華東政法大學(xué)615民商法考研專業(yè)課真題及答案

1、考研專業(yè)課復(fù)習(xí)是考研備考中至關(guān)重要的一環(huán)，真題是必不可少的備考資料。中公考研為大家整理了華東政法大學(xué) 615民商法學(xué)2008年考研專業(yè)課真題及答案 供大家下載使用，并且提供華東政法大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo)，更多真題敬請關(guān)注中公考 研網(wǎng)！華東政法大學(xué)615民商法學(xué)2008年碩士研究生入學(xué)考試試題一、簡答題（共四題，共50分（一甲欠乙10萬屆期不能償還卻放棄贈與債權(quán)（共15分1、乙對甲實(shí)施的放棄贈與債權(quán)行為能否撤銷，為什么？（5分2、 債權(quán)人撤銷權(quán)與可撤銷行為所生之撤銷權(quán)有何區(qū)別？（5分3、 我國物權(quán)法規(guī)定在何種情況下可以適用債權(quán)人的撤銷權(quán)？（5分（二林某因遺失一塊有紀(jì)念意義的手表而懸賞拾得人。（共15

2、分1、 簡述拾得人主張林某履行相關(guān)義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)和例外情況。（5分2、 拾得人如將該表有償轉(zhuǎn)讓給善意第三人應(yīng)如何處理？（5分3、簡述我國物權(quán)法第107條規(guī)定物主請求受讓人返還原物的二年期間性 質(zhì)。（5分（三某有限責(zé)任公司自然人股東王某因病死亡。（共10分1、其法定繼承人（非公司股東在何種條件下可以承受股權(quán)成為股東 ？（5分2、繼承人成為股東如果超過公司法規(guī)定的 50人上限可否，為什么？（5分（四A演員在其組織的義演中朗誦B作家公開發(fā)表的詩歌。（共10分1、A在何種情況下構(gòu)成侵權(quán),若不構(gòu)成侵權(quán)A與B分別享有何種權(quán)利？（5分2、A享有的權(quán)利法律規(guī)定的保護(hù)期有多長？（5分二、論述題（共兩題，每題3

3、0分，共60分（一論商事立法的模式選擇（二論法律行為的成立與生效四、案例題（共兩題每題20分，共40分（一某年9月,甲乘乙（A公司職工所駕出租車外出開會。途中乙駕車較快，在其 欲進(jìn)入高架公路時，前面丙（B公司職工所駕集裝箱卡車因發(fā)現(xiàn)走錯路，正在緩慢倒車, 乙避讓不及，導(dǎo)致兩車相撞，甲臉部受到較為嚴(yán)重的傷害，治療一個月之后才能工作。 現(xiàn)在經(jīng)過交通事故認(rèn)定。甲無責(zé)任，乙為20%責(zé)任，丙為80%責(zé)任。各方多次協(xié)商未 果。為此甲訴至法院。根據(jù)民法原理和有關(guān)規(guī)定回答如下問題：1、甲訴乙的索賠請求權(quán)基礎(chǔ)有幾項(xiàng)，為什么？其有何主要不同？（8分2、乙和丙是否構(gòu)成共同侵權(quán)，為什么？（6分3、甲能請求哪些方面的賠

4、償，為什么？（6分（二甲公司為開發(fā)新產(chǎn)品向乙銀行貸款100萬元，以廠房抵押擔(dān)保。在開發(fā)過程中因?yàn)橐馔饣馂?zāi)導(dǎo)致該廠房滅失。后又因?yàn)楣窘?jīng)營失誤，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。為此,甲被宣告破產(chǎn)。清算結(jié)果：保險公司理賠為90萬元，其他資產(chǎn)和應(yīng)收債權(quán)為50萬 元。欠丙、丁貨款各20萬元，應(yīng)支付工資總額20萬元，為收取債權(quán)花費(fèi)2萬元，破產(chǎn) 費(fèi)用為5萬元。根據(jù)民商法原理和有關(guān)規(guī)定回答如下問題：1、以上哪些款項(xiàng)可以納入破產(chǎn)財產(chǎn)，為什么?8分2、我國破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序如何排列 ？6分3、基于現(xiàn)行法律當(dāng)?shù)盅簷?quán)行使與職工工資償還發(fā)生沖突的時候應(yīng)該如何處理 ， 為什么？ 6分431華東政法大學(xué)615民商法學(xué)2008年碩士研

5、究生入學(xué)考試試題參考答案及 解析一、簡答題（共四題，共50分（一甲欠乙10萬屆期不能償還卻放棄贈與債權(quán)（共15分1、乙對甲實(shí)施的放棄贈與債權(quán)行為能否撤銷，為什么？（5分2、 債權(quán)人撤銷權(quán)與可撤銷行為所生之撤銷權(quán)有何區(qū)別？（5分3、 我國物權(quán)法規(guī)定在何種情況下可以適用債權(quán)人的撤銷權(quán)？（5分1、乙對甲實(shí)施的放棄贈與債權(quán)的行為不能撤銷。債權(quán)人的撤銷權(quán)，即債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人進(jìn)行的損害債權(quán)的民事行為的權(quán)利。為保全債權(quán)人的權(quán)利，當(dāng)債務(wù)人進(jìn)行上述行為時，就應(yīng)賦予債權(quán)人撤銷債務(wù)人損害債權(quán)行為的權(quán)利，以回復(fù)債務(wù) 人在財產(chǎn)上的地位，維持其責(zé)任財產(chǎn)、履行能力，保證債務(wù)的清償。撤銷權(quán)應(yīng)具備如 下要件。第一，客觀

6、條件，（1有減損債務(wù)人清償能力的危害債權(quán)的行為。（2債務(wù)人的 行為須發(fā)生在債權(quán)人的債權(quán)成立以后，消滅以前。否則撤銷權(quán)就毫無意義。（3債務(wù) 人的行為須以財產(chǎn)為標(biāo)的。以非財產(chǎn)為標(biāo)的的行為，縱產(chǎn)生財產(chǎn)減少之后果，也不得 撤銷。諸如，身份行為,如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)關(guān)系的建立與解除；債務(wù)人所訂立的勞務(wù) 合同。如委托、雇傭；財產(chǎn)上得利的拒絕，如拒絕他人贈與；公司的設(shè)立等等。（4債務(wù) 人的行為須有效成立。第二，主觀要件，債務(wù)人與第三人在實(shí)施行為時，主觀上須有惡 意。即債務(wù)人和第三人明知，其行為可能引起或增強(qiáng)債務(wù)人無力履行債務(wù)，并害及債 權(quán)人利益。在債務(wù)人的行為有償時，必須同時滿足主、客觀要件，撤銷權(quán)才能成立。

7、 債務(wù)人的行為為無償時，只需滿足客觀要件，撤銷權(quán)就能成立。在本案中，債務(wù)人甲的 行為不是以財產(chǎn)為標(biāo)的的，而是以非財產(chǎn)即贈與為標(biāo)的，故不符合撤銷權(quán)的構(gòu)成要 件。故乙對甲實(shí)施的放棄贈與債權(quán)的行為不能撤銷。2、債權(quán)人的撤銷權(quán)，即債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人進(jìn)行的損害債權(quán)的民事行為 的權(quán)利。而可撤銷行為的撤銷權(quán)是以權(quán)利人單方意思表示消滅法律行為效力的民事 權(quán)利?？沙蜂N的行為是由于下列原因：（1因重大誤解形成的法律行為，（2顯失公平的 法律行為（3 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而進(jìn)行的法律行為。債權(quán)人的撤銷權(quán)和可撤銷行為的撤銷權(quán)的行使都可能導(dǎo)致法律行為的無效。但是二者是有區(qū) 別的。首先，兩種撤銷權(quán)的權(quán)

8、利人不同。可撤銷行為的撤銷權(quán)的權(quán)利人是享有撤銷 請求權(quán)的當(dāng)事人，而就債權(quán)人的撤銷權(quán)而言，撤銷權(quán)的權(quán)利人不是民事行為當(dāng)事人，而 是與此行為有利益關(guān)聯(lián)的第三人，是作為債務(wù)人的當(dāng)事人的債權(quán)人。其次，兩種撤銷 權(quán)的對象是不同的?？沙蜂N行為的撤銷權(quán)所保護(hù)的是民事行為當(dāng)事人正常地締結(jié)契 約、締結(jié)正常的契約的權(quán)利，歸根到底，是民事行為當(dāng)事人自由、平等、合理的意思 表達(dá)與合同自由等基本民事權(quán)利。而撤銷權(quán)所保護(hù)的對象直接指向債權(quán)人的債權(quán)效 力或者說債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能。而債權(quán)人撤銷權(quán)以取消民事行為的效力來保護(hù)債權(quán)人 的債權(quán)。再者，兩種撤銷權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑不同。可撤銷行為的撤銷權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑是，請求人請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)

9、撤銷。而債權(quán)人撤銷權(quán)的行使必須通過訴訟方式，在撤銷權(quán)訴訟中含有私法上撤銷的意思表示。3、我國物權(quán)法第一百九十五條規(guī)定：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以 拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。 ”這一條的后半句是對債 權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，在抵押權(quán)人和抵押人的的協(xié)議損害其它債權(quán)人的利益時 ，其它的 債權(quán)人可以行使抵押權(quán)。（二林某因遺失一塊有紀(jì)念意義的手表而懸賞拾得人。（共15分1、簡述拾得人主張林某履行相關(guān)義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)和例外

10、情況。（5分2、拾得人如將該表有償轉(zhuǎn)讓給善意第三人應(yīng)如何處理？（5分3、簡述我國物權(quán)法第107條規(guī)定物主請求受讓人返還原物的二年期間性質(zhì)。（5分答：1、根據(jù)物權(quán)法第一百一十二的規(guī)定權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用。權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。也即物權(quán)法第一百一十二條第二款就是拾得人請求 林某履行相應(yīng)義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。同時根據(jù)該條第三款拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費(fèi)用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)。”例外情況是 拾得人侵占遺失物。2、根據(jù)物權(quán)法第107條：所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通

11、過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者 應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物 ，但受讓人通過拍賣或者向具 有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付 的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。”在拾得人將表 有償轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，所有權(quán)人有兩種救濟(jì)方式：1、有權(quán)向拾得人主張賠償，2、 也有權(quán)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起兩年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但是其應(yīng)當(dāng)向受讓人支付受讓人所支付的費(fèi)用，并且所有權(quán)人支付費(fèi)用后，有權(quán)向無權(quán)處分人 追償。3、這兩年應(yīng)為除斥期間。所謂除斥期間，是指法定的權(quán)利固定存續(xù)期間，權(quán)

12、利人 在該期間不行使權(quán)利 該期間經(jīng)過后即發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果。除斥期間為固定 的不變期間，不存在中止、中斷和延長的問題。因而，權(quán)利人如欲保全自己的權(quán)利，就 必須在除斥期間內(nèi)行使權(quán)利，否則，該期間經(jīng)過后，權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利本身便發(fā)生消滅。其具有以下特點(diǎn)：（1除斥期間則一般是不變期間。不因任何事由而中止、中斷 或者延長。（2除斥期間則消滅的是權(quán)利人享有的實(shí)體民事權(quán)利本身 ，如追認(rèn)權(quán)、撤 銷權(quán)、解除權(quán)等這些形成權(quán)。（3除斥期間規(guī)定的是權(quán)利人行使某項(xiàng)權(quán)利的期限，以 權(quán)利人不行使該實(shí)體民事權(quán)利作為適用依據(jù)；（4除斥期間是自相應(yīng)的實(shí)體權(quán)利成立 之時起算。（三某有限責(zé)任公司自然人股東王某因病死亡。（共10分

13、1、其法定繼承人（非公司股東在何種條件下可以承受股權(quán)成為股東 ？（5分2、繼承人成為股東如果超過公司法規(guī)定的 50人上限可否，為什么？（5分答:1、我國公司法第七十六條規(guī)定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承 股東資格；但是公司章程另有規(guī)定的除外。原則上法定繼承人可以承受股權(quán)而成為 股東，除非公司章程另有約定。根據(jù)繼承法的規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時所遺留的個人合法財產(chǎn)。而股權(quán)就其本 質(zhì)屬性來說，既包括股東的財產(chǎn)權(quán)，也包括基于財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的身份權(quán)即股東資格。故 無論是財產(chǎn)權(quán)還是基于財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的身份權(quán)都是可以繼承的。允許公司章程另行規(guī)定股東資格繼承辦法，主要是考慮到有限責(zé)任公司具有人 合性，股東之間

14、的合作基于相互間的信任。而自然人股東死亡后，其繼承人畢竟已不是原股東本人，股權(quán)實(shí)質(zhì)上發(fā)生了轉(zhuǎn)讓。在此情況下，其他股東對原股東的信任并不 能自然轉(zhuǎn)變?yōu)閷^承人的信任，不一定愿意與繼承人合作，可能導(dǎo)致股東之間的糾紛 甚至形成公司僵局。為此，從實(shí)際出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許章程規(guī)定股東認(rèn)為切實(shí)可行的辦法 解決股東資格繼承問題。2、繼承人成為股東如果超過公司法規(guī)定的 50人上限是不可以的。當(dāng)有限責(zé)任公司股東總?cè)藬?shù)超過 50人，將違反我國公司法對有限責(zé)任公司股東 人數(shù)上限的強(qiáng)制性規(guī)定。公司法中 50人的上限規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，這樣規(guī)定目的 是基于有限公司的人合性和閉合性 所以不能不能突破。當(dāng)然對于因股權(quán)繼承導(dǎo)致 股

15、東人數(shù)超過50人的,可以采取以下幾種方式解決：一是可以考慮賦予其他股東解散 公司請求權(quán)。一旦股東人數(shù)超出 50人,違反了公司法的禁止性規(guī)定，公司股東可以請 求解散，不同意解散的股東應(yīng)當(dāng)購買這些股東的股權(quán)以保證公司的存續(xù)；二是可以考慮要求繼承人協(xié)商確定股東資格繼承人，以滿足股東人數(shù)不超過50人。繼承人內(nèi)部 可以采取折價補(bǔ)償和信托的方式處理顯名股東資格。否則，相應(yīng)股東名冊不予變 更。三是可以考慮賦予當(dāng)事人在符合法律規(guī)定前提下由該有限公司申請變更公司組 織形式為股份有限公司。（四A演員在其組織的義演中朗誦B作家公開發(fā)表的詩歌。（共10分1、A在何種情況下構(gòu)成侵權(quán),若不構(gòu)成侵權(quán)A與B分別享有何種權(quán)利？

16、（5分2、A享有的權(quán)利法律規(guī)定的保護(hù)期有多長？（5分答:1、A在收取報酬的條件下，未經(jīng)作者的許可，也為向作者支付報酬，構(gòu)成侵犯 B作家的著作權(quán)。我國著作權(quán)法第二十二條第一款規(guī)定，對免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報酬的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向 其支付報酬。如果A收取了報酬，又未經(jīng)作者的許可，也為向作者支付報酬，就構(gòu)成侵 犯B作家的著作權(quán)。若不構(gòu)成侵權(quán)。A享有的表演者權(quán),表演者權(quán)是鄰接權(quán)的一種。B享有的狹義 的著作權(quán)，也即著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。2、根據(jù)我國著作權(quán)法第38條規(guī)定A享有的權(quán)利的保護(hù)期限的精神權(quán)利的保 護(hù)期限不受限制，財產(chǎn)權(quán)利自表演發(fā)生后第50年的

17、12月31日。二、論述題（共兩題，每題30分，共60分（一論商事立法的模式選擇商法和民法是私法中的兩大法域，兩者有著十分密切的關(guān)系。就商事立法模式 而言，主要有兩種立法模式。一種是民商合一的立法模式 ，一種是民商分立的立法模 式。所謂民商分立的立法模式，是指在立法形式上，于民法典之外制定商法典以規(guī)范 商事組織和調(diào)整商事關(guān)系。在這種體制下，商事主體被看做是不同于一般民事主體 的法律主體，商事行為被看做不同于一般民事法律行為，商法是獨(dú)立于民法的一個部 門法。在這種模式下，商法與民法的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，商法與民法雖然都調(diào)整商 品經(jīng)濟(jì)，但各有側(cè)重。民法不分商人與非商人，其對商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)行一般的調(diào)整，

18、商法則 從商個人和商法人出發(fā)，通過對商個人、商法人及其在營利性營業(yè)活動中的規(guī)范，從 商人營業(yè)角度對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整。第二商法由其商人法的歷史沿革決定 只調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不調(diào)整其它民事關(guān)系，而民法則由其市民法的歷史沿革所決定 除調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系外，還調(diào)整其他一些民事關(guān)系。而民商合一，是指由民法統(tǒng)帥商法，在民法典中吸收其基本商事規(guī)范，于民法典外 不制定商法典。只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。在民商合一體制下，商法被認(rèn)為是從屬于民法的法律，商人被看做民事主體的組成部分，商事行為被看做民 事行為的組成部分。民法和商法之間是普通法與特別法、基本法與補(bǔ)充基本法的單 行法規(guī)之間的關(guān)系。具體表

19、現(xiàn)在：第一，民法的所有權(quán)制度是對從事商事活動的正常 條件的一般規(guī)定。例如凡是商品貨幣以及它們的轉(zhuǎn)化形式都不過是對從事商事活動 的正常條件的一般規(guī)定。第二，民法的主體制度是對商事活動主體資格的一般規(guī) 定。例如，公司只不過是民法中典型的法人形式。第三，民法的債權(quán)制度是關(guān)于商事 交易活動的一般規(guī)定。例如，票據(jù)制度只不過是債權(quán)制度的特殊表現(xiàn)形式。點(diǎn)這里，看更多考研真題 就我國目前的情況而言，我們認(rèn)為，我國宜采用民 商合一的立法模式。具體理由為：首 先，民商合一的立法體制是根植于社會經(jīng)濟(jì) 變化的需要。市場經(jīng)濟(jì)極大發(fā)展的結(jié)果，導(dǎo)致人 的普遍商化，生成者直接成為商 人，商人直接成為工業(yè)生產(chǎn)者，商業(yè)職能與生產(chǎn)

20、職能融合為一體，并進(jìn)一步導(dǎo)致商人特殊階層及其特殊利益消失，從前經(jīng)營是商人的特權(quán)，現(xiàn)今已成為人人得之。其次，涉及社會主義市場經(jīng)濟(jì)的一個重要特征就是強(qiáng)調(diào)市場主體的平等性，否 定其身份的差別，故也不應(yīng)把商人和其它民事主體不平等看待。第三，西方傳統(tǒng) 民商法分立的 體制的形成，并非出于理性的認(rèn)識與選擇，而是由于歷史傳統(tǒng)的既 成事實(shí)，及歐洲大陸各國在資本主義早期發(fā)展階段所形成的商人特殊階層和其特 殊利益，以及商人階層自身創(chuàng)造的商 事習(xí)慣和商事法庭。 民商合一的具體立法模 式又有兩種模式：一是民法典中包括商事規(guī)范， 二是在民法典外 另行制定商事單 行法以作為民法的特別法。前者既固守實(shí)質(zhì)合一，又堅(jiān)持形式合一，

21、造成理 論的 僵化和封閉，后者，既堅(jiān)持實(shí)質(zhì)合一，又能實(shí)行商法變動的要求，具有開放性。民 法典反映社會經(jīng)濟(jì)生活的基本方向，具有穩(wěn)定性，商事單行法反映經(jīng)濟(jì)生活波動 變化的方面，因 而具有靈活性，能夠頻繁修改，因而我們宜選擇第二種立法模 式。當(dāng)然在法律適用上，因遵 循以下原則：（1）民法的一般適用和補(bǔ)充適用。（2）商法的適用先于民法。（3）商法的效力 優(yōu)于民法。（二）論法律行為的成立與生效 法律行為的成立是指法律行為具備其構(gòu)成要件的狀態(tài)。當(dāng)行為人的某一表意行為不符合法律行為的成立要件時，其行為構(gòu)成特定的法律行為。當(dāng)行為人 的具體表意行為不符合任何法律行為的成立要件時，在觀念上應(yīng)視為法律行為不 存在。

22、故其揭示的是法律行為是否已經(jīng) 存在的規(guī)則。法律行為的成立一般應(yīng)具有 下列三個要件：第一，當(dāng)事人，這是主體要件。第二，行為人的意思表示中必須包含設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，換言之，必須包含追求一定法律效果的意思，無這種意思，不成立法律行為。第三，行為人必須以一定的方式將自己 內(nèi)心意圖表示于外部，可以由他人客觀地加以識別。僅存在于內(nèi)心的意圖，內(nèi)心意 圖與外部表達(dá)不一致的意思表示，內(nèi)心意圖雖已表達(dá)于外部，但他人無法識別的 意思表示，不能成為 法律行為。在合同行為中，要物行為、要式行為中需要行為 人其它特定的要件，法律行為才能成立。如在要物行為中，就需要行為人交付實(shí) 物，在要式行為中，需要法定

23、的方式。 法律的生效是指法律行為因符合法律的規(guī) 定而使得民事法律關(guān)系發(fā)生、設(shè)立變更、終止的效力。其揭示的是已經(jīng)存在的法 律行為是否符合法律規(guī)定的要求的問題。法律行為的生效 一般有如下的構(gòu)成要件，1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。2、當(dāng)事人意思表示真實(shí)；3、不違反法 律的或社會的公共利益。4、法律行為的內(nèi)容需可能可確定。法律行為的成立和法律行為的生效是兩個不同的概念，主要區(qū)別為：（1）法律行為的成 立是揭示行為是否已經(jīng)存在的問題， 屬于事實(shí)判斷，而法律行為的生效則揭示的法律行為是 否 符合法律規(guī)定的問題，屬于價值判斷。（2）成立的時間不同。一般而言法律行為成立就生效，但是對一些特殊的情況，法律行

24、為成立，需要在符合特定的條件時 才生效。如在法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)時，在辦理這些手續(xù)后 才發(fā)生法律效力。再如，在附條 件和或附期限的法律行為中， 法律行為已經(jīng)成立 了，但是法律行為要在條件或期限到來時才 發(fā)生效力。區(qū)分法律行為的成立與生效對正確理解法律關(guān)系，確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有著重要的意義。中公考研，讓 考研變得簡單！查看更多考研專業(yè)課資料點(diǎn)這里，看更多考研真題三、案例題（共兩題，每題20分，共40分）（一）某年9月，甲乘乙（A公司職工）所駕出租車外出開會。途中乙駕車較快， 在其欲進(jìn)入高架公路時，前面丙（B公司職工）所駕集裝箱卡車因發(fā)現(xiàn)走錯路， 正在緩慢倒車，乙避讓不及，導(dǎo)

25、致兩車相撞，甲臉部受到較為嚴(yán)重的傷害，治療 一個月之后才能工作?，F(xiàn)在 經(jīng)過交通事故認(rèn)定。甲無責(zé)任，乙為 20%責(zé)任，丙為 80%責(zé)任。各方多次協(xié)商未果。為此甲 訴至法院。根據(jù)民法原理和有關(guān)規(guī)定回答 如下問題：1甲訴乙的索賠請求權(quán)基礎(chǔ)有幾項(xiàng)，為什么？其有何主要不同？ （8分）2、乙和丙是否構(gòu)成共同侵權(quán)，為什么？ （6分3、甲能請求哪些方面的賠償， 為什么？ （6分1甲的索賠請求權(quán)的基礎(chǔ)有兩項(xiàng)，主要有違約損害賠償請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。 甲乘坐出租車，可以看成是甲與A公司形成了一個運(yùn)輸合 同關(guān)系，承運(yùn)人有義務(wù)保證旅客安 全的義務(wù)，現(xiàn)由于承運(yùn)人的行為造成旅客的傷 害，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時本案可

26、以以認(rèn)為 是乙的過錯行為造成甲的傷害，甲 也可以選擇侵權(quán)之訴，要 A公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 違約賠償請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償 請求權(quán)主要區(qū)別為：首先，基礎(chǔ)不同，違約賠償請求權(quán) 是基于合同，而侵權(quán)損害 賠償請求權(quán)這是基于法律的規(guī)定。其次，規(guī)則原則不同。違約賠償請求權(quán)是基于無過錯責(zé)任，而侵權(quán)行為一般是采用過錯責(zé)任，僅產(chǎn)品、危險、環(huán)境污染、相鄰關(guān)系等責(zé)任為無過錯責(zé)任。第三，在賠償范圍上。違約責(zé)任的損失賠償額可由當(dāng)事 人在合同中約定，如果沒有這種約定，依我國合同法的規(guī)定，賠償損失額應(yīng) 當(dāng)相當(dāng)于受害人因 違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權(quán)責(zé)任中，賠 償范圍原則上包括直接損失和 間接損失，在侵害人格權(quán)時

27、，可進(jìn)行精神損害賠 償；不法造成他人死亡的，其賠償范圍可擴(kuò) 大到死者所撫養(yǎng)人的必要的生活費(fèi)用 等。第四，在責(zé)任方式上不同。侵權(quán)責(zé)任既包括財產(chǎn)責(zé) 任，如賠償損失，也包括 非財產(chǎn)責(zé)任，如消除影響，恢復(fù)名譽(yù)等；而違約責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任，如強(qiáng)制實(shí)際履行，支付違約金等。第五，在對第三人的責(zé)任中有所不同。違約責(zé)任中，如果因第三人的過錯致使合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先應(yīng)向債權(quán)人負(fù)責(zé)， 然后才能向第三 人追償。而在侵權(quán)責(zé)任中，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的 后果負(fù)責(zé)。第六、訴訟時效不同。因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)一般適用 2 年時效的規(guī)定，但因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)其訴訟期間為 1年，

28、產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的訴訟時效為 2年，環(huán)境保護(hù)法規(guī)定的訴訟時效為 3 年，國家賠償法規(guī)定的訴訟時效為 2年。2、構(gòu)成共同侵權(quán)。共同侵權(quán)是指加 害人為兩人以上共同侵害他人民事權(quán)益，共同加害 人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行 為。共同侵權(quán)行為可以分為共同故意侵權(quán)行為，共同過失侵權(quán) 行為，雖無共同故意，共同過失但是直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的侵權(quán)行為。根據(jù)最高法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題若干問題的解釋第三條：二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié) 合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承 擔(dān)連帶責(zé)任。”在本案中，乙跟丙的行為

29、就屬于無共同故意、共同過失，但其侵 害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的侵權(quán)行為。3、甲能請求賠償因就醫(yī)治療支出 的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤 工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住 宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)。如果是基于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，其還可以要求精神損失賠償。（二）甲公司為開發(fā)新產(chǎn)品向乙銀行貸款 100萬元，以廠房 抵押擔(dān)保。在開發(fā)過程中因 為意外火災(zāi)導(dǎo)致該廠房滅失。后又因?yàn)楣窘?jīng)營失 誤，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。為此，甲被宣告 破產(chǎn)。清算結(jié)果：保險公司理賠為 90萬 元，其他資產(chǎn)和應(yīng)收債權(quán)為50萬元。欠丙、丁貨款中公考研，讓考研變得簡單！ 查看更多考研專業(yè)課資料點(diǎn)這里，看更多考研真題 各20萬元，應(yīng)支付工資總額20萬元，為收取債權(quán) 花費(fèi)2萬元，破