典型案例：以廉價合格白酒冒充高檔名酒的定性

1、典型案例：以廉價合格白酒冒充高檔名酒的定性編者按：今天是一年一度的消費者權(quán)益保護日，特應(yīng)景刊發(fā)一組文章討論以廉價合格白酒假冒高檔名酒的定性問 題。司法實踐中對此種“偽而不劣”的情況如何定性爭議頗大， 今天刊發(fā)的文章觀點也完全不同。上述不同意見供大家研習(xí)刑法和辦案時參考。簡要案情：被告人許某等人長期以來從正規(guī)渠道以每瓶20元左右的價格批發(fā)購進 52 度二星金六福白酒，后采用偽造 商標(biāo)、包裝的方式將二星金六福灌裝后，冒充五糧液對外銷 售，銷售金額達 5000 萬元。 對于上述犯罪行為如何定罪， 審判過程中發(fā)生了巨大分歧。一種觀點認(rèn)為，上述行為應(yīng)定 性為生產(chǎn)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，一種觀點認(rèn)為應(yīng)定

2、生 產(chǎn)銷售假冒偽劣商品罪。認(rèn)為應(yīng)定性為生產(chǎn)銷售假冒注冊商 標(biāo)的商品罪的理由如下：第一、結(jié)合生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯 罪的立法體系和立法原意來看，刑法中涉及到偽劣食品的罪 名只有兩個，即生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不 符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是確實是兜 底條 款，但是是針對犯罪對象的領(lǐng)域而言的，即在刑法分 則該節(jié)中未單獨規(guī)定罪名的領(lǐng)域的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為 才被適用。 刑法第 149 條第一款所指的產(chǎn)品， 必須是 141 148 條所列產(chǎn)品， 所以本案不能適用刑法 149 條第一款。、銷售偽劣產(chǎn)品罪的對象是偽劣產(chǎn)品，而本案是把合格六 福酒裝進假冒五糧液注冊商標(biāo)的酒瓶中予以

3、銷售，經(jīng)鑒定合 格的金六福酒， 顯然不屬于刑法 140 條銷售偽劣產(chǎn)品罪中的 偽劣產(chǎn)品。司法解釋中對“以次充好”的定義，是指以低等級、 低檔次產(chǎn)品冒充髙等級、 高檔次產(chǎn)品。 上述“低等級、低檔次 產(chǎn)品”必須是劣質(zhì)、不合格產(chǎn)品，如以殘次豬皮冒充牛皮等， 如果僅是以低價格合格產(chǎn)品冒充高價格合格產(chǎn)品，則不屬于以次充好”。進一步而言，金六福白酒與五糧液白酒分別由 兩家不同的公司 生產(chǎn)，并非基于統(tǒng)的釀造工藝和質(zhì)量評 價體系，在產(chǎn)品質(zhì)量合格的基礎(chǔ)上，將價格 20 元的金六福白酒與價格 1000 元的五糧液白 酒，進行等級和檔次的比較，兩種酒孰優(yōu)孰劣，會因消費者口味、消費習(xí)慣乃至地域文化等的不同，而得出不同

4、的評價結(jié)果。重要的 是，這種比 較也不是刑法中偽劣產(chǎn)品與合格產(chǎn)品之間的比較。第三、本 案中的行為亊實，不涉及法條競和也不存在依據(jù)司法解釋選 擇一重罪論處的情況。在行為人實施了制造了偽劣產(chǎn)品的行 為，又在偽劣產(chǎn)品上實施了使用假冒商標(biāo)的行為，或者說行 為人銷售的 產(chǎn)品又“偽”又“劣”時（偽指假冒商標(biāo)，劣是產(chǎn)品 質(zhì)量不合格 ）， 此時依照上述司法解釋，按照較重的規(guī)定定 罪處罰沒有問題。然而，本案中，行為人只實施了銷售假冒五糧液商標(biāo)的白酒這個行為，且在本案中制造假五糧液所使用的原料酒均為金六福白酒， 絕非不合格產(chǎn)品，屬于“偽而不劣”的情況，不存在一個行為為同時觸 犯兩個罪名的法條競 合情況。第四、司法

5、實踐中對銷售假冒白酒的行為多定性為 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。筆者同意第二種意見，理由如：（一）刑法第 140 條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀為“生 產(chǎn)者、 銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好 或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。 同時， 最高人民法院、 最 高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑亊案件具體 應(yīng)用法律若干問題的解釋第 140 條規(guī)定，“以次充好”，是 指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充髙等級、高檔次產(chǎn)品，或以殘 次、廢舊零配件組、 拼后冒充正品或新產(chǎn)品。 根據(jù)上述規(guī)定， 本案中以價值二十元一瓶的二星金六福白酒冒充價值八百 元以上的五糧液、茅臺酒，不論就一般概念還是法律概念乃 至以

6、國家標(biāo)準(zhǔn)而言， 均屬以低等級、 低檔次產(chǎn)品冒充髙等級、 高檔次產(chǎn)品，屬于典型的以次充好行為，故根據(jù)司法解釋， 該行為符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)罪客觀要件。認(rèn)為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)犯罪的觀點認(rèn)為，以合格的低檔次產(chǎn) 品冒充高檔次產(chǎn)品，即俗稱生產(chǎn)銷售“偽而不劣”的產(chǎn)品，和 生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的產(chǎn)品有本質(zhì)區(qū)別，根據(jù)立法原意，生 產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中的產(chǎn)品是指不符合質(zhì)量要求，降低、失 去應(yīng)有的使用性能的產(chǎn)品。筆者認(rèn)為，此種對刑法的解釋違 背的刑法解釋的一般原理。根據(jù)刑法解釋的基本理論，對刑 法的解釋應(yīng)當(dāng)以文理解釋（文義解釋）為基礎(chǔ)，在對刑法條 文存在歧義的情況下，可以參照刑法立法目的進行目的解釋。刑法第 1

7、40 條中的“以次充好”不論是就條文進行的字面解釋 還是最高司法機關(guān)進行的司法解釋，均不會出現(xiàn)歧義，即出 現(xiàn)把低檔次產(chǎn)品冒充高檔次產(chǎn)品不能解釋為“以次充好”的情 況，不論是一般社會公眾還是專業(yè)人員。此種情況下以所謂 的立法原意來否定不可能出現(xiàn)歧義的刑法條文，是對刑法的 不當(dāng)解釋。事實上，根據(jù)張明楷教授的觀點，立法者在立法 時的立法原意， 本來就是一個無法探究是假象。 （三 ）本案中，認(rèn)為構(gòu)成生產(chǎn)銷售假冒商標(biāo)的商品罪意見認(rèn)為，金六福白酒 與五糧液白酒分別由兩家不同的公司生產(chǎn)，并非基于統(tǒng)的 釀造工藝和質(zhì)量評價體系，在產(chǎn)品質(zhì)量合格的基礎(chǔ)上，將價 格 20 元的金六福白酒與價格 800 元以上的五糧液

8、白酒，進 行等級和檔次的比較，兩種酒孰優(yōu)孰劣，會因消費者口味、 消費習(xí)慣乃至地域文化等的不同，而得出不同的評價結(jié)果， 因此不能據(jù)此認(rèn)為是以次充好。筆者認(rèn)為，金六福和五糧液 均系五糧液集團生產(chǎn)，兩者之間巨大的價格差距本身即說明 其在釀造工藝、生產(chǎn)成本、質(zhì)量管理體系上的差異，不論在 口感、理化指標(biāo)等方面，幾十元一瓶的金六福和近千元一瓶 的五糧液均有巨大差距。對此，兩種酒的國家標(biāo)準(zhǔn)分別為 級和優(yōu)級即說明了上述事實。因此，專家意見認(rèn)為兩者質(zhì)量 孰優(yōu)孰劣無法評價的觀點，顯然不能成立。需要指出的是， 以次充好比較的是仿冒者和被仿冒者之間的優(yōu)劣，那種認(rèn)為 只要符合白酒這一大類的標(biāo)準(zhǔn)，那么在不同品牌之間在產(chǎn)品

9、 質(zhì)量上就不存在優(yōu)劣的觀點，不僅與事實不符，也有悖于普 遍的社會觀念。 （四）第一種意見認(rèn)為，在刑法中涉及到偽 劣食品的罪名只有兩個， 即 143 條和 144 條生產(chǎn)、 銷售有毒 有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。筆者認(rèn) 為，此種觀點值得商榷。刑法第 140 條的偽劣產(chǎn)品罪與 141至 148 條之間雖系普通法條和特別法條關(guān)系， 但兩者并非普 通的法條競合關(guān)系，而是補充關(guān)系（見張明楷刑法學(xué)（第 五版）。雖然不符合 143 條、 144 條以及 149 條第一款的 規(guī)定，但只要符合符合 140 條規(guī)定， 仍應(yīng)依 140 條處罰。 第種意見關(guān)于刑法第 149 條理解雖然正確， 即 1

10、49 條第一款 規(guī)定的產(chǎn)品必須為 143 、144 條規(guī)定的食品，但據(jù)此并不能 得出刑法規(guī)定的涉食品的犯罪只能是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食 品和有毒有害食品兩類。 生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與生產(chǎn)、 銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪之所以特別規(guī)定了較重的法 定刑，主要是因為，此兩罪不僅危害經(jīng)濟秩序還對另外的法 益生命健康權(quán)利存在嚴(yán)重威脅。 刑法 140 條并不排除以次充 好但對人體健康沒有影響的食品構(gòu)成本罪。 （五）就侵犯注 冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成而言，此罪侵犯的法益是商標(biāo)權(quán)利人因 持有該注冊商標(biāo)而享有的知識產(chǎn)權(quán)，即被告人所獲得的非法 利益僅僅來源于仿冒別人商標(biāo)所帶來的品牌價值。而本案中 各被告人所獲得的巨額利益不僅有五糧液品牌的價值利益，也有基于廣品質(zhì)量的差異而帶來的利益。故侵犯注冊冏標(biāo)罪 難以涵蓋本案犯罪行為。筆者認(rèn)為，單純的侵犯注冊商標(biāo)罪 所涉侵權(quán)商品和被侵權(quán)商品