招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義

1、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義發(fā)布時間：2014-04-16第二條?工程建設(shè)項(xiàng)目定義招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè) 有關(guān)的貨物和服務(wù)。前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改 建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨 物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分， 且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必 需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所 需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)?！踞屃x】本條是關(guān)于工程建設(shè)項(xiàng)目定義的規(guī)定。本條規(guī)定的目的，是為了更好地處理招標(biāo)投標(biāo)法與政府采 購法的關(guān)系。應(yīng)該說，這兩部法律在制定過程中已經(jīng)從調(diào)整范圍、 規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)等方

2、面做了較好銜接。 例如，考慮到工程建設(shè)項(xiàng)目 招標(biāo)管理實(shí)際，政府采購法第4條規(guī)定，政府采購工程的招投標(biāo) 活動適用招標(biāo)投標(biāo)法；鑒于招標(biāo)投標(biāo)法已對招投標(biāo)流程作了全面 規(guī)定，政府采購法沒有再詳細(xì)規(guī)定政府采購貨物和服務(wù)的招投標(biāo) 程序。盡管如此，在實(shí)際執(zhí)行過程中，有關(guān)方面仍反映這兩部法律存缺乏明確規(guī)在著沖突。究其原因，主要有兩個方面。在制度層面，與政府采購工 程有關(guān)的貨物和服務(wù)的招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律, 定。在執(zhí)行層面，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大兩部法律的適用范圍，要么將一些本 不屬于工程的貨物、服務(wù)政府采購納入招標(biāo)投標(biāo)法調(diào)整范圍，要 么將政府采購工程招投標(biāo)活動納入政府采購法的調(diào)整范圍。本條 通過統(tǒng)一概念術(shù)語，以

3、及明確與政府采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù) 的范圍，進(jìn)一步處理好這兩部法律的調(diào)整范圍。一、通過統(tǒng)一概念術(shù)語避免擴(kuò)大或者縮小兩部法律的適用范圍由于政府采購法第2條定義的工程，與招標(biāo)投標(biāo)法第 3 條規(guī)定的工程建設(shè)項(xiàng)目在用語上有所不同，加之招標(biāo)投標(biāo)法未對 工程建設(shè)項(xiàng)目作出定義，實(shí)踐中出現(xiàn)了利用這兩部法律概念術(shù)語的不 統(tǒng)一來規(guī)避法律的現(xiàn)象。本條從兩個方面作了規(guī)范。（一）與政府采購法工程定義做了銜接。參照政府采購法工程定義，本條第2款規(guī)定，前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建 筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。需要說明的是，建設(shè)工程并不僅限于構(gòu)筑物和建筑物。根據(jù)建設(shè)工 程質(zhì)量管理?xiàng)l

4、例和建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例，建設(shè)工程是指 土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。從這一 定義可以看出，工程是指所有通過設(shè)計(jì)、施工、制造等建設(shè)活動形成 的有形固定資產(chǎn)，要避免對工程作擴(kuò)大化理解，如將“希望工程、“五個一工程”、“系統(tǒng)工程”等概念化的協(xié)作活動理解為建設(shè)工程.從 而防止不適當(dāng)?shù)貙⒄少徹浳锖头?wù)納入招標(biāo)投標(biāo)法調(diào)整范圍。（二）明確了工程建設(shè)項(xiàng)目的內(nèi)涵和外延。本條第1款規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)法第3條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān) 的貨物、服務(wù)。第2款規(guī)定，前款所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指 構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、 材料等；

5、所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、 設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。據(jù)此，與政府采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的 招投標(biāo)活動，也應(yīng)當(dāng)適用招標(biāo)投標(biāo)法。二、通過界定“與工程建設(shè)有關(guān)的貨物”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步 兩部法律的調(diào)整范圍根據(jù)本條第2款規(guī)定，與工程建設(shè)有關(guān)的貨物是指構(gòu)成工程不可 分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等。具是與體說來，構(gòu)成與工程建設(shè)有關(guān)的貨物需要同時滿足兩個要件。工程不可分割。二是為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需。 同時滿足以上兩個 條件的貨物，屬于與政府采購工程有關(guān)的貨物，應(yīng)當(dāng)適用招標(biāo)投標(biāo) 法。盡管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”， 實(shí)踐中有時也難以判

6、斷。在此情況下，也可以從設(shè)計(jì)施工上進(jìn)行判斷。需要與工程同步整體設(shè)計(jì)施工的貨物屬于與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，可 以與工程分別設(shè)計(jì)、施工或者不需要設(shè)計(jì)、施工的貨物屬于與工程建 設(shè)無關(guān)的貨物。與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。由于不同地區(qū)、不同行業(yè)情況各異，條例沒有列舉與 工程建設(shè)有關(guān)的其他服務(wù)，如工程項(xiàng)目評估、融資、項(xiàng)目管理、工程 造價、招標(biāo)代理等。需要說明兩點(diǎn)：一是要正確理解政府采購的內(nèi)涵與外延。 根據(jù)政 府采購法第2條規(guī)定，政府采購需要同時滿足三個要件。從采購主 體上看，為各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，不包括企業(yè)和個人;從資金來源上看，使用的是財政性資金，不包括

7、國有企事業(yè)單位自有 資金和私有資金；從采購對象看，是指納入集中采購目錄以內(nèi)的或者 采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程、貨物和服務(wù)。二是本條規(guī)定主要為了處理 好招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法的調(diào)整范圍。對于非政府采購的 工程建設(shè)項(xiàng)目，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第3條第1款判斷其是否屬于依 法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目即可。第八條?邀請招標(biāo)國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng) 公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo):（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛 在投標(biāo)人可供選擇;（二）采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)目合同金額的比例過大。有前款第二項(xiàng)所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項(xiàng)目，由項(xiàng)目 審批、核準(zhǔn)部

8、門在審批、核準(zhǔn)項(xiàng)目時作出認(rèn)定；其他項(xiàng)目由招標(biāo)人申 請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定?！踞屃x】本條是關(guān)于公開招標(biāo)項(xiàng)目范圍以及其中可以采用邀請招 標(biāo)的條件和程序的規(guī)定。、公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的兩種招標(biāo)方式招標(biāo)投標(biāo)法第10條規(guī)定，招標(biāo)方式分為公開招標(biāo)和邀請招 標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者 其他組織投標(biāo)。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟?的法人或者其他組織投標(biāo)。第16條第1款規(guī)定，招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)公告,應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。第17條第 1款規(guī)定，招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方

9、式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招 標(biāo)項(xiàng)目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。根據(jù)以上規(guī)定，并從實(shí)際執(zhí)行情況看，公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)各有優(yōu)勢。除依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目外，招標(biāo)人可根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)際情況自 主選擇何種招標(biāo)方式。二、本條補(bǔ)充規(guī)定了依法必須進(jìn)行公開招標(biāo)的項(xiàng)目范圍雖然公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)各有利弊，但由于公開招標(biāo)的透明度和 競爭程度更高，國內(nèi)外立法通常將公開招標(biāo)作為一種主要的采購方式。例如，我國政府采購法第 26條第2款規(guī)定，公開招標(biāo)應(yīng)作為政 府采購的主要采購方式；我國臺灣地區(qū)政府采購法第19條規(guī)定, 除法定情形外，限額以上的采購應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。世界銀行貨物、工 程和非咨詢服務(wù)

10、采購指南明確規(guī)定，在絕大多數(shù)情況下，國際競爭 性招標(biāo)（國際公開招標(biāo)）是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率、競爭機(jī)會均等、采購程序 透明度等價值的最佳方式。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù) 采購示范法規(guī)定，一般情況下貨物或者工程應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)程序（公 開招標(biāo)）進(jìn)行采購。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第11條規(guī)定，國家重點(diǎn)項(xiàng)目和省、自治區(qū)、 直轄市人民政府確定的地方重點(diǎn)項(xiàng)目原則上應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。本條在招標(biāo)投標(biāo)法前述規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，對公開招標(biāo) 的項(xiàng)目范圍做了補(bǔ)充規(guī)定，即國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)項(xiàng)目，原則上也應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。所謂“國有資金”，根據(jù)工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（國家發(fā)展計(jì)劃委員會令第3 號）

11、第4條規(guī)定，包括各級財政預(yù)算資金、納入財政管理的各種政府 性專項(xiàng)建設(shè)基金，以及國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金。所謂“控股或者 主導(dǎo)地位”，根據(jù)公司法第217條規(guī)定，是指國有資金占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50% 以上；國有資金或者國有股份的比例雖然不足 50%但依出資額或者 所持股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、 股東大會的決議產(chǎn)生重大 影響的，或者國有企事業(yè)單位通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能 夠?qū)嶋H支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位。需要說明兩點(diǎn)：一是國有資金的比例應(yīng)當(dāng)是項(xiàng)目資金來源中所有 國有資金之和，國有企事業(yè)單位的自有和自籌資金均屬于國

12、有資金。二是依法必須公開招標(biāo)項(xiàng)目的范圍，不限于招標(biāo)投標(biāo)法第11條 和本條規(guī)定。例如，土地復(fù)墾條例第 26條規(guī)定，政府投資進(jìn)行 復(fù)墾的，有關(guān)國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)的規(guī)定,通過公開招標(biāo)的方式確定土地復(fù)墾項(xiàng)目的施工單位；國務(wù)院關(guān)于促 進(jìn)節(jié)約集約用地的通知（國發(fā)20083號）明確要求，土地前期開 發(fā)應(yīng)通過公開招標(biāo)方式選擇實(shí)施單位。三、本條明確了公開招標(biāo)項(xiàng)目采用邀請招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件和遵 循的程序本條第1款規(guī)定了可以邀請招標(biāo)的兩種情形。（一）項(xiàng)目技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇。根據(jù)這一規(guī)定進(jìn)行邀請招標(biāo)，除了項(xiàng)目技術(shù) 復(fù)雜，或者有特殊要求，或者受自然環(huán)

13、境限制外，還應(yīng)當(dāng)同時滿足只 有少量潛在投標(biāo)人可供選擇這一條件。 考慮到上述特殊情況下，即使 采用公開招標(biāo)方式，投標(biāo)人也是已知且有限的，直接邀請符合條件的 潛在投標(biāo)人投標(biāo)，不僅有利于提高采購效率、節(jié)約采購成本，而且可以在一定程度上避免因投標(biāo)人不足三個而導(dǎo)致招標(biāo)失敗。需要說明的 是，項(xiàng)目技術(shù)雖然復(fù)雜，或者有特殊要求，或者雖然受自然環(huán)境限制, 如果有足夠多的潛在投標(biāo)人，對于應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目而言，仍不能 邀請招標(biāo)。另外，項(xiàng)目技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制這 三個要件均應(yīng)當(dāng)是客觀的，特別是項(xiàng)目的特殊要求，要從采購項(xiàng)目的 功能、定位等實(shí)際需要出發(fā)，實(shí)事求是地提出。（二）采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)

14、目合同金額的比例過大。招標(biāo)采購本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)活動，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律。不管是世界銀行貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南，還是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨 物、工程和服務(wù)采購示范法，均將物有所值（？value ?for ?money）作 為采購活動的基本原則或者價值目標(biāo)之一。 當(dāng)招標(biāo)成本等于甚至大于 招標(biāo)收益時，招標(biāo)活動就失去了意義。該項(xiàng)規(guī)定，是物有所值原則的 具體體現(xiàn)。當(dāng)然，物有所值原則不僅僅要求選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞?，還 體現(xiàn)在合理確定強(qiáng)制招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)等活動中。需要說明的是, 該項(xiàng)規(guī)定根據(jù)我國政府采購法第29條，使用了 “費(fèi)用”而非“成 本”這一概念。這一點(diǎn)，與聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù) 采購

15、示范法同時考慮“時間”和“費(fèi)用”有所不同。由于實(shí)踐中不 同招標(biāo)項(xiàng)目差別較大，本條沒有規(guī)定公開招標(biāo)費(fèi)用占項(xiàng)目合同金額的 具體比例。本條第2款規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)審核招標(biāo)內(nèi)容的項(xiàng)目，由項(xiàng)目 審批、核準(zhǔn)部門在審批、核準(zhǔn)項(xiàng)目時認(rèn)定公開招標(biāo)費(fèi)用占項(xiàng)目合同金 額的比例是否過大，其他應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目由招標(biāo)人申請有關(guān)行政 監(jiān)督部門作出認(rèn)定。當(dāng)然，本條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形也應(yīng)當(dāng)根據(jù)條例第7條履行審核手續(xù)。本條規(guī)定的邀請招標(biāo)條件，參考了國內(nèi)外相關(guān)立法。例如，我國政府采購法第29條規(guī)定，因貨物或服務(wù)具有特殊性，供應(yīng)商有限的，以及采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)目總價值比例過大的，可以 采用邀請招標(biāo)。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、

16、工程和服務(wù)采購示范法 第20條規(guī)定了適用限制性招標(biāo)（即邀請招標(biāo)）的兩種情形：一是所 需貨物、工程或服務(wù)由于其高度復(fù)雜或?qū)ｉT性質(zhì)， 只能從有限范圍的 供應(yīng)商或承包人處獲得；二是研究和評審大量投標(biāo)書所需時間和費(fèi)用 與擬采購貨物、工程或服務(wù)的價值不成比例。世界銀行貨物、工程 和非咨詢服務(wù)采購指南規(guī)定，有限國際招標(biāo)（即國際邀請招標(biāo)）適 用于供貨商數(shù)量有限等情形。本條規(guī)定的邀請招標(biāo)條件，是對依法必須公開招標(biāo)的項(xiàng)目而言的。對于非依法必須公開招標(biāo)的項(xiàng)目，由招標(biāo)人自主確定公開招標(biāo)還是邀 請招標(biāo)。第九條?可以不招標(biāo)情形除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外, 有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo):（

17、一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù);（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供;（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行 建設(shè)、生產(chǎn)或者提供;（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施 工或者功能配套要求;（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)?！踞屃x】本條是關(guān)于可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情形的規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)法第3條和條例第3條規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的 項(xiàng)目范圍。對于客觀上不可能或者不適宜進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的特殊情形,招標(biāo)投標(biāo)法第66條作了規(guī)定。但從實(shí)際情況看，不適宜招標(biāo)的 情形不限于該條規(guī)定。本著實(shí)事求是的原則，同時

18、為了嚴(yán)格控制免于 招標(biāo)的范圍和條件，本條對招標(biāo)投標(biāo)法第 66條作了補(bǔ)充。、招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情形（一）涉及國家安全、國家秘密不適宜招標(biāo)。例如有關(guān)國防科技、 軍事裝備等項(xiàng)目的選址、規(guī)劃、建設(shè)等事項(xiàng)均有嚴(yán)格的保密及管理規(guī) 定。招標(biāo)投標(biāo)的公開性要求與保密規(guī)定之間存在著無法回避的矛盾。因此，凡涉及國家安全和秘密確實(shí)不能公開披露信息的項(xiàng)目，除適宜招標(biāo)的可以邀請符合保密要求的單位參加投標(biāo)外， 其他項(xiàng)目只能采取 非招標(biāo)的方式組織米購。（二）搶險救災(zāi)不適宜招標(biāo)。包括發(fā)生地震、風(fēng)暴、洪澇、泥石流、火災(zāi)等異常緊急災(zāi)害情況，需要立即組織搶險救災(zāi)的項(xiàng)目。例如 必須及時搶通因?yàn)?zāi)害損毀的道路、橋梁、隧道、

19、水、電、氣、通訊以 及緊急排除水利設(shè)施、堰塞湖等項(xiàng)目。這些搶險救災(zāi)項(xiàng)目無法按照規(guī) 定的程序和時間組織招標(biāo)，否則將對國家和人民群眾生命財產(chǎn)安全帶 來巨大損失。不適宜招標(biāo)的搶險救災(zāi)項(xiàng)目需要同時滿足以下兩個條件:是在緊急情況下實(shí)施，不能滿足招標(biāo)所需時間。二是不立即實(shí)施將 會造成人民群眾生命財產(chǎn)損失。（三）利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工不適宜招標(biāo)。按國家扶貧資金管理辦法（國辦發(fā)1997 ?24號）規(guī)定，國家扶 貧資金是指中央為解決農(nóng)村貧困人口溫飽問題、 支持貧困地區(qū)社會經(jīng) 濟(jì)發(fā)展而專項(xiàng)安排的資金，包括支援經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)展資金、農(nóng)業(yè) 建設(shè)專項(xiàng)補(bǔ)助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項(xiàng)

20、貸款等。其中以工代賑是現(xiàn)階段的一項(xiàng)農(nóng)村扶貧政策，是由國家安排以 工代賑資金建設(shè)與農(nóng)村貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)民脫貧致富相關(guān)的鄉(xiāng) 村公路、農(nóng)田水利等小型基礎(chǔ)設(shè)施工程，受賑濟(jì)地區(qū)的農(nóng)民通過參加 以工代賑工程建設(shè)，獲取勞務(wù)報酬，增加收入，以此取代直接救濟(jì)的 一種扶貧政策。因此，使用以工代賑資金建設(shè)的工程，實(shí)施單位應(yīng)組 織工程所在地的農(nóng)民參加工程建設(shè)， 并支付勞務(wù)報酬，不適宜通過招 標(biāo)方式迭擇承包單位。但技術(shù)復(fù)雜、投資規(guī)模大的工程，特別是按規(guī)定必須具備相關(guān)資質(zhì)才能承包施工的橋梁、隧道等工程，可以通過招 標(biāo)選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的施工承包單位，將組織工程所在地農(nóng)民為工程 施工提供勞務(wù)并支付報酬作為招標(biāo)的基本條件。

21、二、本條補(bǔ)充規(guī)定了可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)。 根據(jù)專利法，專利是指對發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)經(jīng)申請并通過審 查后所授予的一種權(quán)利。專利權(quán)是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定 的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨(dú)占實(shí)施權(quán)， 是知識產(chǎn)權(quán)的一種。專有技術(shù)是指先進(jìn)、實(shí)用但未申請專利權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品生產(chǎn)技術(shù)秘密, 包括產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙、生產(chǎn)工藝流程、配方、數(shù)據(jù)公式，以及產(chǎn)品質(zhì)量 控制和管理等方面的技術(shù)知識、經(jīng)驗(yàn)等。專利和專有技術(shù)的主要區(qū)別 有：一是專利屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)不屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是沒有取得 專利權(quán)的技術(shù)知識，是具有實(shí)用性的動態(tài)技術(shù)。二是專利是經(jīng)過審查 批準(zhǔn)的新

22、穎性、創(chuàng)造性水平比較高的先進(jìn)技術(shù)，專有技術(shù)不一定是發(fā) 明創(chuàng)造，但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內(nèi)容是公開的, 專有技術(shù)的內(nèi)容是保密的，是一種以保密性為條件的事實(shí)上的獨(dú)占權(quán)。四是專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術(shù)沒有這種限制。需要使用專利或者專有技術(shù)的項(xiàng)目不適宜招標(biāo)，要同時滿足以下 三個方面的條件：一是項(xiàng)目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利 或者專有技術(shù)，而非招標(biāo)人的主觀要求。但是，僅僅因?yàn)轫?xiàng)目技術(shù)復(fù) 雜或者技術(shù)難度大，不能作為免于招標(biāo)的理由。二是項(xiàng)目使用的專利 或?qū)Ｓ屑夹g(shù)具有不可替代性。項(xiàng)目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術(shù)，且沒有可以達(dá)到項(xiàng)目功能定位同樣要求的其他替代技術(shù)方

23、 案。如果可以使用不同的專利或者專有技術(shù)替代， 能夠滿足相同或相 似的項(xiàng)目功能定位的技術(shù)需求目標(biāo)，且不影響項(xiàng)目的質(zhì)量和使用效率, 就可以通過招標(biāo)選擇供應(yīng)商或承包人。 如某項(xiàng)目電梯工程招標(biāo)，要求 電梯運(yùn)行的速度、穩(wěn)定、舒適、安全和節(jié)能等技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)滿足功能 需求目標(biāo)。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項(xiàng)不同的專利 或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，但大多數(shù)專利和專有技術(shù)能夠相互替代并實(shí)現(xiàn)相同或相 似的功能需求目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)選擇供應(yīng)和安裝單位。 三是項(xiàng)目使 用的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)無法由其他單位分別實(shí)施或提供。大部分產(chǎn)品或 生產(chǎn)工藝的專利或者專有技術(shù)具有獨(dú)占性， 專利或者專有技術(shù)的獨(dú)占性決定了特定的專利或者專有技術(shù)只

24、能由1家或少數(shù)幾家特定的單 位提供，而無法通過招標(biāo)選擇項(xiàng)目供應(yīng)或承包人。（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。符合本項(xiàng)規(guī)定的條件可以不進(jìn)行招標(biāo)的主要考慮是為了降低成本。準(zhǔn)確理解該規(guī)定 需要注意以下三個要點(diǎn)。是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關(guān)的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關(guān)系的，具有獨(dú)立 民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項(xiàng)不需要招標(biāo)，所以此 處使用了“采購人”而非“招標(biāo)人”這一概念。如某水電集團(tuán)公司是 某水電站項(xiàng)目法人的股東，雖然水電集團(tuán)公司具有水電站施工的相應(yīng) 資質(zhì)能力，但因水電站項(xiàng)目的采購人是獨(dú)立組建的水電站項(xiàng)目法人, 該項(xiàng)目法人不能未經(jīng)招標(biāo)而

25、將該項(xiàng)目直接發(fā)包給水電集團(tuán)公司。二是采購人自身具有工程建設(shè)、貨物生產(chǎn)或者服務(wù)提供的資格和 能力。能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的工程、貨物和服務(wù)，既可能是 采購人為了自己使用，也可能是提供給他人。例如，某房地產(chǎn)開發(fā)公 司除具有房屋開發(fā)資質(zhì)外，還具有相應(yīng)的房屋建筑工程施工總承包一 級資質(zhì)，其開發(fā)的商品房就可以按有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定自行組織施工, 而不需要招標(biāo)。三是采購人不僅要具備自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的資格和能力, 還應(yīng)當(dāng)符合法定要求。對于依照法律、法規(guī)規(guī)定采購人不能自己同時 承擔(dān)的工作事項(xiàng)，采購人仍應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)。例如，承擔(dān)某政府投資項(xiàng)目 管理職能的主體即使具有施工資質(zhì)能力，不能同時承擔(dān)該政府投資項(xiàng) 目

26、的施工承包。再如，根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例及有關(guān)規(guī)定,工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配 件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項(xiàng)建 設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)。因此，采購人如果自行提供了工程監(jiān)理服務(wù)，則 不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的供應(yīng)。需要說明的是，條例第29條規(guī)定的暫估價項(xiàng)目招標(biāo)時，如果 以總承包人作為暫估價項(xiàng)目的招標(biāo)人，不適用本項(xiàng)規(guī)定。（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。這里所稱的特許經(jīng)營項(xiàng)目，是指政府將公共基 礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)出讓給投資人并簽訂特許經(jīng)營協(xié)議, 由其組建項(xiàng)目公司

27、負(fù)責(zé)投資、建設(shè)、經(jīng)營的項(xiàng)目。適用本條規(guī)定需要 滿足兩個條件。一是特許經(jīng)營項(xiàng)目的投資人是通過招標(biāo)選擇確定的。政府采用招標(biāo)競爭方式選擇了項(xiàng)目的投資人，中標(biāo)的項(xiàng)目投資人組建項(xiàng)目公司法 人，并按照與政府簽訂項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議負(fù)責(zé)項(xiàng)目的融資、建設(shè)、特 許經(jīng)營。類似的項(xiàng)目特許經(jīng)營模式有 BOT BOO TOT BT等。由于已 經(jīng)通過招標(biāo)競爭確定了項(xiàng)目投資人， 并據(jù)此確定了公共產(chǎn)品、公共服 務(wù)的價格，或者項(xiàng)目建成后的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格及有關(guān)權(quán)利、 義務(wù)和責(zé)任,允許特許經(jīng)營項(xiàng)目的項(xiàng)目法人不再經(jīng)過招標(biāo)將其工程、貨物或者服務(wù) 直接發(fā)包給具備建設(shè)、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共 利益，而且可以降低特許經(jīng)營項(xiàng)目的建

28、設(shè)成本， 吸引更多的市場主體 積極參與提供公共服務(wù)。二是特許經(jīng)營項(xiàng)目的投資人（而非投資人組建的項(xiàng)目法人）依法 能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)和提供。對這一規(guī)定的理解和適用，參照對本款 第二項(xiàng)的釋義。需要說明的是，特許經(jīng)營項(xiàng)目的投資人可以是法人、 聯(lián)合體，也可以是其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。其中，聯(lián)合體投資的某個成 員只要具備相應(yīng)資格能力，不論其投資比例大小，經(jīng)聯(lián)合體各成員同 意，就可以由該成員自行承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)、生產(chǎn)或提供。（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求。本項(xiàng)規(guī)定了原中標(biāo)項(xiàng)目可以不進(jìn)行招標(biāo)而繼續(xù) 追加采購的情形，應(yīng)當(dāng)正確把握以下三個方面。是原項(xiàng)目是通過招標(biāo)確定了中標(biāo)人.因

29、客觀原因需要向原合同中標(biāo)人追加采購工程、貨物或者服務(wù)。追加采購的內(nèi)容必須是原項(xiàng)目 招標(biāo)時不存在，或因技術(shù)經(jīng)濟(jì)客觀原因不可能包括在原項(xiàng)目中一并招標(biāo)采購，而是在原項(xiàng)目合同履行中產(chǎn)生的新增或變更需求， 或者是原 項(xiàng)目合同履行結(jié)束后產(chǎn)生的后續(xù)追加項(xiàng)目。二是如果不向項(xiàng)目原中標(biāo)人追加采購.必將影響工程項(xiàng)目施工或 者產(chǎn)品使用功能的配套要求。例如，原建設(shè)工程變更用途需要追加供 熱管道安裝，或需要追加其他附屬配套設(shè)施或主體工程需要加層等, 因受技術(shù)、管理、施工場地等限制，只能由原中標(biāo)入施工承包。再如,原生產(chǎn)機(jī)電設(shè)備需要追加非通用的備品備件或消耗材料，或原生產(chǎn)控 制信息系統(tǒng)功能需要改進(jìn)和升級等，為保證與原貨物和服

30、務(wù)的一致配 套，只能向原中標(biāo)人追加采購。因?qū)嶋H需求情況復(fù)雜，本項(xiàng)沒有對追 加采購的數(shù)量作出規(guī)定，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，合理界定范圍，而不 能無限制地追加。三是原項(xiàng)目中標(biāo)人必須具有依法繼續(xù)履行新增項(xiàng)目合同的資格 能力。如果是原中標(biāo)人破產(chǎn)、違約、涉案等造成終止或無法繼續(xù)履行 新增項(xiàng)目合同的，應(yīng)按規(guī)定重新組織招標(biāo)選擇原有項(xiàng)目或新增項(xiàng)目的 中標(biāo)人。由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性，有可能增加采購成本, 形成規(guī)避招標(biāo)，產(chǎn)生腐敗交易。例如，招標(biāo)人故意將原招標(biāo)項(xiàng)目化整 為零，先招小項(xiàng)目，后送大項(xiàng)目，或不具備條件即啟動招標(biāo)等，形成 追加采購的事實(shí)等。為此，必須加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格本項(xiàng)規(guī)定的適用。（五）國家規(guī)定的其

31、他情形。國家規(guī)定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定、規(guī)范 性文件以及國務(wù)院有關(guān)部門制定的規(guī)章等。三、禁止以弄虛作假的方式規(guī)避招標(biāo)為防止采購人濫用上述規(guī)定情形規(guī)避招標(biāo)，本條第2款強(qiáng)調(diào)，招 標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于規(guī)避招標(biāo)行為。一些招標(biāo)人采 用弄虛作假，隱瞞事實(shí)，偽造和混淆項(xiàng)目主體、項(xiàng)目性質(zhì)和資金來源, 拆解分割項(xiàng)目，以及提供其他可以不進(jìn)行招標(biāo)的虛假情況等方式達(dá)到 規(guī)避招標(biāo)。例如，偽造資質(zhì)或者資格證書，用以證明具備自行建設(shè)、 生產(chǎn)或者提供的能力；偽造證明材料證明招標(biāo)項(xiàng)目需要采用不可替代 的專利或者專有技術(shù)；以墊資施工為目的，打著BT （建設(shè)和轉(zhuǎn)讓

32、）的 旗號，實(shí)際并不存在產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓（T），以此規(guī)避施工招標(biāo)等。第二十二條?對文件的異議潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間 2日前提出；對招標(biāo)文件有異議 的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日 起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動?！踞屃x】本條是關(guān)于對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件異議的規(guī)定。本條進(jìn)一步明確了招標(biāo)投標(biāo)活動的異議制度。設(shè)立異議制度的本意在于加強(qiáng)當(dāng)事人之間的相互監(jiān)督， 鼓勵當(dāng)事人之間加強(qiáng)溝通，及早 友好地解決爭議，避免矛盾激化，從而提高招標(biāo)投標(biāo)活動的效率。正 因?yàn)槿绱?，?shí)名提出異議，有利于招標(biāo)人與異議人及

33、時進(jìn)行充分溝通。一、提出異議的主體是潛在投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人本條規(guī)定的異議主體的范圍源自 招標(biāo)投標(biāo)法第65條規(guī)定。本 條所稱潛在投標(biāo)人包括資格預(yù)審申請人。 就有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的異議主體而言，其他利害關(guān)系人是指投標(biāo)人以外的，與招標(biāo)項(xiàng)目或者招標(biāo) 活動有直接或者間接利益關(guān)系的法人、其他組織和自然人。主要有:是有意參加資格預(yù)審或者投標(biāo)的潛在投標(biāo)人。 在資格預(yù)審公告或者 招標(biāo)公告存在排斥潛在投標(biāo)人等情況， 致使其不能參加投標(biāo)時，其合 法權(quán)益即受到侵害，是招標(biāo)投標(biāo)活動的利害關(guān)系人。 二是茌市場經(jīng)濟(jì) 條件下，只要符合招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人為控制投標(biāo)風(fēng)險，在準(zhǔn)備投 標(biāo)文件時可能采用訂立附條件生效協(xié)議的方式與符

34、合招標(biāo)項(xiàng)目要求 的特定分包人和供應(yīng)商綁定投標(biāo)，這些分包人和供應(yīng)商和投標(biāo)人有共 同的利益，與招標(biāo)投標(biāo)活動存在利害關(guān)系。三是投標(biāo)人的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人般是投標(biāo)工作的組織者，其個人的付出相對較大，中標(biāo)與否與其個 人職業(yè)發(fā)展等存在相對較大關(guān)系，是招標(biāo)投標(biāo)活動的利害關(guān)系人。二、對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的異議應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間前提出本條與條例第44條和第54條規(guī)定是對特定情形下提出異議 時間的限制。資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件是決定資格審查和招標(biāo)成敗的 關(guān)鍵文件，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循的公開、公平、公正和誠 實(shí)信用原則，符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，避免排斥潛在投標(biāo)人。資格預(yù)審申請人和潛在投標(biāo)人等在獲取資格預(yù)審文件和招標(biāo)

35、文件后，發(fā)現(xiàn) 存在上述問題且有異議的，應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審申請截止時間2日前或者 投標(biāo)截止時間10日前提出，以便招標(biāo)人有足夠的時間采取必要的措 施給予糾正，盡可能減少對正常招標(biāo)投標(biāo)程序的影響， 避免事后糾正 造成損失過大。實(shí)踐中，提出異議的人應(yīng)當(dāng)充分重視本款規(guī)定的異議 提出時限，避免異議權(quán)甚至投訴權(quán)因時效原因而滅失。需要說明的是，本條規(guī)定的提出異議的截止時間普遍晚于 條例 第21條規(guī)定的招標(biāo)人對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或者修改 的時間，兼顧了效率和公平。第 21條是針對招標(biāo)人的要求。為確保潛在投標(biāo)人有足夠的時間準(zhǔn)備資格預(yù)審申請文件和投標(biāo)文件，招標(biāo)人 對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或者修改越早

36、越好。三、招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在限期內(nèi)履行對異議作出答復(fù)的義務(wù)為保障異議人的合法權(quán)益和招標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)施進(jìn)度，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自 收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)，避免激化矛盾。需要說明三點(diǎn)：一 是本款要求招標(biāo)人在規(guī)定時限內(nèi)答復(fù)， 但對答復(fù)質(zhì)量未作要求。主要 考慮是，條例對異議人提出異議并沒有質(zhì)量要求，異議回復(fù)應(yīng)當(dāng) 體現(xiàn)效率原則，重在及時消除異議人的疑惑，過于強(qiáng)調(diào)回復(fù)的質(zhì)量將 延遲招標(biāo)人的回復(fù)時間；異議并不是解決有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)爭議的最終手 段，除非當(dāng)事人接受有關(guān)異議的回復(fù)，異議人可以根據(jù)條例第60 條規(guī)定尋求行政救濟(jì)。二是本款未對異議和答復(fù)的形式進(jìn)行統(tǒng)一要求, 主要也是考慮效率原則，鼓勵當(dāng)事人以異議方式消除分歧。實(shí)踐中

37、異 議和回復(fù)的形式可以由當(dāng)事人根據(jù)具體情況在資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件中事先給予明確，或者完全由當(dāng)事人自主決定?？紤]到第60條 第2款規(guī)定異議是投訴的前置條件，為保障異議的可追溯性，異議的 提出和答復(fù)應(yīng)盡可能采用書面形式， 并應(yīng)當(dāng)妥善保存?zhèn)洳?。三是招?biāo) 人對異議的答復(fù)構(gòu)成對資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件澄清或者修改的, 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照條例第21條規(guī)定辦理。四、對異議作出答復(fù)前招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)暫停招投標(biāo)活動如果異議所反映的問題確實(shí)存在又不及時給予糾正，將可能導(dǎo)致 不可逆轉(zhuǎn)的后果，因此招標(biāo)人必須盡快進(jìn)行核實(shí)，采取必要措施給予糾正并回復(fù)異議人。異議人不滿意的，可以根據(jù)條例第60條規(guī)定向 行政監(jiān)督部門提出投訴以維護(hù)自

38、己的合法權(quán)益。 要求暫停招投標(biāo)活動的規(guī)定可以進(jìn)一步強(qiáng)化招標(biāo)人及時回復(fù)異議的義務(wù)，防止招標(biāo)人故意 拖延。需要說明的是，根據(jù)本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)暫停的招投標(biāo)活動，是指異議 一旦成立即受到影響，且在異議答復(fù)期間需要采取的下一個招投標(biāo)環(huán) 節(jié)的活動。暫停的具體期限取決于異議的性質(zhì)、對資格預(yù)審文件和招 標(biāo)文件的影響以及招標(biāo)人處理異議的效率。具體到異議成立時招標(biāo)人采取的糾正措施，則取決于資格預(yù)審文 件或者招標(biāo)文件存在的問題。例如，有關(guān)資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件 存在排斥潛在投標(biāo)人、對投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的異議成立的， 應(yīng)當(dāng)在 本條規(guī)定的時間內(nèi)作出回復(fù)，并不得組織對資格預(yù)審申請文件評審或 組織開標(biāo)活動；招標(biāo)人修改招標(biāo)文件

39、或者資格預(yù)審文件， 且修改內(nèi)容 影響投標(biāo)文件或者資格預(yù)審申請文件編制的， 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照條例 第21條規(guī)定順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間,修改內(nèi)容不影響投標(biāo)文件或者資格預(yù)審申請文件編制的，則不需要順 延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間；有關(guān)資格預(yù)審文 件或招標(biāo)文件的內(nèi)容存在條例第 23條規(guī)定情形的異議成立而又未及時給予糾正以致影響了資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，招 標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照第23條規(guī)定修改文件內(nèi)容后重新組織招標(biāo)。第二十三條?文件的合法性招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法 規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，影響資格 預(yù)審結(jié)

40、果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人 應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)?！踞屃x】本條是關(guān)于資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件內(nèi)容合法性要求的總體性規(guī)定。資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違 反公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，通過設(shè)定苛刻的資格條件，要 求特定行政區(qū)域的業(yè)績，提供差別化信息，隱瞞重要的信息等做法, 是招投標(biāo)活動中存在的突出問題之一。其結(jié)果必然會影響資格審查結(jié) 果和潛在投標(biāo)人投標(biāo)，并且還有可能因投標(biāo)人數(shù)量過少而導(dǎo)致招標(biāo)失 敗，招標(biāo)人必須糾正資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件中違背法律規(guī)定的相 關(guān)內(nèi)容后再重新招標(biāo)，否則很可能導(dǎo)致第二次招標(biāo)仍然失敗。 針對實(shí)

41、 踐中存在上述問題，本條規(guī)定了相應(yīng)處理措施。、適用本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件（一）資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件內(nèi)容違法。 具體包括兩個方面:一是資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 所謂強(qiáng)制 性規(guī)定，表現(xiàn)為禁止性和義務(wù)性強(qiáng)制規(guī)定， 也即法律和行政法規(guī)中使 用了 “應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等字樣的條款。如招標(biāo)投標(biāo)法 第23條和條例第21條規(guī)定，對已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo) 文件的澄清或者修改內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前, 或者投標(biāo)截止時間至少15日前通知所有資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件的 收受人；招標(biāo)投標(biāo)法第20條和條例第

42、32條關(guān)于招標(biāo)文件不 得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者的規(guī)定，不得設(shè)定與招標(biāo)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)的資格、技術(shù)、商務(wù) 條件，不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項(xiàng)作為加分條件 或者中標(biāo)條件的規(guī)定；條例第 26條關(guān)于投標(biāo)保證金不得超過招 標(biāo)項(xiàng)目估算價的2%的規(guī)定。建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 9條有關(guān) 建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計(jì)、施工和監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工 程有關(guān)的原始資料，并保證原始資料真實(shí)、準(zhǔn)確和齊全的規(guī)定；第10條有關(guān)建設(shè)單位不得違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，等等。上述規(guī) 定均屬于強(qiáng)制性規(guī)定，資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的內(nèi)容不得違反。二是資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件內(nèi)容

43、違反 “三公”和誠實(shí)信用原則。所謂違反“三公”原則是指資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件沒有載明必要的 信息，針對不同的潛在投標(biāo)人設(shè)立有差別的資格條件， 提供給不同潛 在投標(biāo)人的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，指定某一特定 的專利產(chǎn)品或者供應(yīng)者，資格預(yù)審文件載明的資格審查標(biāo)準(zhǔn)和方法或 者招標(biāo)文件中載明評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法過于原則， 自由裁量空間過大，使 得潛在投標(biāo)人無法準(zhǔn)確把握招標(biāo)人意圖，無法科學(xué)地準(zhǔn)備資格預(yù)審申 請文件或者投標(biāo)文件，等等。所謂違反誠實(shí)信用原則是指資格預(yù)審文 件和招標(biāo)文件的內(nèi)容故意隱瞞真實(shí)信息， 典型表現(xiàn)是隱瞞工程場地條 件等可能影響投標(biāo)價格和建設(shè)工期的信息， 惡意壓低工程造價逼迫潛 在投

44、標(biāo)人放棄投標(biāo)或者以低于成本的價格競標(biāo)， 從而影響工程質(zhì)量和 安全。（二）違法內(nèi)容影響了資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)。所謂影響指已經(jīng)造成影響，其時點(diǎn)是資格預(yù)審評審結(jié)束后或者投標(biāo)文件提交截止后也即開標(biāo)后才發(fā)現(xiàn)。在此之前發(fā)現(xiàn)的違法行為，按 照條例第21條或者第22條規(guī)定，修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件。修改內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者招標(biāo)文件編制的，招標(biāo) 人應(yīng)當(dāng)順延提交資格預(yù)審申請文件或者招標(biāo)文件的時間。 影響資格預(yù) 審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的表現(xiàn)形式有：具備資格的潛在投標(biāo)人未 能參加資格預(yù)審或者未能參加投標(biāo)、已經(jīng)通過資格預(yù)審的申請人或者 投標(biāo)人沒有充分競爭力，等等。需要說明的是，影響潛在投標(biāo)人

45、投標(biāo)也包括招標(biāo)文件中構(gòu)成合同 的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公開、公平、公正和誠實(shí) 信用原則，這些內(nèi)容不一定會影響中標(biāo)結(jié)果，但可能會損害投標(biāo)人的 合法權(quán)益，甚至損害國家和社會公共利益。例如，違背國家有關(guān)規(guī)定 任意壓縮工程的合理工期，工程質(zhì)量要求違背國家工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo) 準(zhǔn)。招標(biāo)文件中的上述內(nèi)容無效，不得作為合同組成部分。二、符合本條規(guī)定條件的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)存在本條規(guī)定的違法情形并造成本條規(guī)定的損害后果的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)糾正有關(guān)的違法行為，并組織重新招標(biāo)，以維護(hù)競爭的公平、真不再實(shí)和充分。重新招標(biāo)應(yīng)當(dāng)重新發(fā)布招標(biāo)公告或者資格預(yù)審公告, 進(jìn)行資格預(yù)審的可直接發(fā)布招標(biāo)公告。需

46、要說明的是，本條規(guī)定的重新招標(biāo)要區(qū)別情況，依法必須招標(biāo) 的項(xiàng)目在確定中標(biāo)人前發(fā)現(xiàn)資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件存在本條規(guī) 定的情形的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的內(nèi)容重新 招標(biāo)；中標(biāo)人確定后，合同已經(jīng)訂立或者已經(jīng)開始實(shí)際履行的，應(yīng)當(dāng) 根據(jù)條例第82條規(guī)定辦理。第二十六條?投標(biāo)保證金招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金 不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價的 2%投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效 期一致。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式 提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。招標(biāo)人不得挪用投標(biāo)保證金。【釋義】本條是關(guān)于投標(biāo)保證金的規(guī)定。一、投標(biāo)保證金的概念、作用

47、和形式投標(biāo)保證金是投標(biāo)人按照招標(biāo)文件規(guī)定的形式和金額向招標(biāo)人 遞交的，約束投標(biāo)人履行其投標(biāo)義務(wù)的擔(dān)保。招投標(biāo)作為一種特殊的 合同締結(jié)過程，投標(biāo)保證金所擔(dān)保的主要是合同締結(jié)過程中招標(biāo)人的 權(quán)利。為有效約束投標(biāo)人的投標(biāo)行為，有必要設(shè)立投標(biāo)保證金制度。國際規(guī)則均對投標(biāo)保證金給予了明確規(guī)定。世界銀行貨物、工程和 非咨詢服務(wù)采購指南第2. ?14款規(guī)定，借款人可以選擇是否要求投 標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。如果要求投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金應(yīng)按招標(biāo)文 件規(guī)定的金額和格式提交。亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南和聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法第32條均有類似規(guī) 定。條例第35條和第74條規(guī)定了投標(biāo)保證金不予退還的

48、情形, 實(shí)際上也反映了投標(biāo)保證金的作用，即保證在提交投標(biāo)文件截止時間 后投標(biāo)人不撤銷其投標(biāo)，并按照招標(biāo)文件和其投標(biāo)文件簽訂合同。 具 體講：一是投標(biāo)截止后至中標(biāo)人確定前，投標(biāo)人不得修改或者撤銷其 投標(biāo)文件。二是保證投標(biāo)人被確定為中標(biāo)人后， 按照招標(biāo)文件和投標(biāo) 文件與招標(biāo)人簽訂合同；不得改變其投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容或者放棄 中標(biāo)，如果招標(biāo)文件要求中標(biāo)人必須提交履約保證金的， 投標(biāo)人還應(yīng) 當(dāng)按照招標(biāo)文件的規(guī)定提交履約保證金。 如果投標(biāo)人未能履行上述投標(biāo)義務(wù)，招標(biāo)人可不予退還其遞交的投標(biāo)保證金， 也即招標(biāo)人可以因此獲得至少相當(dāng)于投標(biāo)保證金的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.此外.投標(biāo)保證金對約束投標(biāo)人的投標(biāo)行為，打擊圍標(biāo)串標(biāo)

49、、掛靠、出借資質(zhì)等違法行為也有一定的效果。投標(biāo)保證金一般采用銀行保函,其他常見的投標(biāo)保證金形式還有現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保等，其中現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現(xiàn)金。由 于工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)標(biāo)的金額普遍較大， 為減輕投標(biāo)人負(fù)擔(dān)，簡化招 標(biāo)人財務(wù)管理手續(xù)，鼓勵更多的投標(biāo)人參與投標(biāo)競爭，同時為防止投 標(biāo)保證金被挪用和濫用，投標(biāo)保證金一般應(yīng)優(yōu)先選用銀行保函或者專 業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保形式。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明對保函或 者保證擔(dān)保的要求，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的規(guī)定準(zhǔn)備和提交。需要注意兩點(diǎn)：一是如果招標(biāo)過程中招標(biāo)人修改過提交投標(biāo)文件的截 止時間

50、，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)注意是否需要調(diào)整已經(jīng)提前開具的保函或者保證 擔(dān)保的有效期，否則有可能導(dǎo)致否決投標(biāo)。二是以現(xiàn)金形式提交的投標(biāo)保證金不屬于擔(dān)保法規(guī)定的定金而是質(zhì)押。最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋第85條規(guī)定:“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后, 移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以 以該金錢優(yōu)先受償?！眳⒄沼嘘P(guān)國際規(guī)則的規(guī)定，條例就投標(biāo)保證金從兩個方面作出了新的規(guī)定。一是投標(biāo)保證金是否退還取決于當(dāng)事人意思自治， 招 標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)人撤銷投標(biāo)時是否退還投標(biāo)保證金。二是不按招標(biāo)文件提交投標(biāo)保證金或者提交的投標(biāo)保證金

51、不符合招標(biāo)文件規(guī)定的，是否構(gòu)成無效投標(biāo)亦取決于當(dāng)事人的意思自治，條 例第51條并未將沒有按要求提交投標(biāo)保證金作為法定的否決投標(biāo) 的理由，是不是否決投標(biāo)由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。二、投標(biāo)保證金制度執(zhí)行中存在的問題亟須規(guī)范投標(biāo)保證金被誤用或者濫用主要有以下情形：一是錯誤地認(rèn)為投 標(biāo)人在任何投標(biāo)中均必須提交投標(biāo)保證金。 不加區(qū)分地要求投標(biāo)人提 交投標(biāo)保證金，導(dǎo)致有關(guān)人員將投標(biāo)保證金錯誤地理解為投標(biāo)文件不 可或缺的組成部分。一些案例顯示，即便招標(biāo)文件中沒有對投標(biāo)保證 金的金額、形式作出規(guī)定，評標(biāo)因素中也包括對投標(biāo)保證金的符合性 評審。二是要求潛在投標(biāo)人在購買資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件時遞交投標(biāo)保證金。一

52、部分招標(biāo)人擔(dān)心購買了資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的 潛在投標(biāo)人不按期遞交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件， 造成投標(biāo)人 少于三個而導(dǎo)致招標(biāo)失敗，影響項(xiàng)目的實(shí)施進(jìn)度，因此將提交投標(biāo)保 證金作為潛在投標(biāo)人購買資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的先決條件。是投標(biāo)保證金的受益和處置不規(guī)范。 投標(biāo)保證金是提交給招標(biāo)人的擔(dān) 保，其受益人為招標(biāo)人。因此，當(dāng)投標(biāo)人出現(xiàn)依法不予退還投標(biāo)保證 金的情形時，處置權(quán)人應(yīng)為招標(biāo)人。但是，一些招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)未經(jīng)招 標(biāo)人授權(quán)擅自處置投標(biāo)保證金， 謀取不法利益，甚至經(jīng)常出現(xiàn)惡意延 期返還所收取的投標(biāo)保證金的情況，還有一些代理機(jī)構(gòu)強(qiáng)行將投標(biāo)保 證金用于補(bǔ)償招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。這些做法違背了設(shè)立投標(biāo)保證

53、金的目 的，侵犯了投標(biāo)人的合法權(quán)益。四是不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金由同一 家投標(biāo)人出具。部分投標(biāo)人為謀取中標(biāo)，在投標(biāo)活動中圍標(biāo)串標(biāo)，通 過各種方式從其設(shè)立的不同賬戶分別為參與圍標(biāo)串標(biāo)的其他投標(biāo)人 提供投標(biāo)保證金。五是不合理地提高投標(biāo)保證金金額謀取不法利益, 限制和排斥潛在投標(biāo)人。三、本條對實(shí)踐中存在的問題做了有針對性規(guī)定（一）是否要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。正如上文所述，投標(biāo)保證金并不是投標(biāo)文件不可或缺的組成文件。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法第32條、世 界銀行貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南和亞洲開發(fā)銀行貸款 采購指南第2. ?14款均規(guī)定是否提交投標(biāo)保證金由

54、招標(biāo)人自主選擇, 本條規(guī)定也遵循了同樣的原則。招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)保 證金的提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。如果是以保 函形式提交，其要素還包括對保證人的資格要求。 聯(lián)合國貿(mào)易法委員 會貨物、工程和服務(wù)采購示范法第 32條第 目規(guī)定：“采購實(shí) 體應(yīng)在招標(biāo)文件中具體說明對出具投標(biāo)擔(dān)保者的要求以及所需投標(biāo) 擔(dān)保的性質(zhì)、形式、數(shù)額和其他主要條件?！钡冢╞）目規(guī)定：“招標(biāo) 文件中可規(guī)定投標(biāo)擔(dān)保的出具人”。世界銀行貨物、工程和非咨詢 服務(wù)采購指南第2. ?14款規(guī)定：“如果要求投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證 金應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的金額和格式提交?！比绻袠?biāo)文件要求投標(biāo)人

55、 提交投標(biāo)保證金而沒有對投標(biāo)保證金提出具體要求，投標(biāo)人將無所適 從。當(dāng)然，招標(biāo)文件對投標(biāo)保證金的具體要求應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、法 規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，包括本款關(guān)于投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期致的規(guī)定，不能不合理地增加投標(biāo)成本，或者借此限制、排斥潛在 投標(biāo)人，等等。招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招 標(biāo)文件的要求提交。根據(jù)投標(biāo)人的意愿.投標(biāo)人可以選擇在招標(biāo)文件 規(guī)定的提交投標(biāo)文件截止之日前.將投標(biāo)保證金與投標(biāo)文件分別提交 給招標(biāo)人，也可以同時提交。投標(biāo)保證金采用銀行轉(zhuǎn)賬的，應(yīng)當(dāng)在投 標(biāo)截止前到達(dá)招標(biāo)人指定的賬戶。（二）投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。在條例起草過程中，有的

56、意見建議投標(biāo)保證金有效期應(yīng)略長于投標(biāo)有效期一段 時間，以確保在投標(biāo)有效期結(jié)束前中標(biāo)人未與招標(biāo)人簽約或未按招標(biāo) 文件規(guī)定提供履約保證金時，招標(biāo)人仍有機(jī)會扣留其投標(biāo)保證金。FIDIC招標(biāo)程序第項(xiàng)也建議：“投標(biāo)保證金的有效期應(yīng)當(dāng)?shù)扔谕稑?biāo)有效期加上投標(biāo)人按照合同條款的約定提交履約擔(dān)保的時間?！睏l 例未采納上述意見，主要是考慮：一是本條規(guī)定更有利于防止投標(biāo) 保證金被誤用或者濫用。投標(biāo)保證金有效期和投標(biāo)有效期一致可以有 效遏止招標(biāo)人強(qiáng)行要求投標(biāo)人在購買招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件時 提交投標(biāo)保證金。即便投標(biāo)人自愿選擇在投標(biāo)截止前提交， 其有效期 的起算日期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致，即從提交投標(biāo)文件截止之日起算。二

57、是本條規(guī)定有利于招標(biāo)人自覺增強(qiáng)招標(biāo)工作的計(jì)劃性和前瞻性。招 標(biāo)人應(yīng)當(dāng)合理確定投標(biāo)有效期的具體期限， 合理規(guī)劃招標(biāo)工作，確保 在投標(biāo)有效期結(jié)束前完成與中標(biāo)人簽訂合同的工作。 一旦中標(biāo)人拒絕與招標(biāo)人簽訂合同或者拒絕按招標(biāo)文件規(guī)定提交履約保證金，招標(biāo)人 也有足夠的時間兌付投標(biāo)保證金。 這樣，投標(biāo)保證金在約束投標(biāo)行為 的同時，也能在一定程度上約束招標(biāo)人的行為，防止招標(biāo)人工作拖沓, 造成投標(biāo)人損失。當(dāng)然，如果出現(xiàn)一些特殊情況，招標(biāo)人需要延長投 標(biāo)有效期的，投標(biāo)人可以選擇退出投標(biāo)以規(guī)避風(fēng)險， 投標(biāo)人也可以同 意延長投標(biāo)有效期。三是本條規(guī)定有利于投標(biāo)保證金的及時返還。 投 標(biāo)保證金有效期與投標(biāo)有效期一致有利于促進(jìn)招標(biāo)人盡快完成定標(biāo) 和簽訂合同等工作，以便及時返還投標(biāo)保證金，減輕投標(biāo)人負(fù)擔(dān)。當(dāng) 然，投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金有效期等于投標(biāo)有效期的，方為有效。（三）投標(biāo)保證金最高不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價的 2%所謂的“招標(biāo)項(xiàng)目估算價”是指根據(jù)招標(biāo)文件、有關(guān)計(jì)價規(guī)定和市場價格水平合理估算的招標(biāo)項(xiàng)目金額。從實(shí)際操作看，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定的 投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)是依據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目估算價計(jì)算的一個具體的和絕對的金額，不宜在招標(biāo)文件中要求一個基于投標(biāo)報價的百分比，以避