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1、公司控制權(quán)理論概述部分一、公司控制權(quán)詞源在現(xiàn)代漢語詞典里,控制,已經(jīng)成為一個固定用法的組合詞,是控與制 兩者所組成的關(guān)聯(lián)??卣莆?;操縱?!敝?,“管束;約束?!睆默F(xiàn)代漢 語的用法來看“控”與“制”具有不可分離性。其表達了一個主體對他的相 對對象進行某種支配的觀念。控制,“掌握、支配,使不越出一定范圍?!薄皬目刂频膬?nèi)容上看,公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或 什么事務(wù)”是指對一個公司的經(jīng)營者或方針政策具有決定性的影響力,這種 影響力可以決定一個董事會的選任,決定公司的財務(wù)和經(jīng)營者管理活動,甚 至使該公司成為某種特定目的的工具。二、公司控制權(quán)概念解析如果將公司控制理解為一種與公司有關(guān)的相關(guān)“
2、控制”,即一種更寬泛 的“控制”理解,那么上述的“公司控制”定義也可以說是一種公司內(nèi)部控 制的定義。相對于這種內(nèi)部控制而言就會產(chǎn)生外部控制的理解,即公司作為 一個即存物與外部發(fā)生聯(lián)系時產(chǎn)生之控制內(nèi)容,“控制還可以從公司之間的 關(guān)系來考察?!睋Q言之,公司控制還應(yīng)包括,公司之間的控股關(guān)系產(chǎn)生的控 制,以及“除了控股一種因素或方式之外,并不排除其他因素和方式也可以 形成”之控制公司之間的控制所形成母子公司關(guān)系或控制從屬公司形成 企業(yè)集團或關(guān)系企業(yè)關(guān)系。從嚴格意義上講,控制權(quán)并不是像“所有權(quán)”或“股東權(quán)”一樣有著明確權(quán)利內(nèi)涵的概念,控制權(quán)更多的是一種事實狀態(tài),一種對公司資源的實際 控制,其實質(zhì)的股東權(quán)
3、與法人財產(chǎn)權(quán)相互博弈的一個過程。本文認為。公司控制權(quán),是指股東、管理層或其他利益相關(guān)者在事實狀 態(tài)下,擁有對公司經(jīng)營決策、日常管理以及財務(wù)政策制定等的可能性與現(xiàn)實 性結(jié)合,是一種權(quán)力與權(quán)利觀念的結(jié)合,即制度化了的影響公司財務(wù)決策和 經(jīng)營決策的能力與暗含于私權(quán)觀念下的“意思自治”的“權(quán)利”觀念的結(jié)合'三、公司控制權(quán)與所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)三者之間的概念辨析本文中將公司控制權(quán)與所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)三者的關(guān)系界定為:公司控 制權(quán)是指對公司的所有可供支配和利用資源的控制和管理的權(quán)利,它與剩余 索取權(quán)一起構(gòu)成所有權(quán),公司控制權(quán)源于公司所有權(quán),公司所有權(quán)是公司控 制權(quán)的基礎(chǔ)。公司控制權(quán)派生出投票權(quán)、決策
4、權(quán)等經(jīng)營管理權(quán),但以上派生 權(quán)利并非控制權(quán)的全部。下面就以上觀點進行如下論述:首先企業(yè)所有權(quán)的核心是剩余索取權(quán), 全部的所有權(quán)擁有合同權(quán)利之外的剩余控制權(quán),而控制權(quán)從屬于所有權(quán),控 制權(quán)由所有權(quán)派生。即是說,經(jīng)營管理權(quán)出自于控制權(quán)且受制于控制權(quán),但 同時經(jīng)營管理權(quán)又是控制權(quán)賴以實現(xiàn)的重要途徑,因為所有權(quán)與控制權(quán)存在 分離的傾向,控股股東只有通過股東會選舉出代表自己的董事會,才能真正 實施對公司的控制。因此,公司控制權(quán)雖然與所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)在內(nèi)容上存在交叉,但是 控制權(quán)已經(jīng)超越了所有權(quán)的邊界,經(jīng)營管理權(quán)也只是公司控制權(quán)派生出來的 一種實現(xiàn)公司控制權(quán)的權(quán)利。法學(xué)中的權(quán)利不僅包括法律明確規(guī)定的具體
5、法律制度,還包括實體法未 明確規(guī)定的權(quán)利。在此我們可以論證控制權(quán)實際上是一種法律權(quán)利,主要體 現(xiàn)在以下幾方面:首先,公司控制權(quán)是公司實踐中實際存在的一種為實現(xiàn)公 司制度的正常運行發(fā)揮基礎(chǔ)功能的權(quán)利狀態(tài)。公司權(quán)利體系形成、發(fā)展和完 善內(nèi)在邏輯,并為社會資源的優(yōu)化組合的確立奠定制度基礎(chǔ);其次,公司控 制權(quán)是指控制者支配公司全部資源的權(quán)利,并享有其利益的排他性權(quán)利的總 和。即控制者依據(jù)自己的意志實現(xiàn)對公司全部財產(chǎn)的利用和處置,且通過權(quán) 利的工具性運用獲得排他性的控制權(quán)利益;可見,公司控制權(quán)是一組權(quán)利并 非單一的權(quán)利。由此,我們可以發(fā)現(xiàn),盡管控制權(quán)沒有所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)一樣明確的 內(nèi)涵,但卻無法否認控
6、制權(quán)的法律屬性。四、公司控制權(quán)的背景介紹公司控制或者控制權(quán)問題涵蓋了非常豐富的制度內(nèi)容,代表著公司決策 的形成過程和外化效力,是近 100 年來研究公司行為或者公司組織領(lǐng)域的核 心問題。在實踐領(lǐng)域,隨著公司規(guī)模的不斷擴大,公司組織體力量的逐漸成長公 司對世界的影響不亞于一個強大的國家和政權(quán)。在公司領(lǐng)域,法學(xué)和經(jīng)濟學(xué) 共同關(guān)注的就是公司治理問題,因為公司如何治理決定著一個公司的成長方 式及最終形態(tài)。隨著公司的力量不斷延伸世界各個領(lǐng)域基本達成一個共識: 公司控制權(quán)是公司治理的關(guān)鍵問題。而公司治理的實質(zhì)就是公司控制權(quán)的安 排和設(shè)計立足中國本身,公司尤其是上市公司,控制股東的恣意妄為、肆無忌憚 地侵害
7、少數(shù)股東利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生,使得圍繞公司控制權(quán)設(shè)計的討論具有 迫切性及重要意義。雖然公司控制權(quán)這個概念已被公司法學(xué)界廣泛使用,但其內(nèi)涵卻仍處于 變動不定中,其具體含義也似乎并不十分清楚,并且不符合法律上權(quán)利的要 件規(guī)定,如權(quán)利有明確的主體、內(nèi)容和客體,并產(chǎn)生于法律的明確規(guī)定或合 法的契約約定。它在某種程度上仍然是一個較新的概念,并且是一個比較難 理解的概念。其行使主體,即控制人可能是股東,也可能不是股東,通常包 括股東控制、經(jīng)理人控制和生產(chǎn)者控制三種??刂乒蓶|轉(zhuǎn)讓其股權(quán)一方面是 因為控制權(quán)本身的權(quán)利屬性、財產(chǎn)屬性和可交易性,另一方面則在控制權(quán)轉(zhuǎn) 讓中往往能獲得高額的控制權(quán)溢價。因此研究控制權(quán)的
8、真實原因在于控制概 念的公司法化一定程度上填補了控制人責(zé)任追究的公司法空白。目前為止,還沒有一個國家的法律明確過控制權(quán)的定義。我們比較熟悉的國外與”控制權(quán)“這個概念有關(guān)的命題,最初是由美國學(xué)者伯利(Adolf ,JR.) 和米恩斯( Gardiner )在其現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)一書中,提出的“所有 權(quán)與控制權(quán)相分離”( separation of ownership and control) 命題。同樣,目前我國公司法也沒有關(guān)于公司控制權(quán)的概念闡述,但第四 條、第十二條、第二十一條和第二百一十七條等已經(jīng)揭示了公司控制權(quán)的內(nèi) 容和規(guī)則。同時,很多關(guān)于公司法的規(guī)范性文件已經(jīng)多次使用公司控制權(quán)這一概念
9、: 2001年 3月28日施行的上市公司新股發(fā)行管理辦法 第九條使用了公司控制權(quán)的概念;中國證監(jiān)會2004年1月7日專門發(fā)布的關(guān)于規(guī)范上市公司實 際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問題的通知和深圳證券交易所2007年5月17日發(fā)布實施的中小企業(yè)板上市公司控股股東、實際控制人行為指引規(guī)定了善 意使用控制權(quán)的法定義務(wù)。中國證監(jiān)會 2006年上市公司收購管理辦法第 84條明確指出了擁有上市公司控制權(quán)的五種情形。五、公司控制權(quán)的存在形態(tài)及概念分類關(guān)于公司控制權(quán)的分類,本文比較贊同的是詹森Jensen(1993)的公司控制權(quán)系統(tǒng)劃分思想,即可以把公司控制系統(tǒng)劃分為兩個大的方面:公司內(nèi)部 控制系統(tǒng)和公司外部控制系統(tǒng)。內(nèi)
10、部控制系統(tǒng)包括公司內(nèi)部管理者之間的競 爭,董事會的控制功能,大股東的監(jiān)督以及激勵的契約設(shè)計在這當中董事會 的構(gòu)成了內(nèi)部控制系統(tǒng)的核心。公司外部控制系統(tǒng)則包含了產(chǎn)品市場和要素 市場、以資本市場為特征的公司控制權(quán)市場以及政府和法律管制體系。與此相似,本文對公司控制權(quán)的分類情況亦建立在詹森Jensen的思想上結(jié)合我國目前的實際情況對公司控制權(quán)作如下分類:公司對內(nèi)控制權(quán)包含:人事管理(普通員工及董監(jiān)高)、股權(quán)設(shè)計、日 常經(jīng)營管理、財務(wù)制度完善管理與風(fēng)險控制以及公司資產(chǎn)(含動產(chǎn)、不動產(chǎn) 及對外債權(quán)債務(wù))制度完善;公司對外的合同風(fēng)險控制及投資、融資方案設(shè) 計和公司結(jié)構(gòu)變更設(shè)計。外部控制系統(tǒng)由于公司控制權(quán)問題涵蓋了非常豐富的制度內(nèi)容,代表著公司決策的形 成過程和外化效力,是近 100 年來研究公司行為或者公司組織領(lǐng)域的核心問 題。在探討該問題之前弄清公司控制權(quán)的研究意義是十分必要的,概括來說 表現(xiàn)為以下;公司控制權(quán)的正當行使,對公司企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展發(fā)揮了關(guān)鍵 的推動作用, 有利于建立股東之間的信
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