公司瑕疵設(shè)立制度理念比較研究

1、公司瑕疵設(shè)立制度理念比較研究我國公司瑕疵設(shè)立制度批判與理論建構(gòu)王建文河海大學(xué)法學(xué)院副教授關(guān)鍵詞：設(shè)立瑕疵/原則承認(rèn)主義/原則否定主義/理念/進(jìn)路內(nèi)容提要：對于存在設(shè)立瑕疵的公司，各國大都通過相應(yīng)補(bǔ)救措 施，允許繼續(xù)保留其法律人格。對此，英美法系采原則承認(rèn)主義；大陸法系在制度表層，普遍采原則否定主義，但在深層次則包含著盡可 能承認(rèn)的立法精神。在這種差異化的制度安排背后，其實(shí)存在著不同 法系公司法制度的深層次理念差異。我國公司法規(guī)定的公司撤銷 登記制度存在重大缺陷，在登記主管部門及最高法院補(bǔ)救性制度安排 的基礎(chǔ)上，還應(yīng)基于制度理念的探尋作出新的制度設(shè)計(jì)。:所謂公司瑕疵設(shè)立，是指經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登

2、記并獲營業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，在設(shè)立過程中，存在不符合公司法規(guī)定的條件 和程序而設(shè)立公司的情形。從理論上講，既然法律明確規(guī)定公司設(shè)立 必須符合特定的條件與程序，公司設(shè)立瑕疵自應(yīng)導(dǎo)致公司設(shè)立無效， 并自始否認(rèn)其法律人格的存在。然而，這畢竟只是一種消極的做法， 使既已存在的公司法律人格簡單地消滅， 往往會對第三人、股東及公 司員工等利益相關(guān)者造成毀滅性的影響，：1(p80)并造成資源的極 大浪費(fèi)、對交易安全與社會經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重破壞。 這無疑是一個(gè)不容忽視的經(jīng)濟(jì)與社會問題。：(p39)因此，對公司設(shè)立無效須作嚴(yán)格解 釋。：2 :(p102)現(xiàn)代各國立法機(jī)關(guān)亦大都順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的潮流，將 各國司法所創(chuàng)

3、設(shè)的一系列緩和公司設(shè)立無效制度的法律手段上升到 制定法的高度，：3通過相應(yīng)補(bǔ)救措施，允許存在設(shè)立瑕疵的公司 繼續(xù)保留其法律人格，而不簡單地使其消滅，從而減少公司設(shè)立無效 實(shí)際發(fā)生。這一制度體現(xiàn)了商法之企業(yè)維持原則，而就其本質(zhì)而言， 則兩大法系不同制度設(shè)計(jì)又體現(xiàn)了公司資本制度的內(nèi)在影響。：4我國新公司法及新近制定與修訂的相關(guān)法規(guī)也都體現(xiàn)了承認(rèn) 瑕疵設(shè)立公司的法律人格的立法精神，但仍存在明顯的缺陷，有待于 進(jìn)一步完善。為此，筆者通過對各國公司瑕疵設(shè)立效力制度之理念與 運(yùn)作模式的比較研究，在深入剖析我國公司撤銷公司登記制度的制度 缺陷的基礎(chǔ)上，努力探求其具體適用所應(yīng)遵循的理念與改革進(jìn)路。一、英美法系

4、原則承認(rèn)主義模式之理念分析:英國采取的是瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義。該規(guī)范模式又稱確定性證書規(guī)則，是指公司注冊機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書具有推定公司法 有關(guān)注冊的所有要求均已得到遵守的確定性證據(jù)功能。依此，一旦公司獲得設(shè)立證書，則即便公司在設(shè)立過程中存在違反公司法規(guī)定的瑕 疵，原則上也不能以此質(zhì)疑甚至否定公司設(shè)立的效力，證明存在設(shè)立 瑕疵的證據(jù)不會被采納，所有依法注冊設(shè)立的公司皆為合法公司(作為法律問題)。：(p46)此即公司設(shè)立證書的公信力理論。：5因此,在英國，對于已成立的公司，原則上并不存在是否無效的問題， 也不 存在被公司債權(quán)人等利害關(guān)系人申請撤銷的問題。但是，該原則也存在判例法上的例外。譬如，代

5、表王室的檢察總長有權(quán)申請法院撤銷存 在違反法律或道德目的的公司注冊；從事違反法律或公共政策目的的 公司應(yīng)予撤銷；對于以不法目的而設(shè)立的公司，法院還可依債權(quán)人或 股東的申請，在確認(rèn)解散公司屬于公平合理的前提下，責(zé)令解散公司。 :6:5 (p46)采取該立法模式還有加拿大、澳大利亞及我國香港地區(qū)等國家和地區(qū)。只不過，在具體的制度安排上，又各有一些特色。 (P379-387) :7在美國，傳統(tǒng)公司法采取的是與英國公司法完全相反的態(tài)度：即便公司已經(jīng)獲得設(shè)立證書，但若公司在設(shè)立過程中存在違反公司法關(guān) 于設(shè)立條件與程序的規(guī)定，則公司將被宣告無效，且公司自設(shè)立開始 時(shí)起即不具備法律效力。:6然而，這種絕對否

6、定既已設(shè)立公司的法律人格的立法態(tài)度，對交易安全及社會經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成了嚴(yán)重破壞。 譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行為時(shí)因存在設(shè)立瑕疵而缺 乏法人格為由進(jìn)行抗辯；而在另一些以公司為被告的案件中，被告則 以其行為時(shí)尚未依法成立為由進(jìn)行抗辯，從而實(shí)現(xiàn)推卸責(zé)任的目的。 因而美國判例法通過“事實(shí)原則”、“禁止反言原則”以及“法律上 的公司規(guī)則”有條件地承認(rèn)存在設(shè)立瑕疵的公司的法律人格，從而使制定法的嚴(yán)苛要求得以適度回避， 避免法律適用的不公平，并提高商 事交易的可預(yù)測性。這些衡平法上為解決瑕疵設(shè)立公司的效力問題而 創(chuàng)設(shè)的制度或法理，如今已由各州制定法所取代。美國商事公司示范法及絕大多數(shù)州公司法都規(guī)定，

7、除非由州政府提出訴訟，州務(wù)卿 將公司章程歸檔或頒發(fā)注冊證書這一事實(shí)就是公司組建已滿足所有 條件的確定性證據(jù)。如美國商事公司示范法(2001年修訂版)第2.03(b)條規(guī)定：“州務(wù)卿將公司章程予以歸檔即確定性地證明，公 司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已符合公司設(shè)立判例法所確定的所有條件 和程序要件，除非州政府通過訴訟程序確認(rèn)設(shè)立無效或撤銷設(shè)立登記 或者強(qiáng)制性責(zé)令公司解散?！币来?，美國也確立了設(shè)立證書“確定性 證據(jù)”規(guī)則，并以明文規(guī)定的方式將英國由判例法所創(chuàng)設(shè)的公司設(shè)立 證書公信力理論之例外規(guī)則予以確認(rèn)。但美國未明確規(guī)定法院可依債 權(quán)人或股東的申請，在確認(rèn)解散公司屬于公平合理的前提下， 通過訴 訟程序責(zé)令

8、公司解散。這樣，美國就實(shí)現(xiàn)了由公司瑕疵設(shè)立個(gè)別承認(rèn) 主義向原則承認(rèn)主義的轉(zhuǎn)變，并相對于英國而言，其對瑕疵設(shè)立公司 法律人格確認(rèn)的立場更為堅(jiān)定。：8:從制度設(shè)計(jì)理念上講，在英美法系國家和地區(qū)，對于瑕疵設(shè)立公司的法律人格的法律確認(rèn)，之所以統(tǒng)一采取原則承認(rèn)主義的模式， 乃在調(diào)和交易安全和效率原則時(shí)，偏重考慮效率原則并貫徹企業(yè)維持 理念的結(jié)果。即通過對瑕疵設(shè)立的原則承認(rèn)，以減少企業(yè)設(shè)立成本和 交易成本。英美法系國家普遍采用授權(quán)資本制，在發(fā)起人責(zé)任方面， 也未確立發(fā)起人之間以連帶責(zé)任形式承擔(dān)的資本充實(shí)責(zé)任。在授權(quán)資本制下，股東出資首次出資額及出資期限一般不受法律的嚴(yán)格限制。 在此制度下，若發(fā)起人之間承擔(dān)

9、連帶責(zé)任形式的資本充實(shí)責(zé)任，則在公司設(shè)立瑕疵情形下，依約出資股東的利益將受到較大損害。但在英美法系國家和地區(qū)，對于發(fā)起人出資義務(wù)不履行和不適當(dāng)履行的出資 違約情形，僅由公司通過向違約發(fā)起人行使失權(quán)程序、追繳出資并追究損害賠償責(zé)任，：(p154-157)法律極少對發(fā)起人的出資責(zé)任作出明 確規(guī)定，：9 (p97)更未規(guī)定發(fā)起人及設(shè)立時(shí)的董事承擔(dān)連帶責(zé)任。 依此，即便出現(xiàn)部分發(fā)起人出資違約情形，其他依約出資的發(fā)起人也不會因此承擔(dān)資本充實(shí)的連帶責(zé)任，從而不會對其利益造成太大損 害。至于公司目的不合法及存在侵害債權(quán)人利益的情形下，雖然未賦予股東、董事及債權(quán)人訴請解散公司的直接訴權(quán)， 但他們不僅不承擔(dān) 連

10、帶責(zé)任，而且還可以通過提請有關(guān)部門(美國為州政府)以訴訟程序 達(dá)到解散公司的目的。這樣，在優(yōu)先維護(hù)效率并貫徹企業(yè)維持原則的 前提下，也為交易安全提供了必要的法律保障。 或許，這一制度模式 是英美法系國家和地區(qū)對瑕疵設(shè)立公司的法律人格予以普遍承認(rèn)的 基礎(chǔ)原因。：10二、大陸法系無效、撤銷制度之理念分析在絕大多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)的公司法中， 均對瑕疵設(shè)立公司 法律人格的法律確認(rèn)作明確規(guī)定。各國(地區(qū))確立了公司設(shè)立無效與 (或)撤銷制度，因而在制度表層，普遍采取的是公司瑕疵設(shè)立法律人 格原則否定主義。但在深層次上，通過一系列限制性制度，實(shí)際上包 含著盡可能對公司法律人格予以承認(rèn)的立法精神。9(p

11、134)這些限 制性措施主要包括：法律明確限定提起訴訟的原因，必須通過訴訟渠 道才能否定瑕疵設(shè)立公司的法律人格，限定提起訴訟的期限，設(shè)置公司瑕疵設(shè)立訴訟的阻卻與遲延制度。7(p417-419)因此，雖然形式 上采取的是公司瑕疵設(shè)立法律人格原則否定主義，但“立法者給已登 記的公司提供了非常好的生存保護(hù)；在公司生存權(quán)面前，法律行為的 無效和撤銷理由、以及由此保護(hù)的合同當(dāng)事人的利益都退居次要地 位” ：(p444)。基于此，各國普遍規(guī)定，只有在難以彌補(bǔ)或者瑕疵 嚴(yán)重時(shí)才宣告其設(shè)立無效或?qū)⑵涑蜂N。如德國股份法第275條第 2款規(guī)定：“瑕疵依第276條可以得到補(bǔ)正的，只有在訴權(quán)人催告公 司除去瑕疵，而公

12、司未在3個(gè)月內(nèi)履行此項(xiàng)催告之后，才可以提起訴 訟。” ：11：(p128)究其原因，便在于因公司在社會經(jīng)濟(jì)生活中具有非常重要的地位，為保護(hù)交易安全、維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，法律特作 盡量維持公司法律人格的處置。：12當(dāng)然，除了有必要維持公司的法律人格外， 在公司設(shè)立有重大缺 陷時(shí)，理應(yīng)允許公司股東、董事、監(jiān)事等通過訴訟程序，對公司法律 人格予以間接否定。只有如此，才能體現(xiàn)公司法上的利益衡平原則。 因此，大陸法系國家大多設(shè)立了公司設(shè)立無效或撤銷制度。在具體立 法模式上，大陸法系國家或地區(qū)公司法關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的法律后果 的規(guī)定主要有二類：其一，只有關(guān)于公司設(shè)立無效的規(guī)定，如德國、 法國、意大利、比利時(shí)

13、；其二，既有關(guān)于公司設(shè)立無效的規(guī)定，又有 關(guān)于公司設(shè)立撤銷的規(guī)定，如日本、韓國及我國澳門地區(qū)。在公司設(shè)立瑕疵的法律后果方面，我國臺灣地區(qū)與其他大陸法 系國家和地區(qū)的做法不同，沒有直接規(guī)定公司瑕疵設(shè)立無效或撤銷訴 訟，而是規(guī)定， 經(jīng)法院對設(shè)立瑕疵作出裁判后， 由檢察機(jī)關(guān)通知“中 央主管機(jī)關(guān)” (即“經(jīng)濟(jì)部” )撤銷或廢止其登記。 “撤銷或廢止”公 司登記屬于行政處分行為， 依臺灣地區(qū)“行政程序法”相關(guān)規(guī)定， 使 違法行政處分失其效力者為撤銷，使合法行政處分失其效力者為廢 止。 (p35) 因此，此所謂撤銷與廢止， 有些類似于日本等國規(guī)定的公 司設(shè)立無效與撤銷。 不過，與后者屬于私權(quán)主體基于意思表

14、示瑕疵而 予救濟(jì)的性質(zhì)不同，前者雖不限于但主要表現(xiàn)為公權(quán)機(jī)關(guān)對公司設(shè)立 的干預(yù)，性質(zhì)上更接近于我國 公司法 關(guān)于公司登記機(jī)關(guān)依職權(quán)撤 銷登記的規(guī)定。 ( 就制度設(shè)計(jì)理念而言，在大陸法系國家和地區(qū)，傳 統(tǒng)上對法律行為的目的合法性及意思表示的真實(shí)性極為重視， 為維護(hù) 股東的出資安全及公司的合法性， 故普遍確立了公司瑕疵設(shè)立無效或 撤銷制度。 大陸法系在法定資本制或折衷資本制下， 奉行資本確定原 則，注重公司資本的真實(shí)性， 防止公司設(shè)立中的欺詐行為， 從而實(shí)現(xiàn) 維護(hù)交易安全和債權(quán)人利益的制度價(jià)值。 因此，公司設(shè)立中若存在重 大瑕疵，如公司設(shè)立不符合法定條件和程序、 公司章程絕對記載事項(xiàng) 欠缺或記載違

15、法， 將使其失去獲得法律承認(rèn)的基礎(chǔ)。 當(dāng)然，這種設(shè)立 瑕疵對設(shè)立效力的影響并不同于民法之法律行為意思表示瑕疵， 公司 法對前者作了嚴(yán)格限制，以貫徹企業(yè)維持原則。對此， 法國商事公 司法第 360 條規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份公司， 不得因意思要件 上的缺陷、無行為能力而被撤銷， 除非所有發(fā)起人股東均無行為能力。 公司亦不得因民法典第 1844-1 條' (該條規(guī)定： “在任何場合， 將 公司所得全部利潤僅分派給一名參股人， 或者全部免于承擔(dān)虧損， 以 及排除某一參股人分享利潤或者責(zé)成其承擔(dān)全部虧損的條款均視為 未予訂立?！狈▏穹ǖ洌ㄏ聝裕?，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1369

16、頁。:13（P242-245） ： 14：）所禁止的條款無效而被撤銷?！痹O(shè)立無效或撤銷制度也是對法定資本制或折衷資本制存在的不 足所作的一種補(bǔ)救措施。股東依照法定資本制或折衷資本制原則繳足 出資后，如果出現(xiàn)了設(shè)立上的瑕疵或公司經(jīng)營不善而使個(gè)人利益遭受 侵害時(shí)，公司設(shè)立無效或撤銷制度便為其提供了一種救濟(jì)方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設(shè)立章程違法等，已經(jīng)繳付出資的 股東均可向法院起訴，請求法院確認(rèn)公司設(shè)立無效，從而對已成立的 公司進(jìn)行清算，避免遭受進(jìn)一步的財(cái)產(chǎn)損失。 可見，公司設(shè)立無效與 撤銷制度是一種保護(hù)股東利益的制度。6但大陸法系國家公司法創(chuàng) 制公司設(shè)立無效或撤銷制度的同時(shí)，也為交易

17、安全及債權(quán)人利益的維 護(hù)提供了制度保障，從而兼顧到了社會利益。由于設(shè)立無效與撤銷并 不具有溯及力，僅使公司進(jìn)入清算程序，從而將無效、撤銷的效果限 制在將來的問題中。三、我國新公司法制度背景下瑕疵設(shè)立制度之理念選擇與完 善進(jìn)路我國新公司法已大大加重了公司設(shè)立時(shí)股東或發(fā)起人的資本 充實(shí)責(zé)任，但卻未相應(yīng)地賦予其通過提起公司設(shè)立無效之訴而避免造成更大損失的權(quán)利。此外， 2004 年頒布的企業(yè)登記程序規(guī)定與 2005年修訂的公司登記管理?xiàng)l例均已改采折衷審查主義，公司 登記機(jī)關(guān)享有實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利， 卻無實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)， 僅在有疑問的 時(shí)候才行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)， 公司登記材料與文件的真實(shí)性只能依賴于發(fā) 起人自身

18、， 因而設(shè)立瑕疵勢必更加無法排除。 加之在公司注冊登記過 程中，登記機(jī)關(guān)工作人員疏于履行必要審查職責(zé)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生， 又 進(jìn)一步加大了公司存在瑕疵設(shè)立的可能。在此背景下， 公司法仍 未就瑕疵設(shè)立公司人格的法律確認(rèn)問題作出較為完善的規(guī)定， 既有害 于債權(quán)人的交易安全， 也未能給予股東、 董事等利害關(guān)系人權(quán)益的必 要保護(hù)。在公司瑕疵設(shè)立效力的立法選擇上， 必然要綜合考慮股東、 債權(quán) 人、董事等利害關(guān)系人的利益衡平， 還必須在企業(yè)維持原則、 商事效 率原則、保護(hù)交易安全原則及保護(hù)社會公共利益原則之間加以妥善協(xié) 調(diào)，因而該問題實(shí)際上是一個(gè)頗為復(fù)雜的公共政策問題。 兩大法系及 同一法系不同國家的制度設(shè)計(jì)

19、， 實(shí)際上都是對各種利益及各種法律原 則綜合考量的結(jié)果， 都有一定的合理性， 但毫無疑問法律無法設(shè)計(jì)出 一套能夠恰倒好處地兼顧各方利益與法律原則要求的絕對合理的制 度?？傮w而言，各國公司瑕疵設(shè)立效力之制度模式都體現(xiàn)了企業(yè)維持 及維護(hù)交易安全的理念。 而這一理念實(shí)際上也正是現(xiàn)代企業(yè)制度的基 本要求。因此，我國公司法構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立效力制度時(shí)，也應(yīng) 貫徹這一理念，從而形成基本的制度改革取向。基于境外立法例及我國立法與司法實(shí)踐， 筆者認(rèn)為， 我國關(guān)于公 司設(shè)立瑕疵的法律后果， 可作如下制度設(shè)計(jì)， 或者說應(yīng)堅(jiān)持以下制度 改革的基本取向：1. 明確規(guī)定公司瑕疵設(shè)立無效與撤銷制度。 盡管設(shè)立無效與撤銷 的

20、具體模式與法律后果均基本相同， 但鑒于該制度原本淵源于民法之 法律行為無效與可撤銷制度， 在法律原因上也基本援用民法規(guī)定， 因 而從制度的協(xié)調(diào)性出發(fā)，宜仿效日本、韓國公司法將二者分別規(guī)定。 更為重要的是，若允許發(fā)起人之債權(quán)人對公司設(shè)立的合法性提出質(zhì) 疑，則只能依民法關(guān)于債權(quán)人之撤銷請求權(quán)提起設(shè)立撤銷之訴。 因此， 在我國大量存在借設(shè)立公司逃廢債務(wù)現(xiàn)象的背景下， 應(yīng)當(dāng)確立公司設(shè) 立撤銷制度。2. 明確規(guī)定瑕疵設(shè)立無效與撤銷的適用對象。 由于股份有限公司 乃典型資合公司且具有極強(qiáng)的社會公共性， 個(gè)別發(fā)起人意思表示瑕疵 不應(yīng)導(dǎo)致公司撤銷， 因而設(shè)立撤銷制度僅適用于有限責(zé)任公司。 而無 論何種公司，若

21、設(shè)立條件與程序違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者其目的違 法或有悖于公序良俗， 均應(yīng)導(dǎo)致無效。 因而有限責(zé)任公司與股份有限 公司均可適用設(shè)立無效制度。3. 明確規(guī)定設(shè)立無效與撤銷的事由。 關(guān)于設(shè)立無效的事由， 各立 法例規(guī)定方式不盡相同。 如德國股份法第275條第 1款明確規(guī)定： “章程不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定， 或章程關(guān)于經(jīng)營 對象的規(guī)定為無效的， 任何一名股東以及任何一名董事會和監(jiān)事會的成員，均可以提起宣告公司無效的訴訟。 不得因其他理由提起此種訴訟。” ：12(p128)澳門商法典第191條僅原則性地規(guī)定，在適 用該條關(guān)于具體效力的補(bǔ)充規(guī)定的前提下，有關(guān)法律行為之一般原則適用于公司設(shè)

22、立無效與撤銷。：(p62)日本公司法典及韓國商法則均未就設(shè)立無效事由作出規(guī)定， 應(yīng)理解為適用民法無效行為之 一般規(guī)定。在設(shè)立撤銷事由方面，日本公司法典第832條:15：(p417)及韓國商法第184條第2款、第185條:16 (p40)均明 確規(guī)定，依民法及其他法律擁有撤銷權(quán)的股東及明知損害其債權(quán)人而 設(shè)立公司的該債權(quán)人得提起設(shè)立撤銷之訴，因而撤銷事由為民法關(guān)于撤銷事由之一般規(guī)定以及存在害及發(fā)起人之債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形。 經(jīng)2005年6月22日修訂的我國臺灣地區(qū)“公司法”第 9條仍維持了 較為原則的撤銷或廢止登記事由的規(guī)定： 存在“公司之設(shè)立或其它登 記事項(xiàng)有偽造、變造文書”以及股東虛假出資、

23、抽逃出資的情形，“經(jīng) 裁判確定后，由檢察機(jī)關(guān)通知中央主管機(jī)關(guān)撤銷或廢止其登記。”鑒于公司設(shè)立無效及撤銷事由確實(shí)較為復(fù)雜，因而立法上不宜作列舉性規(guī)定。但公司設(shè)立無效與撤銷的典型事由又較為明顯，因而我國應(yīng)選擇例示主義的立法模式，一方面明確規(guī)定設(shè)立無效與撤銷的典型事 由，另一方面明確規(guī)定民法及其他相關(guān)法律關(guān)于法律行為無效與撤銷 的一般規(guī)定適用于公司設(shè)立無效與撤銷。 設(shè)立無效的典型事由可以規(guī) 定為以下幾種：章程未包含股本數(shù)額或經(jīng)營對象的規(guī)定；章程關(guān)于經(jīng) 營對象的規(guī)定無效；公司之設(shè)立或其它登記事項(xiàng)有偽造、變造文書； 股東虛假出資、抽逃出資。因此，上述1994年3月30日最高人民 法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企

24、業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題 的批復(fù)關(guān)于發(fā)起人投入的自有資金是否達(dá)到法定最低注冊資金要求 的法律人格承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，就失去了適用的理由，而應(yīng)將所有虛假出資行 為統(tǒng)一界定為公司無效事由之一， 但均可補(bǔ)正。此外，關(guān)于公司發(fā)起 人不適格問題，也不能作為公司設(shè)立無效的絕對理由，只有所有發(fā)起 人均不適格才能成為設(shè)立無效的事由。設(shè)立撤銷的典型事由則明確規(guī) 定為：以逃廢債務(wù)為目的設(shè)立有限責(zé)任公司或者在未對原公司債務(wù)依 法清算既以其資產(chǎn)設(shè)立新的有限責(zé)任公司，原公司債權(quán)人即可請求撤 銷該新設(shè)公司。：17:4.繼續(xù)保留登記機(jī)關(guān)依職權(quán)或依申請確認(rèn)設(shè)立無效并予撤銷登 記的制度。這一制度設(shè)計(jì)并非僅為與現(xiàn)行制度相銜接，而

25、是確有其現(xiàn) 實(shí)需要。登記機(jī)關(guān)原本就公司登記事項(xiàng)予以實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利，在經(jīng)審查確認(rèn)存在章程絕對必要記載事項(xiàng)欠缺或存在經(jīng)營對象不合法的情 形下，登記機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕登記。因此，若登記機(jī)關(guān)事后發(fā)現(xiàn)存在這種 設(shè)立瑕疵，自應(yīng)賦予其依職權(quán)或依申請確認(rèn)設(shè)立無效并撤銷登記的權(quán) 利。這樣既能使程序快捷、簡便，又使相關(guān)當(dāng)事人獲得向法院提起公 司設(shè)立無效訴訟與向登記機(jī)關(guān)申請撤銷的選擇權(quán)，（p169）因而有利于節(jié)約訴訟成本。尤其是在法律已改采登記折衷審查主義的背景下， 更應(yīng)賦予登記機(jī)關(guān)這一事后審查的權(quán)利。盡管這一行為應(yīng)定性為行政 處罰措施，因而為使當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)權(quán)，應(yīng)明確規(guī)定相關(guān)當(dāng)事人 不僅有權(quán)提起行政復(fù)議而且有權(quán)提起

26、行政訴訟。但登記機(jī)關(guān)依職權(quán)確認(rèn)設(shè)立無效的事由應(yīng)作嚴(yán)格限制，可以將其限定上述設(shè)立無效的典型事由。：185. 明確規(guī)定公司設(shè)立瑕疵補(bǔ)正及無效、 撤銷阻卻與遲延制度。為貫徹商法之企業(yè)維持原則并維護(hù)交易安全，公司法應(yīng)盡可能維持瑕疵設(shè)立公司的法律人格，并明確規(guī)定設(shè)立無效、撤銷的阻卻與遲延 制度。首先，應(yīng)明確規(guī)定，除非公司經(jīng)營對象嚴(yán)重違法或嚴(yán)重?fù)p害了 社會公共利益，相關(guān)當(dāng)事人在提起設(shè)立無效之訴以及登記機(jī)關(guān)在作出 設(shè)立無效并撤銷登記的處罰之前，均應(yīng)給予公司以通過合法程序?qū)υO(shè) 立瑕疵予以補(bǔ)正的一定期限。該期限可以規(guī)定為3個(gè)月，只有在該期 限屆滿之后仍未能補(bǔ)正瑕疵，才能行使效應(yīng)訴權(quán)與職權(quán)。其次，還應(yīng) 明確規(guī)定設(shè)

27、立無效與撤銷的訴訟期間，借鑒各國立法例及我國訴訟時(shí) 效的規(guī)定，該期間可以規(guī)定：為2年。從各國立法措辭看，該訴訟期 間應(yīng)理解為除斥期間。韓國學(xué)者李哲松教授則明確提出，該訴訟期限 不是訴訟時(shí)效期間，而是除斥期間，不存在中斷與中止的問題。（p78） 因此，我國也應(yīng)明確界定該訴訟期間的除斥期間性質(zhì)。 最后，為防止 相關(guān)訴訟請求權(quán)濫用訴權(quán)，應(yīng)明確規(guī)定，如果原告有惡意或重大過失 而敗訴，原告應(yīng)對公司承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。：196. 明確規(guī)定公司設(shè)立無效與撤銷訴訟當(dāng)事人。在公司設(shè)立無效訴 訟的原告主體資格方面，各國基本上都規(guī)定為股東、董事及監(jiān)事。如 上所述，日本、韓國公司法規(guī)定，依民法及其他法律擁有撤銷權(quán)的

28、股 東及明知損害其債權(quán)人而設(shè)立公司的該債權(quán)人得提起設(shè)立撤銷之訴，因此有撤銷權(quán)的股東及該特定債權(quán)人為公司設(shè)立撤銷之訴的原告。依 各國立法例，我國公司設(shè)立無效之訴的原告范圍應(yīng)限于股東、董事、 監(jiān)事，設(shè)立撤銷之訴原告則限于股東及因股東新設(shè)公司而其債權(quán)受到 損害的債權(quán)人。但是，由于我國新舊公司法均未規(guī)定公司董事、 監(jiān)事及類似發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任，因而這些人不宜在該制度框架下獲得 公司設(shè)立無效的訴訟請求權(quán)。當(dāng)然，作為未來制度變革的一個(gè)方面，公司法應(yīng)確立董事、監(jiān)事及類似發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任，由此也就可 以確認(rèn)這些法律主體的訴訟主體資格。7. 明確規(guī)定公司設(shè)立無效與撤銷判決與行政行為不具有溯及力， 并且公司股東不得以此對抗善意第三人。