施工合同暫估價

1、施工合同暫估價2013版施工合同對解決暫估價項目招標等爭議問題的作用】淺談2013版施工合同對解決暫估價項目招標等爭議問題的作用2015-01-092013年7月1日建設(shè)工程施工合同,（示范文本）（gf20130201）（以下簡稱“2013版施工合同”）正式施行。2013版施工合同調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系；完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定；更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡；加強了與現(xiàn)行法律法規(guī)、規(guī)程規(guī)范和其他文本的銜接，保證合同的適用性；增加了雙向擔保、合理調(diào)價、缺陷責(zé)任期、工程系列保險、索賠期限、雙倍賠償、爭議評審等八項新制度。本文將從建設(shè)工程暫估價項目招標及施工合同

2、權(quán)利義務(wù)不對等的爭議問題，來簡要分析2013版施工合同對于解決這些爭議問題所起到的作用。要問題（一）暫估價項目招標近年來存在的主要問題一是招標主體和形式不合理，可操作性差，執(zhí)行標準不一，實施過程中出現(xiàn)較大爭議。工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法（2005年七部委27號令）中首次提出暫估價這一名詞，并規(guī)定暫估價的材料和專業(yè)工程屬于依法必須招標的范疇，由承包人和招標人共同通過招標確定材料單價與專業(yè)工程分包價，即共同招標。實踐證明，共同招標的實施存在操作層面上的缺陷。招標人和總承包中標人是不同的利益主體，具有狹義層面上相互對立的經(jīng)濟目標，不宜由招標人與總承包人共同作為招標方。從選擇中標人的目標或原則出發(fā)，

3、招標人更傾向于選擇質(zhì)優(yōu)的材料或?qū)嵙^強的專業(yè)承包人。而總承包商在產(chǎn)品或?qū)I(yè)資質(zhì)能夠滿足項目要求的情況下，更關(guān)注產(chǎn)品或?qū)I(yè)服務(wù)的價格因素，兩者之間的矛盾成為暫估價模式在實踐中的缺陷。例如，總承包人為民營企業(yè)的暫估價項目到底應(yīng)采用哪一種招標方式，對其缺乏統(tǒng)一認識和規(guī)定，個別項目存在通過“打擦邊球”來規(guī)避招標或虛擬招標的現(xiàn)象。二是項目設(shè)置隨意。有些項目暫估價設(shè)置比重過大，占總價的比例過高，或?qū)r格確定很明確的材料也設(shè)置為暫估價，導(dǎo)致工程招標時投標報價的競爭范圍縮小。個別項目存在以設(shè)置暫估價為名肢解工程規(guī)避招標，暗箱操作。特別是必須招標的項目，增大了發(fā)包人的風(fēng)險和招標成本，造成后期變更數(shù)量過多，金額過

4、大，影響到后期合同的管理和工程的結(jié)算與審計。三是暫估價項目的內(nèi)容在工程建設(shè)過程中缺少相關(guān)的規(guī)范性文件。如暫估材料單價部分，若為乙供時，往往缺少合理規(guī)范的價格招標或價格認定的方式、程序等。由招標方單方面定價，定價過程若過于隨意，價格過高時易造成招標方的損失，增加工程結(jié)算的難度，價格過低時施工企業(yè)會拒絕采購，從而增加工程建設(shè)管理的難度。如專業(yè)分包工程相關(guān)合同的規(guī)范簽訂也容易被人忽視，缺少包括招標人、總承包人及分包商各自的權(quán)利和義務(wù)，分包工程的范圍、分包工程的變更，分包工程定價方式、分包工程的價款與支付等方面內(nèi)容的約定，均易在工程結(jié)算中產(chǎn)生糾紛。四是合同條款嚴重缺失，管理不規(guī)范。在通過招標方式選定總

5、承包單位的過程中，對所涉及的暫估價項目的數(shù)量、金額及后期發(fā)包、采購、結(jié)算方式，特別是在暫估價項目的招標采購中承發(fā)包雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系沒有約定或約定不明確、不合理、不合法，導(dǎo)致暫估價項目在實施的過程中產(chǎn)生爭議，影響了工程項目的建設(shè)工期和質(zhì)量。（二）發(fā)、承包雙方訂立的施工合同風(fēng)險承擔范圍不明確，權(quán)利義務(wù)不對等根據(jù)我國工程建設(shè)特點以及國際慣例，一般認為技術(shù)風(fēng)險和管理風(fēng)險應(yīng)由投標人完全承擔，相關(guān)法律法規(guī)、政策規(guī)章變化的風(fēng)險應(yīng)由招標人完全承擔，雙方應(yīng)有限承擔的風(fēng)險是市場風(fēng)險，如材料價格漲跌、施工機械租賃費漲跌所帶來的風(fēng)險等，應(yīng)由招、投標雙方合理分擔。但實際情況是，由于合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容設(shè)置上存在條款粗放，

6、可操作性差，權(quán)利、義務(wù)設(shè)置及風(fēng)險分配不明確等問題，招標人往往利用其優(yōu)勢地位，在施工合同中約定將一切風(fēng)險全部由投標人承擔。投標文件中的綜合單價被視為絕對固定單價，在任何情況中均不得調(diào)整。在此種情況下，施工單位對市場風(fēng)險的防范和抵御能力將遭受極大考驗。特別是近幾年來，主要建筑材料價格漲跌頻繁，且幅度較大，完全超出了施工單位所能預(yù)見的范圍，應(yīng)當不屬于正常的市場風(fēng)險，如果這些市場風(fēng)險全部由施工單位來承擔的話，也有可能會使施工單位承擔巨額損失，顯失公平或者導(dǎo)致施工單位的合同目的不能實現(xiàn)。二、2013版施工合同對于解決以上爭議問題的積極作用（1） 2013版施工合同新增了暫估價內(nèi)容，并根據(jù)暫估價專業(yè)分包工

7、程、材料和工程設(shè)備的不同情況，結(jié)合國家有關(guān)建設(shè)工程項目招標范圍的規(guī)定，明確了暫估價項目的招標方式和程序2013版施工合同將暫估價項目具體分為依法必須招標的暫估價項目和不屬于依法必須招標的暫估價項目。對于依法必須招標的暫估價項目，可以采取兩種招標方式確定中標人。其一，由總承包方組織招標，并按規(guī)定的程序?qū)⒄袠朔桨?、招標文件、控制價報發(fā)包人審批，發(fā)包人與承包人共同確定中標人，由總承包方和中標人簽訂合同；其二，由發(fā)包人和承包人共同組織招標，承包人與發(fā)包人應(yīng)按照規(guī)定的程序組織招標確定中標人后，由發(fā)包人、承包人與中標人共同簽訂暫估價合同。對于不屬于依法必須招標的暫估價項目，除以上兩種方案外，還可以由承包人

8、直接實施暫估價項目。承包人具備實施暫估價項目的資格和條件的，經(jīng)發(fā)包人和承包人協(xié)商一致后，可由承包人自行實施暫估價項目，合同當事人可以在專用合同條款中約定具體事項。對于依法必須招標的暫估價項目，由承包人招標，確定中標人后由承包人與供應(yīng)商、分包人簽訂暫估價合同，這是2013版施工合同的首選方案。雖然雙方也可以選擇第二種方式，但多年的實踐證明這種方式易導(dǎo)致發(fā)包人、承包人、分包人之間的責(zé)權(quán)利劃分不清，并不利于合同履行。2013版施工合同將“總承包方組織招標”作為首選方案是該合同的一個亮點，對于理順和推動暫估價項目的招標與合同的履行將起到積極的作用，原因在于：一是屬于總承包范圍內(nèi)的材料、設(shè)備采購主體是總

9、承包人；二是承包范圍內(nèi)的工程質(zhì)量、安全和工期的責(zé)任主體是一元化的，均歸于總承包人；三是根據(jù)合同法規(guī)定的要約承諾機理，如果招標人作為招標主體一方發(fā)出要約邀請，勢必要作為合同的主體與中標人簽約。因此，為了避免出現(xiàn)兩方作為共同招標人、一方作為合同主體的法律難題，招標主體仍應(yīng)是施工總承包人，建設(shè)項目招標人參與的所謂共同招標可以通過恰當?shù)耐緩襟w現(xiàn)建設(shè)項目招標人對這類招標組織的參與、決策和控制，實踐中能夠約束總承包人的最佳途徑就是通過合同約定的相關(guān)程序。對于不屬于依法必須招標的暫估價項目，示范文本給出了三種確定的方式，應(yīng)該說這三種方式滿足了當前市場的需求和國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，給予發(fā)包人與承包人很大的選

10、擇空間。但是筆者認為不屬于依法必須招標的暫估價項目價格確定的實質(zhì)是要滿足招標人的需求。2013版施工合同關(guān)于暫估價項目的嚴格定位及完善的合同結(jié)構(gòu)體系，特別是工期、計價體系、工程變更、價格調(diào)整、竣工驗收和竣工結(jié)算等條款的實施對暫估價項目設(shè)置隨意，暫估價設(shè)置比重過大的現(xiàn)象也起到了一定的抑制作用，隨著2013版施工合同的深入實施，相信有些單項合同估算價很低，招標的費用占單項合同估算價的比例較大，在經(jīng)濟上不合理，但按現(xiàn)行政策規(guī)定必須招標的暫估價材料、專業(yè)工程會有一個合理、合法的解決途徑。（2） 2013版施工合同更能合理平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利與義務(wù)首先，2013版施工合同重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用

11、，在通用【篇二：暫估價及其暫估項目的招標】暫估價及其暫估項目的招標譚澤南一、暫估價的定義對暫估價的定義，基本上差不多。下面摘自兩個比較權(quán)威的定義：一個是建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范gb50500-2013，另一個是建設(shè)工程施工合同gf-2013-0201。建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范gb50500-2013的定義是：暫估價：招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額?！静缓?wù)工作】注：與2008版相比，2013版增加了工程設(shè)備。建設(shè)工程施工合同gf-2013-0201的定義是：暫估價：是指發(fā)包人在工程量清單或預(yù)算書中提供的用于支付必然發(fā)生

12、但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價、專業(yè)工程以及服務(wù)工作的金額。上述定義的差異就是一個含服務(wù)工作，一個不含服務(wù)工作。合同文本沒有對服務(wù)工作作解釋，不能確定其具體內(nèi)容。二、對暫估價的理解從定義上看，至少包括三個方面的內(nèi)容：材料、工程設(shè)備、專業(yè)工程，而且是必然要發(fā)生的。暫估價的出現(xiàn)，查詢了一下相關(guān)的文件與規(guī)范，gb50500-2003規(guī)范中沒有提暫估價；1999版的施工合同文本更沒提暫估價；原國家計委等七部委的30號令工程建設(shè)項目施工招標投標辦法（2003年）也沒有提暫估價。到2005年發(fā)改委等七部委的27號令工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法中看到了“暫估價”這一名詞。在之后的有關(guān)規(guī)范及其文件中

13、均有提到暫估價（如gb50500-2008、gb50500-2013、gf-2013-0201及標準施工招標文件等）。注：以上30號令、27號令2013年均進行了修訂（見發(fā)改委2013年第23號令）三、規(guī)范對暫估價的規(guī)定建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范gb50500-2008新增了對暫估價的相關(guān)規(guī)定，但內(nèi)容很少，就一條規(guī)定（第4.1.7條）：4.1.7招標人在工程量清單中提供了暫估價的材料和專業(yè)工程屬于依法必須招標的，由承包人和招標人共同通過招標確定材料單價與專業(yè)工程分包價。若材料不屬于依法必須招標的，經(jīng)發(fā)、承包雙方協(xié)商確認單價后計價。若專業(yè)工程不屬于依法必須招標的，由發(fā)包人、總承包人與分包人按有關(guān)

14、計價依據(jù)進計價。但是，建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范gb50500-2013修訂時對上條規(guī)定作了較大的調(diào)整，由一條變成了四條。條文如下：9.9暫估價9.9.1 發(fā)包人在招標工程量清單中給定暫估價的材料、工程設(shè)備屬于依法必須招標的，應(yīng)由發(fā)承包雙方以招標的方式選擇供應(yīng)商，確定價格；并應(yīng)以此為依據(jù)取代暫估價，調(diào)整合同價款。9.9.2 發(fā)包人在招標工程量清單中給定暫估價的材料、工程設(shè)備不屬于依法必須招標的，應(yīng)由承包人按照合同約定采購，經(jīng)發(fā)包人確認單價后取代暫估價，調(diào)整合同價款。9.9.3 發(fā)包人在工程量清單中給定暫估價的專業(yè)工程不屬于依法必須招標的，應(yīng)按照本規(guī)范第9.3節(jié)相應(yīng)條款的規(guī)定確定專業(yè)工程價款，并

15、應(yīng)以此為依據(jù)取代專業(yè)工程暫估價，調(diào)整合同價款。9.9.4 發(fā)包人在招標工程量清單中給定暫估價的專業(yè)工程，依法必須招標的，應(yīng)當由發(fā)承包雙方依法組織招標選擇專業(yè)分包人，接受有管轄權(quán)的建設(shè)工程招標投標管理機構(gòu)的監(jiān)督，還應(yīng)符合下列要求：1 除合同另有約定外，承包人不參與投標的專業(yè)工程發(fā)包招標，應(yīng)由承包人作為招標人，但擬定的招標文件、評標工作、評標結(jié)果應(yīng)報送發(fā)包人批準。與組織招標工作有關(guān)的費用應(yīng)當被認為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價（投標總報價）中。2 承包人參加投標的專業(yè)工程發(fā)包招標，應(yīng)由發(fā)包人作為招標人，與組織招標工作有關(guān)的費用由發(fā)包人承擔。同等條件下，應(yīng)優(yōu)先選擇承包人中標。3 應(yīng)以專業(yè)工程發(fā)包中標價

16、為依據(jù)取代專業(yè)工程暫估價，調(diào)整合同價款。四、暫估項目的招標gb50500-2013及2013版施工合同文本都規(guī)定了對暫估項目達到招標要求的要進行招標。這種規(guī)定源自2005年發(fā)改委等七部委的27號令，其中第五條規(guī)定：工程建設(shè)項目招標人對項目實行總承包招標時，以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的貨物達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當由總承包中標人和工程建設(shè)項目招標人共同依法組織招標。規(guī)范gb50500-2013和發(fā)改27號令規(guī)定是由承包人與發(fā)包人共同組織招標，但合同文本gf-2013-0201約定優(yōu)先采取由承包方單方組織招標，如果承包人也要參加暫估項目的投標，那就由發(fā)包人組織招標。、人、注意：1 、承包人招

17、標的，招標文件、評標辦法、評標結(jié)果都要經(jīng)發(fā)包人批準；2 、發(fā)包人要參與評標；3 、由承包人招標的，招標費由承包人承擔（包括在總承包費中）；4 、招標由發(fā)包人組織的，招標費用由發(fā)包人承擔。五、其它1 、查了一下fidic新紅皮書，里面并沒有暫估價的提法。2 、暫估項目的招標要求來自發(fā)改委第27號令，但該令只是針對貨物招標，具體就是指重要設(shè)備和材料，并未涉及到專業(yè)工程和服務(wù)，不知道后來的一些文件和規(guī)范加上了專業(yè)工程和服務(wù)的依據(jù)是什么。就是2013年新修訂的30號令工程建設(shè)項目施工招標投標辦法仍然未見到暫估項目招標的條文。3 、對達到招標條件的暫估項目要進行招標，實務(wù)中可能難以實現(xiàn)，承包人可能會想辦

18、法規(guī)避。4 、不建議由承發(fā)包人共同組織招標，雖然規(guī)范是這么規(guī)定的?！酒簳汗纼r】在當前工程建設(shè)計價中，暫估價是較常見術(shù)語，顧名思義即是指在招標階段預(yù)見肯定要發(fā)生，只是因為標準不明確或者需要由專業(yè)承包人完成，暫時又無法確定具體價格時采用的一種價格形式。但由于相關(guān)法規(guī)政策等未形成完整的體系以及招標文件、施工合同等中相關(guān)計價條款的缺失，暫估價在工程計價過程中常常引起諸多糾紛和爭議，所以需要有關(guān)各方對暫估價計價有全面的認識和理解，從而能在招投標過程和施工合同簽訂過程中明確約定暫估價的相關(guān)計價條款，保證暫估價的合理計價。暫估價之溯源及定義在03版工程量清單計價規(guī)范中并沒有暫估價的名詞概念，而在發(fā)改委等

19、九部委的56號令中發(fā)布的中華人民共和國標準施工招標文件(2007年版)中的施工合同通用條款中則最早出現(xiàn)了暫估價的概念，即其中的施工合同通用條款的詞語定義第1.1.5.5條規(guī)定：“暫估價：指發(fā)包人在工程量清單中給定的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、設(shè)備以及專業(yè)工程的金額?！币虼伺c之相對應(yīng)，自2008年12月1日起實施的國家標準建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范(gb505002008)中也增加了關(guān)于“暫估價”的相關(guān)規(guī)定，即其中的規(guī)范術(shù)語第2.0.7條規(guī)定“暫估價指招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料的單價以及專業(yè)工程的金額”。但其中僅包括材料暫估單價和專業(yè)工程暫估

20、價兩項，而不包括工程設(shè)備暫估價。(根據(jù)國家標準(gb/t50531-2009)建設(shè)工程計價設(shè)備材料劃分標準的規(guī)定，在進行工程計價文件編制時，凡屬于設(shè)備范疇的有關(guān)費用，包括設(shè)備費、設(shè)備運雜費等從屬費用，均應(yīng)列入設(shè)備購置費；凡屬于材料范疇的有關(guān)費用，包括材料運雜費、保管費等可按專業(yè)類別分別列入建筑工程費或安裝工程費。)建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范(gb505002008)采用這一價格形式，既保持了與發(fā)改委等九部委的56號令中發(fā)布的施工合同通用條款的定義一致性，又通過一系列規(guī)范條文對施工招標階段中一些無法確定價格的的材料、設(shè)備或?qū)I(yè)工程分包提出了更具有操作性的解決辦法。暫估價之工程實踐存在問題多多隨著

21、建設(shè)工程工程量清單計價方式的日益推廣，暫估價項目的設(shè)置能夠解決在工程招投標初期易出現(xiàn)的一些問題諸如專業(yè)分包工程設(shè)計深度不到位、部分“四新工程”缺少計價依據(jù)與市場信息、部分建筑材料品質(zhì)及價格檔次暫時無法確定等，從而能夠縮短招投標周期，減低招投標難度，甚至能在某種程度上轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險，所以暫估價的形式較受招標人歡迎，目前在工程量清單計價中采用得也越來越多，所占的資金比例也越來越多，但是暫估價的設(shè)置雖然在招投標階段使得一些難題迎刃而解，而相關(guān)管理的卻是卻使得其在隨后的工程建設(shè)與工程結(jié)算中埋下了諸多隱患，也成為部分造價糾紛的源頭之一。目前暫估價的計價過程中存在以下問題：1 、暫估價項目設(shè)置存在問題，材料

22、暫估價和專業(yè)工程暫估價界定不清，或是業(yè)主直接發(fā)包的專業(yè)工程也列入暫估價中，或是將專業(yè)工程暫估價列入材料暫估價項目甚至分部分項工程中，或是將設(shè)備價格列入暫估價項目。暫估價項目設(shè)置的混亂，會導(dǎo)致工程結(jié)算時，相關(guān)措施費用、總承包管理服務(wù)費用、規(guī)費、稅金等的計取同樣陷入混亂。2 、暫估價發(fā)布的價格內(nèi)容組成存在問題。招標人在發(fā)布暫估價價格時往往過于籠統(tǒng)，對其價格的組成明細缺少說明，如材料暫估價的組成，是否包含采購管理費及現(xiàn)場保管費，專業(yè)工程暫估價的組成是否包含相應(yīng)的措施費用及規(guī)費等，暫估價發(fā)布價格時缺少內(nèi)容界定，因此在隨后確定的分包價款及材料價格無法與之對應(yīng)，也會在結(jié)算時導(dǎo)致重重爭議。3 、暫估價項目設(shè)

23、置過多，占工程總造價的資金比重增大。由于暫估價理論上是在結(jié)算階段按實調(diào)整的，所以暫估價項目設(shè)置過多且未考慮到暫估價實際價格的因素，有可能會突破招標人的預(yù)算投資規(guī)模，使最終的工程結(jié)算造價失去控制，再加上工程建設(shè)階段暫估價項目管理中的一些不確定因素，無形當中給招標人自身增加了很多風(fēng)險。4 、暫估價項目發(fā)布之后，事先未約定或在建設(shè)過程中任意改變材料的供應(yīng)方式或是專業(yè)工程的分包方式，也易引起工程建設(shè)管理和結(jié)算過程中的混亂。5 、甚至有部分招標發(fā)包方在工程建設(shè)中將普通的分部分項工程與建筑材料也作為暫估價計價暫時計入工程總承包價格，事后另行分包，易成為滋生腐敗的另一源頭。6 、暫估價項目的內(nèi)容在工程建設(shè)過

24、程中，缺少相關(guān)的規(guī)范性文件以及合理的專業(yè)工程分包合同，導(dǎo)致暫估價定價過程中存在規(guī)避招標及暗箱操作等違法行為。如暫估材料單價部分，如為乙供時，往往缺少合理規(guī)范的價格招標或價格認定的方式、程序等，往往由招標方單方面定價，定價過程又過于隨意，價格過高時易造成招標方的損失，增加工程結(jié)算時的難度，價格過低時施工企業(yè)會拒絕采購，從而增加工程建設(shè)管理的難度；如專業(yè)分包工程相關(guān)合同的規(guī)范簽訂也容易受到忽視，缺少包括招標人、總承包人及分包商各自的權(quán)利和義務(wù)，分包工程的范圍、分包工程的變更，分包工程定價方式、分包工程的價款與支付等方面內(nèi)容的約定，均易造成工程結(jié)算中的糾紛隱患。7 、在工程建設(shè)過程中，對于暫估價定價過程中其價格內(nèi)容組成跟招標階段一樣過于模糊和籠統(tǒng)，比如暫定材料價格的組成，是否包含采購管理費及現(xiàn)場保管費，專業(yè)工程暫估價的組成是否包含相應(yīng)的措施費用及規(guī)費等，是否考慮總承包方配合內(nèi)容因素在內(nèi)等等都是暫估價結(jié)算時糾紛的