淺談我國股東代表訴訟制度的反思與完善

1、淺談我國股東代表訴訟制度的反思與完善摘要：新公司法所確立的股東代表訴訟制度對股東權益保護至關重要， 但是股東代表訴訟常度存在著諸多問題， 如公司股東代表訴訟中的地位不明； 缺 乏必要的股東訴訟激勵機制；舉證責任分配不舍理。本文對這些問題進行了仔細 的分析并提出了相應的完善措施。關鍵詞：股東代表訴訟激勵機制舉證責任一、股東代表訴訟制度的概念和特征（一）股東代表訴訟制度的概念所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的權益受到 侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責任時，具有法定資格的一個或多個股東為 了公司的利益要求侵害公司權益者賠償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提起 訴訟的一種制度。（

2、二）股東代表訴訟制度的特征1 .股東派生訴訟兼具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性代位訴訟的性質是指，公司作為獨立于股東的具有法人資格的主體，在其 合法權利受到侵害時，公司應當親自行使其訴權。但是如果公司因某種原因而怠 于行使請求損害賠償?shù)脑V權，這樣勢必會給公司造成損失，其實質上也是使股東 受到損失。因此，為了公司的利益，當然最終也是為了股東自己的利益，股東只 得以自己的名義代位行使公司的訴權， 這就是股東派生訴訟的代位訴訟性， 也是 股東派生訴訟最本質的特征。代表訴訟的性質是指，在股東派生訴訟中，因公司中還有其他股東存在， 因此某一股東在代位行使公司訴權的同時， 也意味著代表公司的其他處于同樣狀

3、 態(tài)的股東提起訴訟，而其他股東不得就同一理由再行起訴， 這就是股東派生訴訟 的代表訴訟性。但是，值得注意的是，股東派生訴訟的代表性是相對的，這種代 表性不一定，而且往往也不會代表全體股東。 例如在原告股東與少數(shù)大股東、 董 事的利益存在沖突的情況下，原告雖然代表其他股東提起股東派生訴訟，但是原 告東的代表訴訟對這部分存在利益沖突的大股東或董事而言，就沒有代表性了。2 .程序意義上的訴權與實體意義上的訴權相分離在民事訴訟理論中，一般認為訴權具有雙重含義，即訴權包括程序意義上 的訴權和實體意義上的訴權。所謂程序意義上的訴權，是指當事人進行訴訟，實 施訴訟行為的權利。所謂實體意義上的訴權是指當事人通

4、過訴訟滿足其訴訟請求 的權利在股東代表訴訟中，公司是可能的實際受害者，只是由于因為某種原因而 不起訴。而股東提出的訴訟請求必須是對公司利益的維護。所以可以說，在股東 代表訴訟中的原告僅享有程序意義上的訴權，而實體意義上的訴權屬于公司。3.訴訟結果歸屬比較復雜若股東勝訴，則勝訴之利益應當歸于公司，而非原告股東，原告股東只能 與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。 倘若原告股東敗訴，則不僅由原告 股東負擔該案的訴訟費用，而且該案判決對于公司和其他股東產(chǎn)生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提起訴訟。 而在股東直接訴訟中，因為只存在股東單一 的訴權，不論原告股東勝訴或者敗訴，都只能由其自行承擔此種利

5、益或者不利益。二、我國股東代表訴訟制度存在的主要問題（一）公司在股東代表訴訟中的地位不明公司是代表訴訟中必不可少的當事人，沒有公司的參加，代表訴訟很難進 行下去。但是公司在訴訟中的地位如何，各國的立法例頗不相同。如：美國把公 司定位于名義上的被告，實際上的原告。日本就把公司作為原告之側的訴訟參加 人。在我國，新公司法對于公司在代表訴訟中觀點：第一，共同訴訟原告說。 該觀點主張公司應該與起訴股東進行共同訴訟。 其核心理由的地位沒有做出明確 規(guī)定，在理論界和實務界都有不同的看法。 主要有以下幾種是股東提起代位訴訟 是為了救濟公司損害，公司參加訴訟也是為了維護自己的利益， 股東和公司的利 益存在一致

6、性：第二，名義被告說。該觀點主張公司應處于代為訴訟的被告方。 核心理由是借鑒美國成熟立法，出于方便性和技術性考慮；第三，無獨立請求權 第三人說。該觀點認為公司應處于無獨立請求權第三人的地位核心理由是在與股 東代位訴訟構造相似的債權人代為訴訟中，我國司法解釋將債務人列為第三人； 第四，訴訟參加人說。該觀點認為我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)無法解決公司訴訟地位的 問題，應修改訴訟法中關于當事人制度的規(guī)定， 建立訴訟參加人制度，通知公司 以第三人身份參加訴訟。（二）缺乏必要的股東訴訟激勵機制從股東代位訴訟的特征可以看出，股東在訴訟中沒有直接的利益，而是一 種間接的利益，而且股東在訴訟中還面臨著各種訴訟風險和負擔

7、。 如果沒有必要 的激勵機制去鼓勵股東提起訴訟，那么股東基于自身利益的考慮就不會提起訴 訟，代表訴訟也就形同虛設。因此，如何調(diào)動股東起訴的積極性去起訴控股股東、 董事、監(jiān)事、其他高管人員或者其他侵害公司利益的人，從而維護公司的合法利 益，這一問題便涉及到股東代表訴訟制度的激勵機制問題。那么要使股東代表訴 訟能夠真正地運轉起來，就必須強化其內(nèi)在動因的激勵機制的建設（三）舉證責任分配不合理在股東派生訴訟查明過程中，需要法院查明的事項應當包括：是原告股 東是否具有起訴訟的資格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但當被告是 公司的董事或者大股東時，中小股東在向公司收集侵權事實資料時常常受到被告 控制

8、的公司的阻礙。中小股東的取證能力訴訟能力無法與公司和被告相抗衡股東 因缺少證據(jù)材料和信息收集的手段而在訴訟中處于信息不對稱的劣勢地位，對訴訟結果的預測總是不容樂觀。因此舉證責任分配的不合理使具有代位訴訟資格的 股東因實際訴訟能力的不具備而放棄起訴。三、完善我國股東代表訴訟制度的思考（一）明確公司在股東代表訴訟中的地位公司到底訴訟地位如何，爭議很大。第一，將公司看作共同原告。但是許 多學者認為原告股東提起代表訴訟的前提是公司怠于或無法行使屬于自己的訴 訟權利，因此公司和原告股東就同一訴訟標的提起訴訟的權利是互相排斥的，公司若主動提起訴訟，將排除股東提起代表訴訟的可能。 從邏輯上來說，公司和原 告

9、股東是不可能同時成為代表訴訟的原告的。 因此，此種觀點是不可取的。第二， 將公司列為名義上的被告。但是公司是受侵害的權利的主體，在其權利受到侵害 時，它可以選擇向法院起訴，也可以放棄權利另外如果股東代表訴訟最終勝訴， 那么，公司與股東同時受益，也就是原被告均受益，與我國的訴訟傳統(tǒng)和人們的 觀念不符第三，作為無獨立請求權第三人，但是民事訴訟法上的第三人是指對雙 方的訴訟標的沒有獨立請求權，但是案件處理結果同他有法律上的利害關系的 人。而在案件中原告股東所行使的請求權恰恰是公司的請求權。第四，訴訟參加人說要以改革現(xiàn)行訴訟制度為條件，缺乏現(xiàn)實性。筆者認為，公司在股東代表訴訟中，可以作為無獨立請求權的

10、第三人參加 訴訟。無獨立請求權的第三人是指對爭議中的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權， 但因案件的處理結果同他有法律上的利害關系， 申請參加訴訟或者由人民法院通 知他參加訴訟的人。公司對于代表訴訟的處理結果顯然有法律上的利害關系，因為如果原告勝訴，被告將向公司賠償；如果原告敗訴，公司也因判決的既判力而 喪失了對被告另行起訴的權利。所以，公司對案件的處理結果有法律上的利害關系而且，公司 對代表訴訟爭議的訴訟標的也沒有獨立的請求權。因為，原告股東代位于公司提起訴訟，行使的是本屬于公司的請求權， 原告股東提起代表訴訟后，公司就喪失 了其請求權（二）建立有效的訴訟激勵機制建立有效的訴訟激勵機制，就是要解決

11、好對原告股東提起訴訟的激勵機制， 使股東代表訴訟制度真正落到實處。主要體現(xiàn)在以下三個方面。1明確股東派生訴訟為非財產(chǎn)訴訟。股東在提起派生訴訟時，應依法向法院 預繳案件受理費但是，如果將股東派生訴訟視為財產(chǎn)案件并依原告股東的請求額 計算受理費的話，將會增加原告的訴訟負擔，從而在客觀上阻卻一部分股東派生 訴權的行使。即使原告勝訴，訴訟費用由敗訴的被告承擔，原告股東預繳的訴訟 費用褥以完璧歸趙，小股東要臨時籌措一大筆預繳的訴訟費用仍非易事。為保護 廣大股東依法提起代表訴訟的積極性， 筆者認為可以借鑒日本的立法經(jīng)驗， 把我 國股東代表訴訟的受理費作為非財產(chǎn)案件來收取案件受理費。2. 賦予勝訴股東訴訟費

12、用補償請求權。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，原告勝訴其預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，但其所支付的律師費及其他合費用，則無權獲得補償。如果將這一規(guī)定機械地適用于股東派生 訴訟，將影響起訴的積極性，從而抑制那些對公司確有價值的訴訟。為調(diào)動廣大 股東監(jiān)督公司經(jīng)營的積極性，有效地維護公司和股東的合法權益，我國宜借鑒美 國、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費用補償權，即原告股東除有權依民事訴訟法從敗訴的被告那里獲得其預繳的法定訴訟費用的補償外，還有權請求公司在原告股東支付的律師報酬及其他必要費用內(nèi)支付相當合理的金額，其他必要費用主要包括交通費、食宿費、誤工損失、復印費、費、電傳費等不能從敗訴被 告處獲得補償?shù)馁M用。3. 賦予勝訴原告股東在某些特定情形下的直接受償權根據(jù)股東派生訴訟的 特性可知，股東派生訴訟的勝訴利益應當完全歸屬于公司， 原告股東只能按其持 股比例間接受償權。但是在某些特定場合下，這一規(guī)則對提起訴訟的原告來說，是有失公平的。如原告股東對于濫用公司財產(chǎn)的內(nèi)部人員提出時：股東派生訴訟中存在善意股東與有過錯的股東時； 公司不再是持續(xù)運營的興旺時。因此，為了 保護無過錯股東提起派生訴訟的積極性，我國有必要在這些特定情況下賦予勝訴 的原告股東按持股比例直接受償?shù)臋嗬?當然，這一權利應以不損害公司債權人 和職工的利益為限。（三）舉證責任的合理分