勞動關系調(diào)解員考試資料

1、勞調(diào)員三級操作技能模擬試卷一、王某于 2008 年 10 月 9 日與某電腦公司簽訂勞動合同， 被聘為技術員， 月薪 2000 元，期限兩年。雙方當事人在勞動合同中約定了競業(yè)禁止；勞動合同 解除或終止后，王某三年內(nèi)不得在本地區(qū)從事與該公司相同性質(zhì)的工作， 如違約， 王某須一次性賠償電腦公司經(jīng)濟損失 10 萬元，合同解除或終止后公司不支付任 何費用。因電腦公司無故拖欠王某 2009 年 6 月、 7 月兩個月的工資， 2009 年 8月15 日王某向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求解除勞動合同，補發(fā)兩 個月工資， 給付經(jīng)濟補償金； 確認勞動合同中的競業(yè)限制條款無效。 請分析將如 何裁決？分析：

2、1、有關解除勞動合同，補發(fā)兩個月工資，給付經(jīng)濟補償金的請求：勞動合同法 第三十八條第二項規(guī)定： 用人單位有下列情形之一的， 勞動 者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的；第四十六條第一項規(guī)定： 有下列情形之一的， 用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償： （一） 勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； 本案中電腦公司無故拖 欠王某 2009 年 6 月、7 月兩個月的工資構(gòu)成第三十八條第二項規(guī)定的未及時足 額支付勞動報酬的情形， 而該種情形又符合第四十六條用人單位應當向勞動者支 付經(jīng)濟補償金的行為。 勞動者提供了勞動， 用人單位應當支付勞動報酬， 因此王 某關于解除勞動合同，補發(fā)兩

3、個月工資，給付經(jīng)濟補償金的請求應當?shù)玫街С帧?、有關確認勞動合同中的競業(yè)限制條款無效勞動合同法 第二十三條規(guī)定： 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定 保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者， 用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動 者約定競業(yè)限制條款， 并約定在解除或者終止勞動合同后， 在競業(yè)限制期限內(nèi)按 月給予勞動者經(jīng)濟補償。 勞動者違反競業(yè)限制約定的， 應當按照約定向用人單位 支付違約金。第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、 高級技術人員 和其他負有保密義務的人員。 競業(yè)限制的范圍、 地域、期限由用人單位與勞動者 約定，競業(yè)限制的約

4、定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后， 前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類 產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位， 或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營 同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年 。由此可見，競業(yè)限制條款如果有效，必須具備以下條件： 1、主體：競業(yè)限制條款必須是針對負有保密義務的勞動者。具體是指用人 單位的高級管理人員、 高級技術人員和其他負有保密義務的人員。 王某在該電腦 公司任職技術員， 由此題干沒有對技術員做特別的限定和說明， 姑且認為王某屬 于負有保密義務的人員之列。2、期間：不能超過二年。3、經(jīng)濟補償 :競業(yè)限制條款中必須包含有對勞動者進行

5、經(jīng)濟補償?shù)臈l款， 并 且經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額屬于法律關于下限的規(guī)定。 江蘇省勞動合同條例第十七條 第一項明確規(guī)定： 用人單位與負有保守商業(yè)秘密義務的勞動者， 可以在勞動合同 或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應當同時約定在解除或者終止勞動合同 后，給予勞動者經(jīng)濟補償。 其中，年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位 前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。 用人單位未按照約定給予 勞動者經(jīng)濟補償?shù)模?約定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。 在本案中， 王 某與電腦公司的勞動合同中約定合同解除或終止后電腦公司不向王某支付任何 費用，由此可知， 該項競業(yè)限制條款不具有法律效力。 王某確認勞動合

6、同中的競 業(yè)限制條款無效的請求應當予以支持。建議答題模式 ：答： 針對王某有關解除勞動合同，補發(fā)兩個月工資，給付經(jīng)濟補償金的請求： 勞動合同法 規(guī)定，用人單位不及時足額支付勞動報酬的， 勞動者可以此 理由以書面形式通知用人單位， 解除勞動合同， 用人單位應當根據(jù)勞動者在本單 位的實際工作年限支付經(jīng)濟補償金。 因此本案中王某關于解除勞動合同， 補發(fā)兩 個月工資，給付經(jīng)濟補償金的請求應予支付。針對確認勞動合同中的競業(yè)限制條款無效的請求： 依據(jù)勞動合同法及江蘇省勞動合同條例可知，有效的競業(yè)條款應當 具備以下條件：1 、主體應當是負有保密義務的人員； 2 競業(yè)限制條款中應當包含對勞動者 進行經(jīng)濟補償?shù)?/p>

7、條款，并且經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額不低于法律規(guī)定的最低標準；3 、競業(yè)限制的時間不得超過二年。 由此可知， 該案中王某與電腦公司的約定不具備后 兩個條件， 競業(yè)限制條款不發(fā)生法律效力。 因此，王某的針對確認勞動合同中的 競業(yè)限制條款無效的請求應當?shù)玫街С?。二?010 年 1 月 10 日，小王入職時，公司告知他有三個月的試用期，但是沒有與小王的書面合同，在試用期內(nèi)小王努力工作而且自認為表現(xiàn)是很好的2010 年 3 月 15 日，公司通知小王，由于他在試用期表現(xiàn)不佳，所以公司決定 辭退他，立即走人雙方兩清，在這種情況下小王應該怎么辦呢？分析 ：勞動合同法 第十九條第四款 規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)

8、。 勞動合同僅約定試用期的， 試用期不成立， 該期限為勞動合同期限。 在本案中小 王入職時公司僅告知其有三個月的試用期， 并沒有約定勞動合同的期限， 根據(jù)上 款法律條款可以知道， 小王和公司實際上以口頭的形式訂立了一個為期三個月的 勞動合同。勞動合同法第十條規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系， 未同時訂立書面勞動合同的， 應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立 書面勞動合同。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動 者訂立書面勞動合同的， 應當向勞動者每月支付二倍的工資。 因此本案中小王與 公司的勞動合同不是試用期的性質(zhì)， 是為期三個月的勞動合同。 公司以小王試用

9、 期表現(xiàn)不佳為由解除勞動合同是不符合法律規(guī)定的。因此小王可以主張的權益 有：要求未簽訂書面勞動合同的雙倍工資； 違法解除勞動合同的雙倍經(jīng)濟賠償金。 小王可以先和單位協(xié)商， 如果協(xié)商不成可以向當?shù)氐膭趧尤耸聽幾h仲裁會提出仲 裁請求。建議答題模式 ： 答：根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動者和用人單位簽訂勞動合同時不能只 約定試用期的，只約定試用期的， 視為用人單位和勞動者建立了一個以該所謂試 用期期限為時間的勞動合同。 勞動合同法還規(guī)定，建立勞動關系應當自用工 起一個月內(nèi)訂立書面的勞動合同，否則用人單位應當向勞動者支付雙倍的工資。因此，小王實際是和公司建立了一個為期三個月的口頭勞動合同， 所以公司不能

10、以小王試用期表現(xiàn)不佳為由與小王解除勞動關系，公司的做法屬違法解除行為 小王可以向單位主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資以及違法解除勞動合同的 標準為經(jīng)濟補償金雙倍的經(jīng)濟賠償金。三、朱某原為A公司的職工，2010年2月底，A公司因故全面停產(chǎn)，朱某 辭職離開該公司另找工作。2010年6月，A公司與高某（個體戶）簽訂了買賣 合同，將生產(chǎn)設備及舊廠房賣給了高某。高某打電話通知朱某、顧某等人到 A 公司拆卸有關廠房、設備等。接到高某通知后，朱某等人到 A 公司工作。由于 高某平時不在工作現(xiàn)場， 朱某等人按拆卸設備進度自行工作， 一周后， 原記工人 員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作， 顧某自行

11、記下了出勤情況。 后朱某在拆除設備時意外受傷。成某所作的出勤按日記載表事后交給了 A 公司 的門衛(wèi)，請門衛(wèi)見到高某時轉(zhuǎn)交給高某。經(jīng)仲裁，A公司與朱某間存在事實勞動關系。 A 公司對仲裁裁決不服，訴至法院。請分析朱某與 A 公司之間是否存在 事實勞動關系。分析： 2005 年 1 月江蘇省高院關于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認定行政 案件若干問題的意見（試行） 第十一條認為：勞動關系包括訂立書面勞動合同 的勞動關系以及雖未簽訂書面勞動合同但形成的事實勞動關系。 勞動者與用人單 位雖未簽訂書面勞動合同， 但同時具有下列情形的， 可以認定雙方形成事實勞動 關系：1、勞動者以用人單位的名義工作或者在用人單位

12、的管理之下工作；2、勞動者的工作是用人單位業(yè)務的組成部分； 3、用人單位向勞動者提供基本勞動 條件；4、用人單位向勞動者支付勞動報酬。在本案中，朱某是在高某的電話通知下在A公司進行生產(chǎn)設備和舊廠房的拆卸工作，并非是以A公司名義進 行工作，朱某交給門衛(wèi)的考勤記錄是由自己自行完成，不能認定是 A 公司對朱 某日常工作的記錄，所以不能視為 A 公司對朱某的日常管理。并且 A 公司也未 向朱某支付勞動報酬， 朱某的勞動報酬由高某負責。 結(jié)合本案實例， 可知朱某和 A 公司之間的關系并不能滿足該意見中的四個要件， 因此兩者之間并未形成事實 勞動關系建議答題模式 ：朱某和 A 公司之間并未形成事實勞動關系

13、。根據(jù)相關的法律法規(guī)， 要確認事實勞動關系， 須勞動者和用人單位之間滿足 以下四個條件： 1 、勞動者以用人單位的名義工作或者在用人單位的管理之下工 作； 2、勞動者的工作是用人單位業(yè)務的組成部分； 3、用人單位向勞動者提供 基本勞動條件； 4、用人單位向勞動者支付勞動報酬。在本案中，朱某是在高某 的的電話通知下在 A 公司進行生產(chǎn)設備和舊廠房的拆卸工作，并非是以 A 公司 名義進行工作的，朱某交給門衛(wèi)的考勤記錄是由自己自行完成，不能認定是 A 公司對朱某日常工作的記錄，所以不能視為 A 公司對朱某的日常管理。并且 A 公司也未向朱某支付勞動報酬， 朱某的勞動報酬由高某負責。 結(jié)合本案實例，

14、可 知朱某和 A 公司之間的關系并不能滿足該意見中的四個要件，因此兩者之間并 未形成事實勞動關系。四、張家林是南京汽車公司的一名員工， 與公司簽訂了無固定期限的勞動合 同。由于汽車公司經(jīng)營困難， 經(jīng)過經(jīng)公司董事會決議， 決定采取減人增效的辦法 擺脫困境。經(jīng)與企業(yè)工會協(xié)商，公司職代會通過了一項協(xié)商解除勞動合同的方案， 其中規(guī)定： 公司提出與員工協(xié)商解除勞動合同， 員工在方案公布后一周內(nèi)書面同意與公司協(xié)商解除勞動合同的，公司在法定經(jīng)濟補償金后之外再給予額外獎勵 金。方案公布兩周后，張家林才向公司遞交了協(xié)商解除勞動合同的意見書，并要求公司按規(guī)定支付法定經(jīng)濟補償金和額外獎勵金。公司表示張家林提交協(xié)商解

15、除 勞動合同意見時超過了公司規(guī)定的期限，公司可以同意與張家林協(xié)商解除勞動合 同，但不同意支付經(jīng)濟補償金和額外的獎勵金， 雙方于是發(fā)生爭議，請問張家林 與公司的勞動合同協(xié)商后，張家林是否可以要求公司支付經(jīng)濟補償金和額外獎勵 金？分析：勞動合同法第三十六條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞 動合同。第四十六條第二項規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支 付經(jīng)濟補償：（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除 勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的。 根據(jù)以上法條規(guī)定，用人單位提 出的、與勞動者協(xié)商一致后可以解除勞動合同， 用人單位必須向勞動者支付經(jīng)濟 補償金。在本案中，

16、汽車公司公布方案的行為屬于上述法條規(guī)定的由用人單位向 勞動者提出解除勞動合同的行為，而張家林向公司出具的解除勞動合同意見書， 同意與汽車公司解除勞動合同，雙方就解除勞動合同達成一致，屬于上述法條規(guī) 定的經(jīng)協(xié)商達成一致的情形。由此可見，汽車公司所應向張家林支付的經(jīng)濟補償 金是法律規(guī)定的義務，不因汽車公司所規(guī)定的期限結(jié)束而免除其支付義務。 額外 經(jīng)濟補償金是汽車公司向勞動者承諾的，當符合規(guī)定的情形時即向員工支付的一 種獎勵，它是一種要約行為。當符合汽車公司公布方案規(guī)定的條件時汽車公司就 應當按承諾履行支付這筆額外獎勵金的義務。 本案中張家林向公司提出解除勞動 合同意見書的時間已超過了汽車公司方案中

17、的最后時限，所以汽車公司可以不支 付獎勵金，但必須支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金建議答題模式 ：張家林可以獲得經(jīng)濟補償金，但不能獲得額外的獎勵金額。勞動合同法 規(guī)定，經(jīng)用人單位提出，并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同 的，應當向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。 因此張家林向汽車公司出具 解除勞動合同意見書是對用人單位提出解除勞動合同的同意性的回應， 表示雙方 已經(jīng)過協(xié)商達成了解除勞動合同的一致結(jié)果。 所以，根據(jù)勞動合同法 的規(guī)定， 張家林應當獲得由汽車公司支付的解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。 汽車公司在方案 中提到的獎勵金額， 不是一種法定的義務， 而是向勞動者承諾的、 符合規(guī)定的條 件就向勞動者支

18、付的一種約定義務， 該條件是勞動者在方案公布一周后即書面同 意解除勞動合同，而張家林提出的書面同意解除勞動合同的行為發(fā)生在方案公布 兩周后，不符合支付的條件， 因此汽車公司可以不向張家林支付該項額外經(jīng)濟補五、1987 年初南京一家企業(yè)引進外資，成立了一家合資企業(yè)，在合資企業(yè) 成立之時當時的小王年滿 17 周歲被招錄進廠， 2007 年簽訂的合同到 2011 年 5 月到期，老王等一批職工合同終止合資企業(yè)不再續(xù)簽， 請分析合同終止時老王的 經(jīng)濟補償金如何計算？分析：勞動合同法 第九十七條第三款規(guī)定： 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本 法施行后解除或者終止， 依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)?/p>

19、， 經(jīng)濟補 償年限自本法施行之日起計算； 本法施行前按照當時有關規(guī)定， 用人單位應當向 勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模?按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。 第九十八條規(guī)定：本法自 2008 年 1 月 1 日起施行。 江蘇省省人大法工委關于 < 江蘇省外商投資企業(yè)勞動管 理辦法 > 廢止后有關終止勞動合同支付經(jīng)濟補償金問題的答復 （人法工函 200243 號）中規(guī)定： 一、江蘇省外商投資企業(yè)勞動管理辦法 （以下簡稱 辦法）廢止后，外商投資企業(yè)職工勞動合同期滿與企業(yè)終止勞動關系的，如 果合同約定支付經(jīng)濟補償金的， 按照約定支付補償金。 如果合同對經(jīng)濟補償金沒 有約定，或者約定內(nèi)容違法， 或者雖有約定但約

20、定補償?shù)钠鹌鶗r間不明的， 以辦 法廢止時間 2002 年 5 月 12 日為界，對在此時間前企業(yè)錄用的職工，勞動合 同期滿后與企業(yè)終止勞動關系時， 如果職工提出續(xù)訂勞動合同而企業(yè)不同意續(xù)訂 的，企業(yè)應當按照辦法的規(guī)定，向職工計發(fā)其 2002 年 5 月 12 日之前在本 企業(yè)工作年限的經(jīng)濟補償金；如果企業(yè)提出續(xù)訂勞動合同而職工不同意續(xù)訂的， 企業(yè)可以不支付經(jīng)濟補償金，但是，對于 1999 年 8 月 27 日之前職工在本企業(yè) 的工作年限， 即使是勞動合同期滿后終止勞動關系時， 企業(yè)提出續(xù)訂勞動合同而 職工不同意續(xù)訂的，也應當計發(fā)經(jīng)濟補償金。對在 2002 年 5 月 12 日之后（含 當日）企

21、業(yè)錄用的職工， 勞動合同期滿終止勞動關系時， 企業(yè)可以不向職工支付 經(jīng)濟補償金， 但勞動合同另有約定的從其約定。 二、經(jīng)濟補償金的具體計算標準 為：（ 1）對于 1999 年 8 月 27 日之前職工在本企業(yè)的工作年限，每滿一年發(fā)給 一個月本企業(yè)平均工資的補償金， 工作年限在十年以上的， 從第十一年起， 每滿 一年發(fā)給一個半月本企業(yè)平均工資的補償金； （2）對于自1999 年8 月27日至 2002 年5月12 日這段時間職工在本企業(yè)的工作年限，每滿一年（不滿一年的， 按一年計算）發(fā)給本人相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金。 一個月工資的標準， 為 勞動合同終止前或 2002 年 5 月 12 日以

22、前本人十二個月的月平均工資（包括獎 金、津貼和補貼等）。對于 1999 年 8 月 27 日前職工在本企業(yè)的工作年限已經(jīng)達 到或超過十二年的，企業(yè)可以不再計發(fā) 1999 年 8 月 27 日至 2002 年 5 月 12 日這一時間段的經(jīng)濟補償金。 對此該項規(guī)定雖然沒有被廢止， 但是在司法實務中 都不用作辦案依據(jù)。 其理由是該文件只是江蘇省人大常委會法制工作委員會的工 作指導意見，不能視作法律淵源。所以，對于除國有企業(yè)的勞動者在勞動合同 法實施以前的工作年限的經(jīng)濟補償金問題都只依據(jù) 勞動合同法 九十七條第 三款規(guī)定執(zhí)行。即本案中老王的經(jīng)濟補償金應當從 2008 年 1 月 1 日起算至合同 期

23、滿日即 2011 年 5 月共 3 年 5 個月，應獲得 3 個半月的經(jīng)濟補償金。建議答題模式 ：老王的經(jīng)濟補償金起算應為 2008 年 1 月 1 日至 2011 年 5 月，共 3 年 5 個月，應獲得 3 個月半平均工資的經(jīng)濟補償金。 勞動合同法規(guī)定，在勞動 合同法 施行之日存續(xù)的勞動合同在勞動合同法施行后解除或者終止的，依 照勞動合同法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自勞動 合同法 施行之日起計算； 本法施行前按照當時有關規(guī)定， 用人單位應當向勞動 者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關規(guī)定執(zhí)行。而勞動合同法是自 2008 年 1 月 1 日起施行的，因此老王的經(jīng)濟補償金應當從勞

24、動合同法實施之日 2008 年1月 1日起算至勞動合同期滿之日即 2011 年5 月。六、李某于 2010 年 2月進入 B 公司工作，雙方約定李某工資為每月 1500 元。2010年4月1日，B公司要求李某簽訂書面勞動合同，但是李某拒簽。B公司遂通知李某，與其終止勞動關系，支付了經(jīng)濟補償金 1500 元。李某要求 B公司支付雙倍工資 3000 元。請分析李某的訴求能獲得支持嗎？分析：勞動合同法第十條 規(guī)定： 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建 立勞動關系未同時訂立書面勞動合同的， 應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞 動合同。第八十二條 規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動 者訂立書面勞動合同的， 應當向勞動者每月支付二倍的工資 。由上述兩法條可知， 用人單位和勞動者訂立書面勞動合同的緩沖期間為一個月， 即在一個月內(nèi)用人單 位沒有與勞動者簽訂書面勞動的， 不需承擔法律責任。 而超過一個月沒有簽訂書 面勞動合同的則需支付雙倍工資。勞動合同法實施條例 第六條 規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月未 滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的， 應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定 向勞動者每月支付兩倍的工資， 并與勞動者補訂書面勞動合同。 勞動者不與用人 單位簽訂書面勞動合同的， 用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，