王澤鑒民法總則讀后感

1、王澤鑒民法總則讀后感讀王老先生民法總則 ，字里行間，通透平實(shí)而不晦澀；其結(jié)合學(xué)說與判例的形式，使人聯(lián)系實(shí)踐，易于知解，蓋民法總則，乃民法物權(quán)法、債法、婚姻法、繼承法共有之抽象，提取最小公因式，便于立法之系統(tǒng)、精細(xì)。臺(tái)灣民法立法例采德國(guó)、瑞士、法國(guó)之形式內(nèi)容，更多吸收了德國(guó)民法典的抽象概括之優(yōu)點(diǎn)，立法例上采總則 -分則形式，此種形式不緊使民法系統(tǒng)全面疏而不漏又能最大程度上減少法律碰撞產(chǎn)生的漏洞，同時(shí)在適用上給予較明確的規(guī)范價(jià)值位階的指引。民法總則是分則“形而下”之“上層” ，學(xué)習(xí)民法總則便于體系的掌握民法全面概貌。為更加細(xì)微掌握民法各支流打下基礎(chǔ)，由樹根及于枝末而水到渠成，筆者品讀半月，獲益匪淺

2、，于此整理，從頭至尾，以點(diǎn)帶面，是為鞏固所得而留日后溫故知新。全書十二章， 蓋第一、二章乃偏法理學(xué)與法學(xué)方法論。 是關(guān)于民法淵源與民法解釋及漏洞補(bǔ)充的內(nèi)容， 此內(nèi)容于其民法思維 對(duì)應(yīng)內(nèi)容相當(dāng)， 又因此部分法理學(xué)與法學(xué)方法論類似之描述早在魏德士法理學(xué)及楊仁壽法學(xué)方法論中得知，且固認(rèn)為更加詳實(shí)。 然緒論以耶林為權(quán)利而斗爭(zhēng) 為引入，別開生面。耶林認(rèn)為為權(quán)利而斗爭(zhēng)不但是權(quán)利， 更是對(duì)于自己應(yīng)盡的義務(wù)， 對(duì)社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)，其此番論述，激情而鞭辟入里，其說到的關(guān)鍵詞“權(quán)利感情” ，國(guó)家應(yīng)該培育民眾之權(quán)利感情， 對(duì)于國(guó)民施行教育的是私法， 絕不是公法。 其得出的結(jié)論是“對(duì)國(guó)外要發(fā)揚(yáng)國(guó)家的聲望， 對(duì)國(guó)內(nèi)要建立

3、強(qiáng)國(guó)的基礎(chǔ)， 莫貴于保護(hù)國(guó)民的權(quán)利感情；且應(yīng)施以教育，使國(guó)民的權(quán)利感情能夠生長(zhǎng)滋蔓” ，其認(rèn)專制政府蔑視私權(quán)，人民盲從，在外國(guó)侵略時(shí)必將萎靡不振。 然引用文人魯迅的一句話 “不在沉默中爆發(fā)就在沉默中滅亡。 ”更反思中國(guó)和世界歷史，多少國(guó)家雖處專制，但毅然可以保留自己的文明， 如晚晴以后的中國(guó)。 之所以如此， 我認(rèn)為人民的某些權(quán)利感情是與生俱來的，是帶有自然法屬性的，社會(huì)、政治屬性之權(quán)利固可壓抑，但自然屬性之權(quán)利， 斷不可剝奪。 人類作為一種獨(dú)特的動(dòng)物種群存乎世界， 必有其亙古不變之存在， 此種存在之維持以某種私權(quán)為底線， 如生存的權(quán)利。 固專制政府雖可壓抑剝奪個(gè)人某些私權(quán)， 但如有某些穩(wěn)定的社

4、會(huì)機(jī)制存在去維系個(gè)體起碼的自然權(quán)利，如果侵略者侵犯了這些不可剝奪的權(quán)利，必將遭受強(qiáng)烈的回?fù)簟Ｋ詡€(gè)人認(rèn)為耶林不可對(duì)私權(quán)不進(jìn)行分類而統(tǒng)一論斷， 反面來說，若一社會(huì)群體各種私權(quán)無(wú)限膨脹， 亦有可能導(dǎo)致 “不侵自亂”。個(gè)人認(rèn)為， 亦如股市的布林線，上軌線代表高級(jí)的私權(quán)， 下軌線代表低級(jí)的私權(quán)， 那么歷史中使社會(huì)平和的是其中軌線，私權(quán)被壓抑向低軌線靠攏甚至有時(shí)比其更低， 抑或私權(quán)被放大而膨脹向上軌線接近甚至比其還高， 但這都不是常態(tài)， 私權(quán)在一個(gè)社會(huì)的或低或高不斷增大布林線的區(qū)域， 區(qū)域的增大表征著社會(huì)寬容度的增加。 某個(gè)特定社會(huì)歷史的長(zhǎng)短與沉淀也決定著這個(gè)社會(huì)的寬容度， 偶爾對(duì)私權(quán)的極低的壓抑是不會(huì)

5、讓整個(gè)社會(huì)奔潰，私權(quán)的偶爾極大放大也不會(huì)讓整個(gè)社會(huì)繁榮， 而應(yīng)在一個(gè)具體的語(yǔ)境中考慮這個(gè)國(guó)家的歷史、 文化去合理的對(duì)待私法和公法的發(fā)展綜合培養(yǎng)國(guó)民的 “權(quán)利感情”。第三章為法律關(guān)系與權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 法律關(guān)系乃權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 蓋“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化” ，權(quán)利如此重要，本章主要對(duì)權(quán)利體系進(jìn)行了概括性的描述， 使整個(gè)權(quán)利體系較為明晰。 在說到權(quán)利本質(zhì)與請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，提到了德國(guó)著名的法學(xué)家 Winscheid,漢音應(yīng)為溫賽德，可本書多處為魏德賽， 實(shí)為汗顏。 根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)分類不同的權(quán)利， 對(duì)于侵害債權(quán)而生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)， 甚多關(guān)注，并認(rèn)為其分析可贊， 大陸侵權(quán)法也只

6、承認(rèn)對(duì)侵害絕對(duì)權(quán)的救濟(jì)，而德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣皆規(guī)定 “出于故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加以損害債權(quán)人， 得請(qǐng)求損害賠償” 此規(guī)定使侵權(quán)行為外延更寬廣， 可以給予此類受害者予救濟(jì)， 更而減少法律漏洞。 對(duì)于請(qǐng)求權(quán)， 使人清楚的明晰了基礎(chǔ)關(guān)系與基于此關(guān)系之請(qǐng)求權(quán)， 結(jié)合民法思維，使對(duì)請(qǐng)求權(quán)的認(rèn)識(shí)更加深化。 “請(qǐng)求權(quán)基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生，請(qǐng)求權(quán)乃權(quán)利之表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物。 ”這對(duì)理解一些法律規(guī)定著實(shí)重要， 如實(shí)效消滅后債權(quán)人之受領(lǐng)給付不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?因?yàn)榛A(chǔ)之權(quán)仍然曾在，因?qū)嵭Ф麥缒苏?qǐng)求權(quán)。 亦如物權(quán)行為與債權(quán)行為之抽象與分離，讀此書對(duì)請(qǐng)求權(quán)與基礎(chǔ)權(quán)利關(guān)系之認(rèn)識(shí)也有類似之感受。 對(duì)于形成權(quán)， 有單純

7、形成權(quán)和形成訴權(quán)之分類，此分類使解一些迷惑，如離婚請(qǐng)求權(quán)，表面乃請(qǐng)求權(quán)，然其實(shí)質(zhì)是夫妻關(guān)系因單個(gè)人之意思發(fā)生變化， 法院之審查是其構(gòu)成要件是否完全，乃確認(rèn)之訴，我國(guó)婚姻法規(guī)定“夫妻感情確已破裂”為其要件，此番分類使現(xiàn)象與實(shí)質(zhì)得以區(qū)分， 快哉！又形成權(quán)之行使不得附條件，但經(jīng)常見附條件之形成行為，如附條件撤銷， 并經(jīng)常不得而知。 書中謂“形成權(quán)的行使原則上不得附條件或期限。但條件的成就與否系依相對(duì)人意思而定， 或期限明確者，不在此限”此為基于利益衡量而設(shè)置雙方之負(fù)擔(dān)而至公平合理。第四章之內(nèi)容為權(quán)利主體， 權(quán)利主體，即自然人和法人。關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)，書中認(rèn)為：人格權(quán)的保護(hù)范圍有不確定性，關(guān)于其“不法

8、性”的認(rèn)定，應(yīng)采法益衡量原則，就受害人的人格法益， 加害人的權(quán)利及社會(huì)公益依比例原則而為判斷。此種衡量對(duì)于解決當(dāng)下因社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的侵權(quán)與行使權(quán)利之矛盾甚為重要。 如新聞侵權(quán)與言論自由， 筆者認(rèn)為這此種糾紛在很大程度上無(wú)法理上強(qiáng)力邏輯去佐證，更多的是受政治、 文化、等因素影響。 法官主要的就是衡量各種利益沖突而給予公平恰當(dāng)?shù)牡慕鉀Q對(duì)策。 其次，在這章，更體現(xiàn)多的是具體問題具體分析的思維，法律類型化思維。如對(duì)因侵權(quán)行為不同的請(qǐng)求權(quán)，規(guī)定不同的歸責(zé)要件，對(duì)于侵害出去、 停止損害等不作為請(qǐng)求權(quán)， 不要求過錯(cuò)的要件， 而對(duì)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)則需要過錯(cuò)的要件； 被宣告死亡之人在撤銷宣告后， 其財(cái)產(chǎn)關(guān)系及與

9、身份關(guān)系是否自動(dòng)恢復(fù)， 要視關(guān)乎其財(cái)產(chǎn)、 身份的他人行為是否為善意而定， 大陸一刀切的做法似乎就過于僵硬；第 23 條：“因特定性為選定居所者，關(guān)于其行為，視為住所”，因市場(chǎng)交易主體之自主設(shè)定交易地多為尋常，固此規(guī)定使便于訴訟救濟(jì)。此上細(xì)微精巧當(dāng)為大陸民法借鑒學(xué)習(xí)。 對(duì)于法人權(quán)利能力范圍之限制， 也區(qū)分兩種原因即法令上的限制和性質(zhì)上的限制， 使人便于理解。 最后值得稱贊的是：“財(cái)團(tuán)之設(shè)立必須得主管機(jī)關(guān)之許可，但許可系屬公法上的行為，不得因此而認(rèn)為主管機(jī)關(guān)系捐助意思表示的相對(duì)人，故捐助行為系屬無(wú)相對(duì)人的單獨(dú)行為”。此種區(qū)分公法和私法領(lǐng)域而界定行為性質(zhì)，更有利于財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立與發(fā)展，更有利于社會(huì)福

10、利的增長(zhǎng)。第五章乃權(quán)利的客體，即物、財(cái)產(chǎn)、企業(yè)。關(guān)于物之描述，在孫憲忠中國(guó)物權(quán)法總論及其論物權(quán)法中論述甚詳，如關(guān)于物之動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)之分類、物權(quán)行為、公示原則等。 關(guān)于物之概念， 對(duì)人有利益可控制， 是否有體個(gè)人認(rèn)為必須為有體抑或其必須有有體物為之載體， 個(gè)人身體及其部分是否得為物， 關(guān)乎人格，雖可分離但不能為之物。其次關(guān)于物權(quán)標(biāo)的物特定原則，即一物一權(quán)原則，物權(quán)須特定具體化， 不能如債權(quán) “打包” 抽象化， 故多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)集合為標(biāo)的而成契約，于物權(quán)處分上不可行。 于其最后所述之企業(yè)客體， 首先不論企業(yè)既為主體又為客體，在具體問題上之沖突，企業(yè)為權(quán)利客體本身乃綜合財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括債權(quán)、商譽(yù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，

11、有無(wú)單獨(dú)論述之必要？如企業(yè)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押是否有違物權(quán)特定之原則？又猶如大陸民法通則以所有制進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的分類，本為不科學(xué)。 對(duì)不同所有制采取不同的法律保護(hù)， 是違法律一體平等保護(hù)之風(fēng)格， 此乃人為造作， 與事實(shí)不符。個(gè)人讀客體此處財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)權(quán)、企業(yè)與財(cái)產(chǎn)，不甚清晰明了。第六章權(quán)利之變動(dòng)， 篇幅最大，收獲最多，首先得以區(qū)分， 法律行為與準(zhǔn)法律行為，行為之性質(zhì)由其核心決定之， 究行為為意思表示者為法律行為， 而意思通知（如追認(rèn)）、觀念通知（召集社團(tuán)總會(huì)）感情表示（如夫妻間的宥恕）為準(zhǔn)法律行為，“此三者的效力雖由法律之規(guī)定當(dāng)然發(fā)生，但均以表示一定之心理狀態(tài)于外部為特征，與法律行為（意思表示）極為相近，故學(xué)

12、說上稱為準(zhǔn)法律行為” 。其次，關(guān)于合同與契約， 合同乃合而同之， 如設(shè)立合伙組織， 契約乃相對(duì)平行對(duì)應(yīng)給付，故大陸“合同”之概念本當(dāng)為“契約” 。至于，“憲法”關(guān)于基本人權(quán)的規(guī)定對(duì)私法關(guān)系不具有直接規(guī)范效力，應(yīng)透過第 71 條等概括條款實(shí)現(xiàn)其價(jià)值理念。 71 條乃如管道條款，使憲法間接發(fā)生其效力。脫法行為，亦如國(guó)際私法上之人為改變連接點(diǎn)之法律規(guī)避， 其與通謀虛偽意思表示極為相似， 但脫法行為企圖發(fā)生一定經(jīng)濟(jì)上之目的， 具有法律行為上之效果意思， 非屬虛偽意思表示。 文末借德國(guó)法學(xué)者 Flume 之話：“脫法行為的問題，實(shí)際上就是法律解釋的問題。就民法而言，一個(gè)獨(dú)立脫法行為的理論根本不能存在”

13、。再者，關(guān)于意思表示，包括客觀要件和主觀要件， 主觀要件又包含行為意思、 表示意思、 效果意思，區(qū)分這些因素對(duì)于行為之狀態(tài)至關(guān)重要。意思表示中錯(cuò)誤包括內(nèi)容錯(cuò)誤動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、行為錯(cuò)誤，而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響行為的生效，故： “表意人為避免承擔(dān)意思形成上錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)， 得與相對(duì)人約定， 使一定的緣由成為法律行為的內(nèi)容， 尤其是作為法律行為的條件”。最后深受啟發(fā)的，民法之行為要與公法領(lǐng)域區(qū)分開來，且不可以先見去看待觀察問題， “如第 92 條規(guī)定之詐欺， 不以致被詐欺之人受有財(cái)產(chǎn)上損害為必要， 與刑法上詐欺意義不同， 蓋其保護(hù)者非表意人的財(cái)產(chǎn)， 乃其意思自由也”！最后關(guān)于契約解釋方法與法律解釋方法的不同也別開生

14、面， 蓋：“意思解釋的任務(wù)在于衡量當(dāng)事人的利益， 合理分配因不同了解立場(chǎng)而發(fā)生不同認(rèn)知的危險(xiǎn)”。第七章關(guān)于條件與期限的問題， 關(guān)于停止條件與解除條件， 此二者概念， 解除條件甚好理解，但停止條件之概念個(gè)人很難理解記憶。 為何冠以“停止”之名？解除條件與行為負(fù)擔(dān)（義務(wù)）相比較， “條件雖有停止法律行為效力的作用，但無(wú)強(qiáng)制性。反之，負(fù)擔(dān)雖有強(qiáng)制性，但無(wú)停止法律行為效力的作用” 。此二者之關(guān)系，本人在準(zhǔn)備司法考試之時(shí)，為之迷惑，今讀此言，豁然開朗。又關(guān)于條件之注意兩點(diǎn)： 一，關(guān)于當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力， 法定代理人的同意和善意等，系以法律行為作成時(shí)為準(zhǔn)據(jù)， 而非以條件成就為其判斷時(shí)點(diǎn)。 二，條件

15、成就的效力，應(yīng)自條件成就時(shí)發(fā)生， 并不溯及既往。 此二者對(duì)于實(shí)務(wù)判斷案例分析很是受用。對(duì)于期限，應(yīng)注意區(qū)分附始期的法律行為 （債權(quán)）與未屆清償期的債權(quán)。第八章乃關(guān)于代理之論述， 幫我廓清之重要概念， 即代理權(quán)的授予與基本法律關(guān)系（如委托、雇傭） ，長(zhǎng)時(shí)間以來，雖知代理權(quán)之授予與生其之基本法律關(guān)系是兩回事，但不知其所以然，猶如生活在 Laband 教授之前的時(shí)空，感謝如此重大之法律發(fā)現(xiàn)， 代理權(quán)之授予與其基本法律關(guān)系之所以讓我們迷惑， 是因?yàn)槲覀兺吹郊扔写頇?quán)又有基本法律關(guān)系的情形， 并且此為常態(tài)， 而沒有把兩者區(qū)分獨(dú)立開來， 代理權(quán)之授予也確實(shí)受其基本法律關(guān)系之影響， 但亦僅限于基本法律

16、關(guān)系消滅的情形， 此章關(guān)于無(wú)權(quán)代理人之責(zé)任， 應(yīng)當(dāng)明確理解， 此責(zé)任系直接基于“民法”之規(guī)定而發(fā)生之特別責(zé)任，而非基于侵權(quán)行為之損害賠償。第九章法律行為的效力， 及無(wú)效、得撤銷、及效力未定三種不同狀態(tài)， 其“民法”所采原則為：其欠缺的要件，如屬公益，則使之無(wú)效。如僅有關(guān)私益，則使之得撤銷。如僅屬程序（如未得他人同意） 的欠缺，則使之效力未定， 俾資補(bǔ)正。然就如韓世遠(yuǎn)在合同法總論中論及合同效力時(shí)說道， （205 頁(yè)）效力未定合同是“未決的不生效” ；可撤銷合同是“未決的生效” 。如按效力逐級(jí)評(píng)價(jià)，應(yīng)該是無(wú)效、效力待定、可撤銷。三種層次，對(duì)于程序瑕疵， 應(yīng)該給予 “未決的生效”之層次評(píng)價(jià)，王老先生

17、認(rèn)為， 不宜將限制行為能力人未得法定代理人允許所為單獨(dú)行為或契約行為的效力改為可撤銷， 單獨(dú)行為導(dǎo)致法律關(guān)系的不安定， 然效力未定比可撤銷更不安定也 !又就契約而言，不足保護(hù)限制行為能力人的利益，認(rèn)為得撤銷前未成年人負(fù)有履行義務(wù)， 而效力待定不用， 然義務(wù)只不過是權(quán)利的另一面，如果我們從權(quán)利來看， 則有可能致使未成年人之權(quán)利得到忽視！ 故此種仍有迷惑，留日后解答。本章須留意點(diǎn)最后乃是其“民法”第 118 條所謂“處分”，指處分行為而言，包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為， 但不包括負(fù)擔(dān)行為（如買賣契約），出賣他人之物， 非處分，應(yīng)屬有效。第十章期日與期間屬一般技術(shù)運(yùn)算， 與大陸規(guī)定類同，故不贅述。第十一

18、章乃消滅實(shí)效之問題，權(quán)利行使應(yīng)受時(shí)間上的限制，法律不保護(hù)在權(quán)利上睡懶覺的人，其主要情形有三：消滅實(shí)效、除斥期間、權(quán)利失效。時(shí)效在大陸乃法定期間， 不可合意縮短延長(zhǎng)， 蓋德國(guó)允許當(dāng)事人合意縮短，此乃私法自治的充分體現(xiàn)， 應(yīng)當(dāng)借鑒。問題一，乃其認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)罹于消滅時(shí)效者，請(qǐng)求權(quán)仍得行使，只不過義務(wù)人可抗辯罷了，蓋罹于時(shí)效，權(quán)利已不在，怎能行使，此有邏輯之矛盾，故我認(rèn)為，因時(shí)效消滅者，請(qǐng)求權(quán)消失，之所以不構(gòu)成不但得利，乃是因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)產(chǎn)生之基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，而當(dāng)是人之主張債權(quán)者， 此難謂請(qǐng)求權(quán)，無(wú)法律上之意義，乃一般社會(huì)生活之“請(qǐng)求”。重要點(diǎn)首先是消滅時(shí)效不完成的情形有 5 類，大陸民法通則只規(guī)定一條（第139 條）。即不可避之事變，且其適用卻適用第二種 （關(guān)于繼承財(cái)產(chǎn)之權(quán)利） 的時(shí)效中止之規(guī)定， 其余皆留訴訟法去解決，實(shí)不夠嚴(yán)實(shí)、體系。最后須區(qū)分定期給付債權(quán)與分期給付債權(quán)不同，后者為一個(gè)獨(dú)立的債權(quán)， 分?jǐn)?shù)期而為給付。 前者為數(shù)個(gè)各自獨(dú)立的債權(quán)， 在一定期間內(nèi)反復(fù)繼續(xù)發(fā)生而為給付。 最后權(quán)利失效， 既已誠(chéng)信原則為基礎(chǔ)， 而誠(chéng)實(shí)信用又為法律的基本原則， 故權(quán)利失效對(duì)整個(gè)法律領(lǐng)域， 無(wú)論私法、公法及訴訟法，對(duì)于一切權(quán)利，無(wú)論請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用余地。最后一章，關(guān)于權(quán)利的行使， 實(shí)則是關(guān)