交易成本理論與合同法的經(jīng)濟分析

1、交易成本理論與合同法的經(jīng)濟分析隨著統(tǒng)一合同法的正式頒布，大陸法學界圍繞合同法的價值定位與起草模式的爭論終于告一段落。大家對合同法統(tǒng)一規(guī)則、鼓勵交易、增進社會財富的基本功能已經(jīng)達成共識，并就該法的諸多創(chuàng)新之處展開了積極的研討。本文則選取了交易成本分析的獨特視角，在對法律交易成本理論的一般解釋框架予以闡述的基礎(chǔ)上，提出合同法是法律制度與一般市場交易活動的最密切聯(lián)系場域的觀點，并就合同法的經(jīng)濟意義、合同形式的原則、不完全合同及其解釋等問題提出自己的看法。一、交易成本理論對法律的一般解釋框架 古往今來，有關(guān)法律的本質(zhì)問題總是聚訟紛紛，法學家們從上帝意志、人類理性、絕對精神、民族傳統(tǒng)中找尋法律的源頭，也

2、提出了許多學說觀點，比較重要的如規(guī)則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權(quán)力說等。然而，這些理論大都只是從法律現(xiàn)象的某一個部分或某一個側(cè)面出發(fā)得出結(jié)論，不能整體把握人類社會的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有做出科學的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。 歷史上，第一次對法律本質(zhì)正本清源，做出科學的解釋的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！?正因為馬克思正確地認識到了法律上層建筑的經(jīng)濟本質(zhì)，即每一個時代的法律制度“應(yīng)該是社會共同的，

3、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”，2開辟了對法律進行經(jīng)濟分析的先河，所以常常被后代學者視為對社會歷史和制度研究的“一個根本的貢獻”3 20世紀60年代興起的新制度經(jīng)濟學及其在法學領(lǐng)域的分支法律經(jīng)濟學（或稱經(jīng)濟分析法學）繼承了馬克思關(guān)于經(jīng)濟生活決定法律制度的觀點，4將法律視為社會資源配置的秩序機制，它決定于社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求并直接影響著經(jīng)濟運行的全部過程。我們以此為理論基點，去觀照法律的本質(zhì)及其價值追求，傳統(tǒng)自然主義法學那種認為法律以追求抽象的正義價值為目的，超越于人類現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活之上，有著一整套獨特的概念和邏輯體系，可以自主圓滿、絕無耗費地解決一切社會矛盾沖突的思想理論純屬

4、紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實際意義。 在實用的經(jīng)濟分析法學那里，交易成本被看成解釋法律制度的經(jīng)濟本質(zhì)及其演變過程的重要范疇。所謂交易成本（Transaction Costs），就是在一定的社會關(guān)系中，人們自愿交往、彼此合作達成交易所支付的成本，也即人人關(guān)系成本。它與一般的生產(chǎn)成本（人自然界關(guān)系成本）是對應(yīng)概念。從本質(zhì)上說，有人類交往互換活動，就會有交易成本，它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。盡管通過理論模擬，我們可以發(fā)現(xiàn)：“在零交易成本的條件下，法律規(guī)定無關(guān)緊要”。5然而不幸的是，這種零交易成本的世界根本不存在，社會生活中的任何交易及關(guān)系行為都必然要

5、花費代價。那種遠離社會實踐的先驗式法律思想無法經(jīng)驗地說明法律制度何以建立，何以實施，何以維持的問題，也不能解決面對社會實踐的法律改革與創(chuàng)新問題，無法解決真實存在的交易成本問題。而一旦我們從“紙面的法律”轉(zhuǎn)向“運行中的法律”（即從交易成本為零的世界轉(zhuǎn)向交易成本大于零的世界），考察現(xiàn)實中的法律對經(jīng)濟生活進行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個新天地里，法律制度至關(guān)重要。”6 在某種意義上，交易成本和由于人們的行為受到有限理性的制約而引致的其他類似成本的存在及其節(jié)約是法律的真正起源和經(jīng)濟本質(zhì)。法律制度的出現(xiàn)就是伴隨著早期人類社會生產(chǎn)力的不斷進步，社會分工結(jié)構(gòu)與活動范圍的日益擴展，在超越地

6、域阻隔和氏族部落間語言、習慣差異的基礎(chǔ)上，在國家制度的框架下加以確認的一套能夠簡化經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性，節(jié)約交易成本，幫助社會成員安全、快捷、有序地進行交往的“標準化的”和格式化的規(guī)則體系。美國著名法學家伯爾曼就此指出，“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理（統(tǒng)治），它是一種促進自愿協(xié)議的事業(yè)通過交易談判、發(fā)放有效證件（例如信用證或產(chǎn)權(quán)憑據(jù)）和履行其他性質(zhì)的法律行為”7。在人類社會的早期發(fā)展中，奴隸制國家的出現(xiàn)，原始習慣的法律化及其后的法律專業(yè)化，都是打破地域和文化界限，減少交易不確定性，降低交易成本的必然結(jié)果。從法律與經(jīng)濟互動發(fā)展的歷史軌跡中可以看出：隨著人類生產(chǎn)力的發(fā)展，促進了社會分

7、工，哪里有分工，哪里就有交換；哪里有交換，哪里就有市場；哪里有市場，哪里就有競爭；哪里有這些條件，哪里就有商業(yè)，哪里有商業(yè)，哪里就有法律?；趪业慕y(tǒng)一性和法律的普遍適用性，為社會各階級和每個社會成員提供一種相對的和平、安全、秩序的狀態(tài)，而所有社會成員作為法律公共品的消費者，也都會從中受益。節(jié)省了人們信息的獲得和傳播、草擬合約、交易談判、組織經(jīng)營、產(chǎn)權(quán)界定、制度改革、激勵勞動、研究決策、維護治安、訴訟糾紛等的交易成本。 按交易成本理論來分析人類社會發(fā)展，不僅法律必然能代替習慣，實際上，人類歷史上的一些重要制度創(chuàng)新（如國家制度、政黨制度、行會制度、公司制度等）都蘊含著交易成本的原理。有鑒于交易成

8、本在法律制度安排、解紛程序和人們的實際法律行為中所起的重要作用，使得我們對法律，特別是對部門法的研究開出一條交易成本分析的進路顯得尤為迫切。二、合同交易成本概說 合同是市場主體自由談判，以促進資源向更高價值使用轉(zhuǎn)移的最主要交易形式，是當事人雙方為確認某種事實而達成的具有權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。由于一項合同成立的全過程可以細分為“準備談判簽約執(zhí)行監(jiān)督救濟”等多個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)又都分別產(chǎn)生交易成本。因此，對合同以及合同法中的交易成本節(jié)約機制的研究，將有助于我們進一步深化對法律成本規(guī)律的認識。根據(jù)一個權(quán)威的定義，一般合同的交易成本包括“事前發(fā)生的為達成(arranging)一項合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)

9、生的監(jiān)督(monitoring)、貫徹(enforcing)該項合同而發(fā)生的成本；它們區(qū)別于生產(chǎn)成本，即為執(zhí)行(executing)合同本身而發(fā)生的成本?！?我們將合同交易成本分成以下三個方面進行闡述： （一） 締約成本 締約成本是指在缺乏必要的法律規(guī)則和程序指引的情況下，當事人之間進行談判并達成合意所支出的費用。也即交易雙方在獲得有關(guān)市場信息后，基于對經(jīng)濟資源的不同認識而討價還價，實現(xiàn)權(quán)利交換支付的成本。當合同關(guān)系當事人獲得了有關(guān)交易信息，并與交易對方經(jīng)過討價還價，就合同之主要條款達成“合意”之后，便意味著契約此時已成為“依法必須履行的一種許諾”，即已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律

10、拘束力（合同生效）。雖然合同本身并不是法律，而只是當事人之間的合意，但是“合同法賦予單個公民訂立合同的權(quán)利，并規(guī)定了談判和簽約程序。通過訂立合同，單個公民創(chuàng)立了法律義務(wù)并使其目標生效。對于自愿形成的私人關(guān)系來說，合同法就像一部憲法，而具體的合同則像憲法下新頒布的法律?！? 通常，理性的合同當事人往往希望通過最小的合同訂立成本一一盡可能明確和完備的合同條款，特別是詳盡的違約責任條款一一把合同對方將來從事機會主義行為的可能性降到最低程度，并根據(jù)對方當事人的交易信譽和對合同未來結(jié)果的預(yù)期，來設(shè)計對自己有利但又能為對方所接受的“雙贏”合同。我國民法通則第85條規(guī)定：“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民

11、事關(guān)系的協(xié)議”。合同的成立意味著各方當事人的意思表示一致。如果法律對合同應(yīng)具備的主要條款的規(guī)定過于嚴苛，且認為合同如不具備這些條款即不能成立，那么當事人必須被迫就合同的各項條款達成一致意見，無形中就會增大締約成本。相反，如果法律規(guī)定僅具備幾項主要條款即可成立合同，或者規(guī)定合同不具備某一條款時可以通過一些附隨性條款來彌補其不足(如在缺乏履行期限的情況下允許當事人隨時提出履行)，從而放寬對合同成立的限制，就會促使當事人達成更多的交易，并極大地減少合同履行以后又因被宣告不成立而產(chǎn)生的財產(chǎn)的損失和浪費。10 （二）履約成本 履約成本，是指合同在實施中當事人彼此實現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)所支付的費用和擔負的風險

12、。合同履約成本與合同過程中的風險承擔密切相關(guān)。在合同履行過程中，一方實施欺詐、脅迫、乘人之危等機會主義行為的可能性越大，另一方承擔的風險就越大；合同履行期越長，風險系數(shù)也越大；合同主體的數(shù)量多少、合同價金數(shù)額高低等都對合同履行的風險系數(shù)產(chǎn)生作用。 英國契約法理論之所以認為合同生效的“對價”不可或缺，其要旨在于重視交易的可實行性而不是諾言的可實行性。我國1985年經(jīng)濟合同法卻注重合同生效形式要件的規(guī)定，對生效的實質(zhì)要件規(guī)定較為寬泛，致使我國的經(jīng)濟生活中合同得不到履行和認定合同無效的現(xiàn)象較為突出。據(jù)1993年6月28日法制日報報導，我國企業(yè)間簽訂的合同有50不規(guī)范，全國一年有500億元金額的合同違

13、法；全國每年約有30004000億元的合同金額得不到履行，無效經(jīng)濟合同約占全部經(jīng)濟合同總量的1015。 對此，一種實證的研究結(jié)論認為，違約率（合同糾紛數(shù)和合同總份數(shù)之間的比例）與履行率是對應(yīng)概念，履約率越高，則違約率越低，反之亦然。違約率還與契約市場發(fā)育成反比。在初期市場的情況下，由于市場風險的作用暴利機會的刺激，致使大量的交易行為短期化，呈現(xiàn)出高違約率和高履約成本的局面。這也就是當前中國社會的情況。而隨著初級市場向現(xiàn)代市場轉(zhuǎn)變的完成，市場相對穩(wěn)定，暴利機會相應(yīng)減少，可預(yù)期交易得到發(fā)展，將呈現(xiàn)低違約率和低履約成本的契約良性運行的局面。11 在看到這種趨勢的同時，我們還應(yīng)該采取積極措施合理消解合

14、同過程中的風險：一方面可以通過合同法規(guī)定的對當事人損失進行補救的措施，如恢復(fù)原狀、返還原物，損害賠償?shù)冗M行處理。 另一方面，則要加強合同法監(jiān)督機制（如合同公證、鑒證及合同擔保等制度），通過制裁機會主義行為，將一定的風險（違約的經(jīng)濟損害）承擔轉(zhuǎn)移到違約者。經(jīng)驗證明，合同監(jiān)督越健全，違約率相應(yīng)會下降。但是，并非所有的違約行為都會因加強合同監(jiān)督而銷聲匿跡。無論契約法規(guī)有怎樣的救濟機制，它畢竟只等同于市場價格機制，并在本質(zhì)上是以個人利益的實現(xiàn)為存在基礎(chǔ)的。這種個人利益，不可避免地會對經(jīng)濟秩序產(chǎn)生某種破壞作用。例如有些個人和企業(yè)為實現(xiàn)其私利最大化，會采取拖賴合同義務(wù)后短期行為的手法，從而使合同法律制裁難

15、以被執(zhí)行。另外，在合同監(jiān)督部門存在內(nèi)部動力障礙和信息障礙時，會很難進行有效監(jiān)督，監(jiān)督成本比違約成本更高，造成經(jīng)濟資源的雙重損失。 （三）救濟成本 所謂救濟成本，即人們依法請求恢復(fù)自己原有合同利益或獲得賠償所支付的金錢、時間、精力和精神負擔。廣義上的救濟成本具體包括各種方式的合同解紛成本，如當事人協(xié)商成本、調(diào)解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等。這些解紛方式并不是完全排斥和相互對立的，實踐中，當事人可以選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟之任一種救濟方式。這就意味著救濟成本具有復(fù)合性和不確定性的特點。 合同當事人的權(quán)益受損總要尋求救濟。但救濟成本的支出是有前提的，即必須盡快恢復(fù)合同雙方當事人的利益平衡，

16、盡早結(jié)束資源被凍結(jié)、難以發(fā)揮效用的狀態(tài)。以我國的合同糾紛的審判實踐為例：（1）缺乏靈活、簡便、能夠適應(yīng)各種經(jīng)濟沖突解決的程序手段，程序措施不夠經(jīng)濟，訴訟中的人力、財力的耗費始終居高不下。（2）合同審判的適用程序選擇不盡恰當，如前所述，合同法本應(yīng)以鼓勵交易為其主要目標。然而，1985年經(jīng)濟合同法對無效合同的標準卻過于寬泛，法官經(jīng)常宣告一些本應(yīng)有效的合同為無效，消滅了許多本來不應(yīng)被消滅的交易。過多地宣告合同無效，不僅將造成社會財富的浪費，而且也不符合當事人訂約的目的。（3）合同裁決的執(zhí)行率低，相當多的裁決不能執(zhí)行或不能完全執(zhí)行，從而造成當事人無謂的訴訟成本支出。我國目前每年有效合同約20億份，如果

17、違約率為10，則違約合同數(shù)應(yīng)達到2億份之多，但表現(xiàn)為合同糾紛起訴到人民法院或向仲裁機構(gòu)申請解紛的申請解份的合同糾紛只有100萬份，只占違約合同總數(shù)的5。究其原因，與合同裁決的執(zhí)行率低不無關(guān)系。 對于降低救濟成本，我們有如下忠告：（1）給合同當事人提供多種合法解紛辦法，允許其選擇救濟，而不是只準走行政干預(yù)和司法解紛一途；（2）鼓勵合同當事人充分協(xié)商，盡可能將違約成本“內(nèi)部化”，即損失由雙方分攤，但雙方交易地位顯著不平等者不適用協(xié)商辦法；（3）在很大程度上，合同糾紛“私了”優(yōu)于“公斷”，合同當事人彼此之間的談判優(yōu)于司法審判。 三、合同形式的寬松化設(shè)計與不完全合同 合同法的經(jīng)濟實質(zhì)是提供各種交易規(guī)范

18、和標準術(shù)語，以便當事人在合同過程中有法可依，從而減少他們?yōu)檫_成交易規(guī)范和反復(fù)推敲合同條款需的成本，降低在市場變化條件下的交易風險。前述對合同交易成本的分析，對優(yōu)化合同法原則和諸條款有很重要的啟發(fā)。限于篇幅，本文僅就合同形式的要式原則和不要式原則的選擇問題、合同欠缺條款即不完全合同問題作一點分析。 （一）合同形式的要式原則和不要式原則之選擇 從合同形式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對的“要式原則”（principle of formality），即合同要按照法律規(guī)定的形式（如書面形式）和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執(zhí)行。近代合同法則在一定程度上承認和主

19、張“不要式原則”（principle of informality），即合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當事人的意思達成一致，合同便具有法律效力。實踐中，我們還可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但我們可以依當事人的行為推定運輸合同的成立。12在當今社會，隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，人們已由關(guān)注商品交易的安全轉(zhuǎn)為注重商品交易的迅捷，因此，現(xiàn)代各國合同法對合同的形式也由以要式原則為主轉(zhuǎn)為以不要式為主的原則。許多國家從便利經(jīng)濟交往，簡化手續(xù)，提高經(jīng)濟效益的角度出發(fā)，在合同形式上采取更為寬松的態(tài)度，基本上采用不要式原

20、則，法律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的合同可以任何形式訂立。因此，我國合同法理對合同形式以不要式為原則，以要式為補充。13 民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他方式。法律規(guī)定用特定格式的，應(yīng)當依照法律規(guī)定。”合同法第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！庇纱丝闯觯覈贤▽贤问讲扇￠_放性立場，明確對現(xiàn)實的民商事交易中普遍存在，且又為世界絕大多數(shù)國家認可的各種合同形式加以確認，強調(diào)不違反法律，尊重當事人意思自治，有限

21、制，更有靈活，順應(yīng)合同形式朝著更靈活、更簡便的方向發(fā)展的世界潮流。 （二）合同擴張解釋與不完全合同 為適應(yīng)鼓勵交易、增進社會財富的需要，現(xiàn)代各國合同法紛紛變革，大都減少了在合同成立方面的不必要的限制，并廣泛運用合同擴張解釋的方法而促使更多的合同成立。其表現(xiàn)在：一方面，允許法官依據(jù)一定的原則來解釋或推斷合同所隱含的條款；另一方面，在合同既能認為成立也能認為成立的情況下，努力解釋合同已經(jīng)成立，即對合約的詞語須按照合約有效而不是合約無效的方式來理解。14 合同條款設(shè)計之不完全或具有擴張解釋可能的經(jīng)濟學解釋是：現(xiàn)實世界的大部分合同并不配置與所有未來自然狀態(tài)相聯(lián)系的風險。對大部分合同關(guān)系而言，發(fā)生合同變

22、更事件的可能性非常大。發(fā)現(xiàn)所有這些在未來可能發(fā)生的偶然事件，以及找出交易各方對所有這些假象狀態(tài)的最優(yōu)反應(yīng)，所需的資源成本很高。因此，從效率角度看，交易者為了避免事后不可確知的成本付出，就應(yīng)該把大量時間和金錢資源用于最初的合同談判過程中。然而，在這些假想的狀態(tài)中，有許多實際上是極不可能發(fā)生的，它在經(jīng)濟上也不重要。退一步說，即使一個引起合同變更的“不可能發(fā)生”的事件確實發(fā)生了，當事人各方也可以及時地補充協(xié)議或者修改合同條款，而這是很容易做到的。合同法第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以補充協(xié)議；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或

23、者交易習慣確定。” 因此在合同訂立之初，當事人各方?jīng)]有必要事無巨細，把合同訂立的十分瑣細，而往往只在合同最后附注一句“合同未盡事宜及情勢變更由當事人協(xié)商解決”即可保留極大的合同彈性空間。當用上述辦法仍不足以補充欠缺的條款時，則可以適用合同法第六十二條的列舉式規(guī)定，以及合同法第一百一十一條和第一百四十八條的規(guī)定對合同漏洞加以填補，由當事人選擇。所以說，有些合同之所以被“故意”設(shè)計為不完全的，正是欲將合同中可變因素所引致的成本最小化的目的使然。 然而，應(yīng)該看到，這種合同的不完全是有前提的： 第一，合同不完全，并不意味著雙方當事人的權(quán)利義務(wù)可以是不平衡的和意思表示不真實、不一致的。法律依然禁止合同一

24、方當事人被對方帶有欺詐性的合同條款陷阱“套牢”的行為，依然否認在重大誤解、顯失公平的情勢下簽訂的合同天然有效（而是可申請變更和撤銷）。對于合同基本條款，如數(shù)量、質(zhì)量及價金的條款中未明確規(guī)定的部分，也不能做出任意的擴張解釋，而只能嚴格按照文義去理解和執(zhí)行。如果發(fā)生合同一方鉆合同的“空子”，把交易伙伴釘死在合同條款的文字內(nèi)容上，意欲享有某種非法利益時，法院可以主動對合同進行解釋，依照有利于交易成就和實現(xiàn)公平自愿原則進行裁判，并用法庭上的強制力判定該合同及其履行的是非曲直。 第二，在法官或仲裁員審查合同糾紛個案時，依據(jù)任意性法律規(guī)范補充欠缺性的合同條款，會不符合當事人的利益，造成結(jié)果不適當。于此場合

25、，則應(yīng)改用補充的合同解釋填補欠缺的條款，即對合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補合同欠缺的條款。它所探求的，不是當事人的真意（事實上的意思），而是所謂“假設(shè)的當事人的意思”，即雙方當事人在通常交易中合理的意欲或接受的合同條款。假設(shè)的當事人意思，屬于一種規(guī)范的判斷標準，以當事人在合同上所做的價值判斷和利益衡量為出發(fā)點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認定，以實現(xiàn)公平、效率為歸宿。15應(yīng)當承認，法官或仲裁員在個案中的“公平”判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致，法律人所補充的條款并不必然給雙方當事人帶來更大效益或最佳的合同效果。 第三，合同不完全并不是絕對的，嚴格地說，不完全合同只是針對合同在實際履

26、行中的種種偶然性變故所做的一種彈性處理措施。事實上，明確、完備的合同條款對實現(xiàn)經(jīng)濟效率更為重要。比如，一個合同中若詳細規(guī)定了所交割產(chǎn)品的質(zhì)量的話，至少在法律上一方當事人就無法利用他們可操作的變量來“套牢”對方當事人了，進而，該當事人設(shè)法迫使對方受到合同既定條款的嚴格約束而他自己卻跳出合同約束之外的可能性就大大降低了。 綜上所述，在法律制度與一般市場交易活動最密切聯(lián)系的合同法域，與法律對合同形式的要求日益寬松和不要式恰好相反，合同法律本身，特別是合同解釋和漏洞補充卻日益精確化、具體化了，在當事人之間簽署的合同與國家制定的合同法律之間有一種消長對應(yīng)關(guān)系，即合同形式遵循要式原則的時候，合同法可能是不要式的；而合同形式偏于放任的時候，合同法卻蔚成大觀。究其原因，可能既是法律形