同，這些合同往往具有典型性，例如買賣合同是有償合同的代表，贈與合同是無償合同的代表等，所以又稱為典型合同。法律關于有名合同的規(guī)定，大多為任意性條款，因此并非干涉當事人的契約自由，而是為實現(xiàn)合同法的效率價值追求，例如當事人可以直接對相關權利義務的規(guī)定予以加減，而不必浪費交易費用在同類事宜反復磋商上，即使基于當事人有限理性所產(chǎn)生的合同漏洞也可以由法律臻于完備，減少法律紛爭。但是，近年來各國合同立法中有名合同的范圍呈現(xiàn)擴大趨勢，

6、且部分有名合同還含有較多的強制性規(guī)范，例如保險法上的保險合同等，這些規(guī)定則反映合同立法的公平價值取向，因為此類合同中的一方當事人或缺乏足夠信息，或處于不平等地位，成為需要法律傾斜性保護的弱者。旅游合同也具有這種特征，“旅游為一種無法展示樣品，且無適試用方法及無法庫存之無形商品，其本身帶有很高之不確定性”，同時旅游包含食、宿、行、游、購、娛等多種內容，一般旅客對于陌生環(huán)境中這些事項難以透徹了解，在這種信息不對稱基礎上是不能進行實質意義上的平等協(xié)商，因此，應以強行法的方式矯正失衡的利益關系。 區(qū)分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規(guī)則的選擇，即有名合同直接適用相關合同規(guī)定，而無名合同則依據(jù)合同法

7、第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”旅游營業(yè)人通常提供以下兩種類型的服務：其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規(guī)劃、辦理出入境手續(xù)，代買機船票，預訂住宿飯店等；其二為旅客統(tǒng)一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關服務。前者應依服務性質不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規(guī)范；而后者，即狹義上的旅游合同，卻與各種有名合同都存在一定異同，例如旅游營業(yè)人以自己名義或旅客名義辦理相關手續(xù)以及與其他服務人員訂立合同等行為類似與委托、行紀等合同，但是營業(yè)人自行安排各類旅行活動，不受旅客指示

8、約束，更無報告義務，又與之相異；營業(yè)人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為又類似于居間合同，但是營業(yè)人往往以自己名義與其他服務主體訂約又與之相已；旅行營業(yè)人“招徠”業(yè)務并負責旅游全過程的行為類似于承攬合同，也因此早期德國法院將旅游合同認定為承攬，1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同”，（PP3654）但是營業(yè)人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖；旅游營業(yè)人提供旅游服務應屬于服務合同，東德民法典就將其歸于第3編第4章“服務”項下，但是服務說又與絕大部分服務并非營業(yè)人提供的客觀事實相悖。(PP385386)可見旅游合同應為一

9、種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務性質的混合合同，而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都難以有效調整旅游合同法律關系所有內容。 從某種意義上來說，合同法的歷史是無名合同不斷變成有名合同的過程，而立法者在復雜多樣的合同類型中如何分配立法資源，除上述論述的必要性外，還應考慮可行性，即某類型合同關系是否足夠成熟，以致適宜和能夠為法律規(guī)范調整。旅游合同曾經(jīng)一度出現(xiàn)載統(tǒng)一合同法征求意見稿（第四稿），并獨立一章“旅游合同”，但是最終未能進入合同法，就其原因，有觀點認為，旅游合同涉及面廣，變化快且多，有待進一步論證成熟。(PP71274)筆者認為雖然僅相距五年時間，但是旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，以及司法機關和

10、行政機關在處理旅游糾紛案件獲得的實踐經(jīng)驗已經(jīng)為旅游合同立法積累了良好的素材，此外，尚有許多國內外立法經(jīng)驗可資借鑒，例如1979年修訂的德國民法典、1978年生效的南斯拉夫債務關系法以及英國、日本等國家的旅游基本法中有相關規(guī)定；而1970年布魯塞爾外交會議通過國際旅行合同公約則是該領域最重要的國際立法之一；2000年臺灣地區(qū)修訂民法債編，在第二章各種之債中增訂第八節(jié)之一“旅游”，而且近年來，各級旅游管理部門與工商管理部門聯(lián)合推出各種旅游合同示范文本，就旅游營業(yè)人和旅客權利義務予以細致規(guī)定，對于規(guī)范旅游市場秩序具有重要作用，當然這種行政權介入的方式也存在相當弊端，一方面行法規(guī)規(guī)章往往對合同范本的執(zhí)

11、行施加強制性，不僅有悖于立法法關于民事立法的法律保留要求，也過度地限制旅游營業(yè)人提供豐富多樣化的旅游產(chǎn)品，另一方面營業(yè)人依據(jù)示范文本提供的格式合同發(fā)生法律爭議，如何解決也是司法裁決中的難點，因此有選擇地吸納范本的成功經(jīng)驗既有助于旅游合同立法，也有利于規(guī)范行政管理權。 三、旅游合同當事人 旅游合同的當事人應為旅游營業(yè)人和旅客。旅游營業(yè)人一般為旅行社，但是是否將旅行社作為旅游營業(yè)人的唯一主體形式，換言之，旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同，值得探討。有學者認為依據(jù)國務院2001年修訂的旅行社管理條例第12條之規(guī)定，“旅游行政管理部門應當向經(jīng)審核批準的申請人頒發(fā)旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證，申請

12、人持旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證向工商行政管理機關領取營業(yè)執(zhí)照。未取得旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證的，不得從事旅游業(yè)務，”旅游行業(yè)屬于特許經(jīng)營行業(yè)，只有經(jīng)批準登記專門從事旅游業(yè)務的企業(yè)法人才是旅游合同中旅游營業(yè)人。但是，筆者認為民事法律上主體資格的認定應與行政法律上強制性規(guī)定相區(qū)別，即違反行政法律法規(guī)經(jīng)營旅游業(yè)務的主體，應承擔相應的行政責任，并可能影響合同效力，但不應改變合同性質，因此旅游營業(yè)人應定義為提供旅游服務的法人或自然人。對于“旅游服務”的界定，筆者認為應包括以下特征：第一，營業(yè)人統(tǒng)一提供安排旅程及交通、膳宿、導游或其他有關服務，其中安排旅程是必要的，此外至少包括交通、膳宿以及導游等一項以上服務；第二

13、，旅客支付的旅行費用應具有整體性，不是針對個別服務項目的支付。 旅游服務還具有一項特殊性，旅游營業(yè)人不必事必躬親履行所有內容，往往借助第三人完成，例如與運輸公司簽訂旅客運送合同，與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同，與娛樂公司簽訂的娛樂服務合同等。而對此類第三人的法律性質，有不同認識：一種觀點認為營業(yè)人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同，旅客是合同的受益人；一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發(fā)生直接合同關系，該第三人應為旅游營業(yè)人的履行輔助人。支持前者的理由是，旅客基于利他合同的受益人的地位，可以行使對第三人的直接訴權，有利于保護其權益。然而，在旅游合同中，營業(yè)人沒有將其與第三人訂立合同的

14、內容告知旅客的義務，且相關營業(yè)信息為商業(yè)秘密應受法律保護，不知悉合同內容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此，筆者贊同后者，第三人為旅游營業(yè)人的履行輔助人，輔助人的履行瑕疵責任依據(jù)旅游合同應由營業(yè)人承擔，當然不排除，如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產(chǎn)或人身損害的，旅客可以基于侵權直接向第三人行使損害賠償請求權。 旅游合同主體的另一方是旅客，即接受旅游服務，支付旅游報酬的當事人，一般為自然人，但是機關團體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營業(yè)人訂立旅游合同，那么，實際接受服務的自然人應為旅游合同的受益人。同時，旅游合同屬于絕對定期合同，即旅客必須在特定時間內接受服務，而諸如健康、

15、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時受領，為一定程度上減輕旅客風險，法律應規(guī)定旅客開始前的享有合同權利義務的轉讓權，即旅客退出旅游合同關系，而第三方成為合同新的主體。與合同法上的債權債務轉移不同，此種情況屬于法定轉讓權的行使，因此營業(yè)人無合理理由不得拒絕，同時權利行使也不應讓營業(yè)人承受不利益。 四、旅游合同的效力 旅游合同成立以后，便在當事人之間產(chǎn)生一定的權利義務，即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢，旅游營業(yè)人往往在合同文本中片面強調自己的權利和免責事項，如上所述，這也正是旅游合同有名化的必要性之一，所以有名化的立法應側重于旅游營業(yè)人義務規(guī)范以及旅客權利規(guī)范以矯正失衡的權義結構。

16、（一）旅游營業(yè)人的權利義務。旅游營業(yè)人的基本權利是收取旅游費用，并且為旅游開始前收取，同時營業(yè)人應承擔以下主要義務： 1提供旅游服務的義務。營業(yè)人按照合同約定的標準提供旅游服務是旅游合同的本旨，也是其基本義務。如果營業(yè)人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形，營業(yè)人應當承擔違約責任。如上所述，營業(yè)人往往在實際履行中與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務，但是，在實務上，還普遍存在將旅游合同項下債權債務概括轉移于其他營業(yè)人的情況，而旅游服務屬于一項專門性的服務，旅客對特定營業(yè)人資信的信賴是合同基礎，因此我國臺灣地區(qū)旅行業(yè)管理規(guī)則第27條第1項規(guī)定，“旅游業(yè)經(jīng)營自行組團，非經(jīng)旅客書面同意，不得將

17、該履行業(yè)務轉讓給其他旅行業(yè)辦理，”第2項又規(guī)定，“旅行業(yè)受理前項履行業(yè)務之轉讓，應于旅客重新簽訂契約，”可資立法借鑒。如果未經(jīng)旅客的書面同意，營業(yè)人的擅自轉讓行為無效，第三人為其履行輔助人，營業(yè)人就第三人的履行瑕疵承擔違約責任；相反，如果獲得旅客書面同意，營業(yè)人概括轉移債權債務，退出原旅游合同關系，旅游合同當事人變成旅客和第三人。 2代辦旅游手續(xù)義務。旅游營業(yè)人應當為旅旅客代辦旅游所需的各項手續(xù)，包括申請護照、辦理外國使領館之簽證以及提供境外擔保等。因為旅游營業(yè)人違反此義務導致旅客不能進入旅游國國境或者發(fā)生旅客被驅逐出境、遣返等后果的，應由旅游營業(yè)人承擔違約責任。 3辦理旅客意外保險。旅游合同

18、的履行是一個長期的過程，在這個過程中，諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權等都有可能發(fā)生。為減少旅客人身、財產(chǎn)的損失，我國旅行社管理條例第21條規(guī)定，“旅行社組織旅游，應當為旅客辦理旅游意外保險”。 4協(xié)助義務。旅客在旅游途中可能由于歸責于己或不可歸責于雙方的事由發(fā)生人身傷害、財產(chǎn)損失的事故時，旅游營業(yè)人應予以必要的協(xié)助和處理，由此產(chǎn)生的費用，營業(yè)人也有先行墊付的責任，旅行結束后，依據(jù)相關歸責原則確定費用以及相關利息的實際承擔者。 （二）旅客的權利義務。旅游合同屬于消費合同，旅客享有消費者權益保護法賦予的安全權、知情權、公平交易權、獲得賠償權等九項基本權利，并且營業(yè)人的上述義務也對應為旅客

19、的權利。而交付旅游費用則是旅客主要義務，旅游費用包括代辦交通、膳宿、導游等必要費用以及營業(yè)人應收的合理報酬等，此外，依據(jù)誠信原則和旅游合同的特征，旅客還應承擔一定的附隨義務，例如旅游前提交必要證件，協(xié)助辦理相關手續(xù)；旅途中，遵守團隊紀律，準時集合歸隊，不得干擾其他旅客等。 五、旅游合同的變更和解除 旅游合同的長期復雜的特征決定諸多因素可能影響合同的履行，為有效保障雙方當事人，特別是旅客的合法權益，法律應就可能情景下的合同變更和解除予以規(guī)范。 旅游合同成立后，營業(yè)人應依約而為各種給付，原則上不能變更或解除合同關系，但是出現(xiàn)不得已事由則例外。所謂不得已是指不可抗力或其他不可歸責于旅游營業(yè)人的事由，

20、包括旅客沒有履行必要的協(xié)助義務，導致原來的合同履行困難或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者財產(chǎn)安全等情形，例如自然災害、交通管制、軍事行動等。不得已事由發(fā)生后，旅游營業(yè)人應首先考慮變更合同，但必須征得旅客的同意，而旅游業(yè)務通常具有團體性，旅游營業(yè)人就某一項變更難以得到全體旅客的一致同意，所以只需要獲得大部分的旅客同意就可以。同時，由于營業(yè)人變更旅游內容所減少的旅游費用，應退還子旅客；所增加的，也不得向旅客收取，應自行負擔。如果不得已事由發(fā)生導致合同履行不能或變更合同內容未獲得大多數(shù)旅客同意，則營業(yè)人可以解除合同。除法定解除事由外，營業(yè)人也可以約定，諸如，“旅游團須有一定數(shù)量以上人簽約方能成團。

21、如人數(shù)未達到，可以解除合同”。 為充分保障旅客的合法權益，法律應承認旅客享有更廣泛、更自由的合同變更權和解除權。如上所述，旅游開始前，旅客可以向第三人轉讓合同權利和義務，此外，旅客還可以無正當理由的解除合同，但是經(jīng)營人為履行合同先行為給付而支付費用，例如手續(xù)辦理、運輸工具和住宿餐飲等預付定金等應由旅客補償。旅游未完成前，由于營業(yè)人提供旅游服務有瑕疵，且拒絕補正的，旅客可以請求減少旅游費用，如果營業(yè)人的行為己經(jīng)影響到旅游合同目的的實現(xiàn)，旅客可以解除旅游合同，并且不影響營業(yè)人違約責任承擔；由于不得已事由的發(fā)生，營業(yè)人有權變更合同，旅客也可拒絕接受并解除合同；如果無正當理由，旅客雖可以任意解除合同，

22、但是對經(jīng)營者由此產(chǎn)生的損害應承擔賠償責任。 考慮到旅游合同異地履行的特征，旅途中，無論何種原因導致合同關系解除，旅游營業(yè)人都有義務將旅客送回原出發(fā)地，并支付相關費用，其后再依據(jù)過錯原則分配費用，如果雙方都無過錯，則由經(jīng)營者承擔。 六、旅游合同的違約責任 依據(jù)合同法對旅游合同違約應適用嚴格責任原則，即除法定以及約定的免責事由外，如果有違約事實的存在，那么旅游營業(yè)人或旅客就應承擔違約責任。但是，旅游合同的特殊性決定立法上對于違約責任尤其損害賠償責任承擔方面應有特殊規(guī)定。 （一）旅游合同與精神損害賠償 盡管在合同法以及相關的司法解釋沒有明確違約責任是否可以請求精神損害賠償，但是，傳統(tǒng)合同法理論認為違

23、約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失賠償，依據(jù)可預見規(guī)則，損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，而精神損害恰恰是合同當事人訂立合同時難以預見的，其大小也難以判定，更難以金錢衡量，此外，受害人在責任競合的情況下，可以通過侵權請求獲得救濟，所以合同責任沒必要對精神損害賠償作出規(guī)定。(P400)但是，旅游活動比較特殊，屬于一種精神產(chǎn)品的消費活動，對旅客而言，就是通過旅游的方式獲得精神享受，追求身心的偷快。營業(yè)人一方違約，例如擅自更改旅游日程或者提供有瑕疵旅游服務，往往對旅游者人身、財產(chǎn)并不造成實質性的損害，卻會導致旅客所期望得到的精神享受無法實現(xiàn)，甚至給旅客帶來

24、或輕或重的精神上的痛苦。1972年英國法院在Jarvis v. Swan Tours Ltd.一案中就指出，原告與被告旅行社締約，由被告安排至瑞士度假，而原告所享受的服務與被告承諾提供的相差甚遠，原告一年僅有兩周假期，向往此趟假期已久，因此違約的損害賠償不僅包括契約應有服務與原告所受服務、應享受美食與實際餐點、應至而未至地點的差價，還應將原告因未受服務所生失望、苦惱等計算數(shù)額。(PP218219)由此可見，考慮旅游合同的特殊性應在立法上適當承認旅游合同違約中的精神損害賠償問題。 （二）旅游合同與旅客時間浪費請求權 由于現(xiàn)代社會生活快節(jié)奏，人們需要以旅游方式來緩解壓力和享受生活，然而假期難得，尤其舉家休假，安排起來費盡思量，因此凸現(xiàn)珍貴，如果旅游營業(yè)人違約行為導致時間無益度過，就可能構成對旅客的傷害。有學者認為，這種損害屬于非財產(chǎn)上損害，因