合同成立要式性之質(zhì)疑

1、合同成立要式性之質(zhì)疑摘要：合同的成立唯一要件是當(dāng)事人合意。要式要物性之功能在法律規(guī)范中體現(xiàn)為生效要件、對(duì)抗要件或證據(jù)要件等功能。合同成立的非要式性有利于貫徹合同自由、意思自治和鼓勵(lì)交易原則關(guān)鍵詞：合同的成立和生效，要式性，要件一、 問題的提出新合同法制訂以前，國(guó)內(nèi)法學(xué)界在理論上和實(shí)踐上一直對(duì)合同的成立和生效是否要區(qū)分、如何區(qū)分爭(zhēng)論不休，并且長(zhǎng)期以來有大量的司法判例判決合同不成立之情形。新合同法頒布后，國(guó)內(nèi)學(xué)者幾乎都主張對(duì)合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。但同時(shí)有許多人對(duì)它們的構(gòu)成要件上卻又模棱兩可，造成合同成立與生效再次模糊。類似“如果法律、行政法規(guī)定合同的成立必須經(jīng)過批準(zhǔn)、登記的，那么只有獲

2、得批準(zhǔn)、登記以后，合同方為成立”的論述 ，在學(xué)術(shù)著作中到處可見 ，在法律文件中也有體現(xiàn)。學(xué)述和立法上都認(rèn)為：合同的成立除具備一般要件外，還須具備一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其實(shí)質(zhì)是對(duì)合同形式的特別要求，該要求得不到滿足，合同就不成立。這是國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，只要有當(dāng)事人的合意，合同即可成立；除此之外，別無條件可言。二、 合同成立與生效的區(qū)別就要式性而言，嚴(yán)格區(qū)分合同的成立和生效有特別重要的意義。無論在理論上，還是實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來就沒有對(duì)它們作嚴(yán)格的區(qū)分，而使許多已經(jīng)成立但尚未生效的合同，或被確認(rèn)為不成立，或被確認(rèn)為無效，而實(shí)質(zhì)

3、上應(yīng)當(dāng)為合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤銷、可變更、或無效，不是二選一的選擇題，而是多選一，并且排除了不成立的選項(xiàng)。合同的成立和生效的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面（為方便說明，圖示如下）：區(qū)別合同成立合同生效性質(zhì)事實(shí)問題法律問題目的（功能）確認(rèn)合同是否存在運(yùn)用法律判斷合同有無效力，及效力如何價(jià)值觀對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)對(duì)合同合法性的評(píng)價(jià)立法政策考慮體現(xiàn)合同自由原則體現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力對(duì)合同自由原則的干涉構(gòu)成要件主體的多數(shù)、有標(biāo)的、雙方當(dāng)事人的合意即可一般要件：主體適格、客體適格（標(biāo)的合法、妥當(dāng)、確定、可能）、意思表示真實(shí)；特殊要件：要式要物構(gòu)成要件瑕疵的后果未達(dá)成合意，合同不存在，當(dāng)事人僅負(fù)締約過失責(zé)任要

4、件瑕疵有多種后果：無效、效力未定、可撤銷可變更等，當(dāng)事人負(fù)返還原物、賠償損失或締約過失責(zé)任對(duì)相關(guān)第三人的影響合同不成立，第三人與當(dāng)事人之一所為的一個(gè)合同行為，不受不成立之合同行為影響合同有效力瑕疵，第三人與當(dāng)事人之一所為的一個(gè)合同行為，受不同瑕疵造成后果的影響也不同。很明顯，合同的成立和生效在性質(zhì)、目的、立法政策的考慮、價(jià)值觀以及在瑕疵時(shí)的后果方面具極其大的差別。雖然以上對(duì)比之基于它們的總體而言，但可以清楚看到正確劃分兩者的界限確實(shí)十分重要。就要式性而言，若將其作為成立要件，則合同由于缺乏一定的形式而不成立，所發(fā)生的后果是過失方負(fù)締約過失責(zé)任。這樣就會(huì)出現(xiàn)令人十分不愿發(fā)生的情形：雙方當(dāng)事人就合

5、同的其他內(nèi)容，經(jīng)過要約和承諾，都已經(jīng)達(dá)成合意，只是在形式上未采取要約人要求或法定的書面、或公證、或登記、或批準(zhǔn)等特定形式，合同就不能成立，而雙方就該“他們認(rèn)為已經(jīng)成立的合同”積極進(jìn)行準(zhǔn)備履行時(shí)，由于法律的規(guī)定該合同“確實(shí)”不能成立，他們的履行也是無效的，結(jié)果是過錯(cuò)方不僅負(fù)賠償責(zé)任，雙方還要將“履行”的結(jié)果恢復(fù)原狀，不僅浪費(fèi)了時(shí)間，而且浪費(fèi)了財(cái)力，對(duì)社會(huì)財(cái)富造成的損害是不可小覷的，對(duì)當(dāng)事人的交易積極性的打擊也是巨大的。相反，若將要式性作為合同的生效要件（對(duì)抗、證明要件另當(dāng)別論）則可以避免這種弊端，因?yàn)椋瑢⒁阶鳛樯б那疤崾浅姓J(rèn)合同已經(jīng)成立，成立并不意味著生效，在符合生效的一般要件的基礎(chǔ)上，

6、由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出現(xiàn)障礙，但并非必定無效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期間內(nèi)得到了補(bǔ)正，例如如期簽訂了書面協(xié)議、獲得了批準(zhǔn)或登記等，合同從補(bǔ)正之時(shí)生效；若合同的要式要件得不到補(bǔ)正，或不能如期得到補(bǔ)正，則合同無效。這樣就避免了成立要式性所造成的要式要件無法補(bǔ)救的不足，對(duì)促進(jìn)交易、鼓勵(lì)交易無疑會(huì)起到積極作用。值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)過要約和承諾達(dá)成合意的合同條款不得擅自變更，并根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，負(fù)有使合同生效的義務(wù)，違反者承擔(dān)締約過失責(zé)任；合同生效后所具有的拘束力是法

7、律賦予合同本身所具有的力量，這種力量的根據(jù)不僅來自誠(chéng)信原則，還來自法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)其違反將依據(jù)合同的約定承擔(dān)責(zé)任，并可能負(fù)民事責(zé)任以外的責(zé)任，如行政、刑事責(zé)任。在這一點(diǎn)上，審批形式具有特別重要的意義，往往涉及到國(guó)家和社會(huì)的重大利益，未獲得審批的合同不但無效，而且當(dāng)事人可能遭受行政和刑事責(zé)任上的不利。三、 合同成立要式性的缺陷合同成立采要式主義，至少有以下重大缺陷和不足：第一、 違背合同自由、意思自治原則和鼓勵(lì)交易原則。眾所周知，合同乃典型的私法行為，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)繁榮發(fā)展所必不可少的，國(guó)家在其中扮演的角色是宏觀之管理，而非微觀之干涉。私法的實(shí)質(zhì)就是意思自治，只要行為不違反國(guó)家的利益以及公序

8、良俗，國(guó)家應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)并鼓勵(lì)此種行為。合同行為就是如此。因此，對(duì)合同成立這一合同交易的起始階段，除了當(dāng)事人自己的意思表示之外，不應(yīng)當(dāng)在設(shè)置其他限制條件。如果由于種種要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓勵(lì)交易？何況成立的合同不一定生效，未生效的合同對(duì)當(dāng)事人沒有約束力，國(guó)家公權(quán)力在合同成立后再行介入，恐怕未為遲也。若國(guó)家公權(quán)力在一開始就介入，則當(dāng)事人的意思表示就不自由。更何況，如果合同因某種形式的限制而不成立，即根本不存在的話，以后的生效又何從談起？第二、 合同成立采要式主義，與合同成立的其他方式有無法調(diào)和的矛盾。依據(jù)我國(guó)民法通則、合同法以及其它法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，合同成立的方式主要有：口頭

9、形式、書面形式、登記形式、批準(zhǔn)形式、公證形式、鑒證形式、實(shí)際行為形式 等。其中，口頭形式和實(shí)際行為形式未被列為特定形式，其他形式皆為特定形式，即要式主義中之要件。我國(guó)法律明文規(guī)定：凡法定或約定合同采用特定（或書面）形式的，應(yīng)當(dāng)采用此種形式（見民法通則第56條，合同法第10條第2款）。暫且不論此種規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為生效要件還是成立要件。若作為成立要件，就產(chǎn)生了一個(gè)矛盾：一旦未采取該特定（或書面）形式，合同即不成立；但合同法第36、37條規(guī)定的實(shí)際行為形式卻導(dǎo)致合同的成立。換言之，特定形式的要件雖被違反了，但合同仍然成立。這個(gè)矛盾說明對(duì)合同的要式主義不能適用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、對(duì)抗效力

10、和證據(jù)功能上。第三、 會(huì)對(duì)合同不同階段當(dāng)事人行為的性質(zhì)產(chǎn)生混淆?；诤贤闪⒌囊街髁x，當(dāng)事人一方過錯(cuò)而為采用特定形式，致使合同不成立，違反的誠(chéng)實(shí)信用原則，具有違法性。基于合同生效的要式主義，合同成立但未生效時(shí)，當(dāng)事人雙方對(duì)未采用特定形式而未使合同生效并無過錯(cuò)，不具有違法性。因此，認(rèn)為合同不具特定形式而不成立是對(duì)當(dāng)事人合同行為違法性作出的確認(rèn)，當(dāng)事人將受到責(zé)任追究；認(rèn)為合同成立但因不具特定形式而未生效是對(duì)人當(dāng)事人合同行為合法性的且確認(rèn)，當(dāng)事人并不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同未生效的責(zé)任，也不存在著這種民事責(zé)任。第四、 在救濟(jì)手段手段上，合同成立要件主義剝奪了當(dāng)事人補(bǔ)正合同的權(quán)利。如上所述，合同因未采要式而不成

11、立，則合同根本不存在，當(dāng)事人只有重新進(jìn)行磋商，經(jīng)要約承諾訂立合同。這樣就剝奪了當(dāng)事人對(duì)原“合同”進(jìn)行補(bǔ)正的權(quán)利（對(duì)他方當(dāng)事人來說，就是補(bǔ)正的義務(wù)）。所謂補(bǔ)正，是指補(bǔ)充所缺乏的要式而使合同生效，但補(bǔ)正必須以合同的存在（即合同成立）為前提。若采合同生效要式主義，當(dāng)事人就可補(bǔ)充合同生效所需的特定形式，從而令其生效。四、 現(xiàn)行法關(guān)于合同要式性的規(guī)定及非成立要式性之理由（一）我國(guó)現(xiàn)行立法關(guān)于合同要式性的規(guī)定縱觀我國(guó)現(xiàn)行的主要法律、行政法規(guī)，對(duì)要式性要件作了不同的規(guī)定：第一、 生效要件作用，即作為合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；無此要件，合同不生效，但并非確定無效。這個(gè)占合同要式性的大多數(shù)，如擔(dān)保

12、法明確規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)抵押合同（第41條）、股票質(zhì)押合同（第78條）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同（第79條）須登記而生效；中華人民共和國(guó)對(duì)外合作開采海洋石油資源條例第6條也明確規(guī)定石油合同經(jīng)批準(zhǔn)而生效。第二、 證據(jù)作用，即要式性要求既不作為合同成立要件，也不作為合同的生效要件，采取特定的形式只是作為合同存在和生效的證明，當(dāng)事人間發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，該形式就是合同存在以及生效的證據(jù)；如果沒有該特定形式，而有其他形式證明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。這類規(guī)定也為數(shù)眾多，如海商法明文規(guī)定：提單（第71條）是證明海上貨物運(yùn)輸合同的單證、旅客客票（第110條）是海上旅客運(yùn)輸合同成立的憑證，合同法第215條規(guī)定的書面租

13、賃合同也具有證據(jù)效力。第三、 對(duì)抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作為要件，特定的形式要求只是在第三人對(duì)該合同利益提出主張或異議時(shí)，當(dāng)事人可以該特定形式抗辯。此功能的設(shè)置能對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)起到最大限度的作用，其充分體現(xiàn)了合同意思自治的原則，符合私法精神。這類規(guī)定為數(shù)不少，主要表現(xiàn)為登記的形式，如一般動(dòng)產(chǎn)抵押合同（合同法第43條）、船舶抵押權(quán)合同（海商法第13條）未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如對(duì)外合作開采陸上石油資源條例第8條規(guī)定的“對(duì)外合作開采陸上石油資源合同”須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)方為成立。（二）非成立要式性之理由法

14、律、行政法規(guī)雖然規(guī)定了以上四種要式的功能，但在法理上、應(yīng)然狀態(tài)下是否都是該如此呢？筆者認(rèn)為并非如此。除了以上極少的法條所顯示的合同成立要式要件外，更多的是法律學(xué)者對(duì)法律條款的片面解釋，使本來不屬于合同成立要件的規(guī)定都?xì)w屬到合同成立要件之下，從而導(dǎo)致合同成立與生效更加難以劃分界限，徒增迷惑。持要式成立觀點(diǎn)的學(xué)者經(jīng)常引用的法條是民法通則第56條“民事法律行為法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”和合同法第10條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！币约爸型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（第3條）、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（第5條）、對(duì)外合作開采海洋

15、石油資源條例（第6條）等行政法規(guī)中有關(guān)相應(yīng)合同的條款（其中均有批準(zhǔn)的要件要求），但詳究條文本身，可以看出，其或明確地將書面、批準(zhǔn)等特定形式規(guī)定為生效要件，或沒有明確特定形式是以上哪種效力的要件，但可以肯定的是，他們都不是成立要件；但經(jīng)解釋，卻變成了書面等特定形式具有了成立要件的功能，從而得出合同不成立的結(jié)論 .這種理解具有很大的片面性：首先，此種理解完全扭曲了合同成立的本來面目，合同的成立是一種客觀事實(shí)狀態(tài)，證明事實(shí)狀態(tài)的存在可以有很多方式，包括許多除口頭以外的特定形式，書面等的特定形式不過是眾多形式種的一種，跟口頭形式并無二致。因此，在法律條文沒有明文規(guī)定書面等特定形式為成立要件時(shí)，不能想當(dāng)

16、然的將其解釋為成立要件，這無疑是將書面等形式作為證明合同存在的唯一證據(jù)了。更何況合同法第44條第2款明確規(guī)定了批準(zhǔn)登記等要式的生效效力 .其次，退一步說，即使在法律條文中明確規(guī)定不符合特定形式要求的合同根本不成立，從應(yīng)然性角度而言，此種規(guī)定本身值得推敲。眾所周知，合同的成立而只是當(dāng)事人之間的合意，并不需要國(guó)家公權(quán)力的干預(yù)，也不涉及國(guó)家利益或公共利益的評(píng)價(jià)，為貫徹合同自由、意思自治原則，法律應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人進(jìn)行交易，減少交易之初的法律障礙；否則，在交易開始之時(shí)就設(shè)置重重障礙，以上原則又如何貫徹？即使在當(dāng)事人約定特定形式要件的場(chǎng)合，表面雖貫徹了合同自由、意思自治之原則，但若僅因某種形式要件上的原因而

17、阻止合同的成立，則對(duì)合同法另一同等重要之原則-鼓勵(lì)交易之原則-來說，無疑是一種嚴(yán)重的破壞。如果法律對(duì)此種狀況視而不見，或放任自流以至確認(rèn)其合理，鼓勵(lì)交易原則就徒有虛表了。因?yàn)楹贤疾荒艹闪?，還如何進(jìn)行交易？再次，從理想狀態(tài)來說，法律對(duì)合同的成立首先設(shè)置一種要式形式，無疑是對(duì)當(dāng)事人意思自由的限制，而且是“已經(jīng)把某種超越于當(dāng)時(shí)人意志并先于當(dāng)事人意志的意志，強(qiáng)加給了當(dāng)事人” ，當(dāng)事人也就無表達(dá)其意思的自由了。自由意味著無障礙，就僅涉及當(dāng)事人內(nèi)部的事務(wù)應(yīng)當(dāng)給與其完全的自由。蓋言之，就現(xiàn)行法而言，對(duì)合同的成立不應(yīng)當(dāng)設(shè)置要式性的障礙，合同成立只是雙方當(dāng)事人間內(nèi)部的事情，完全可以由雙方?jīng)Q定；同時(shí)為了鼓勵(lì)交易

18、，即使雙方當(dāng)事人以意思表示設(shè)置某種要式障礙，但只要當(dāng)事人能夠以其他方式證明它們之間的合同關(guān)系存在，法律也將予以確認(rèn)。這樣，就達(dá)到了一種交易之初的理想狀態(tài)，而且這種狀態(tài)事實(shí)上可以達(dá)到，也應(yīng)當(dāng)達(dá)到。五、 實(shí)踐合同的非成立要物性區(qū)分實(shí)踐合同與諾稱合同的標(biāo)準(zhǔn)，在法學(xué)著作中均認(rèn)為是以物的交付作為合同成立的衡量尺度 .前者的成立只需當(dāng)事人的合意，后者的成立除當(dāng)事人的合意外，尚需標(biāo)的物的實(shí)際交付 .筆者認(rèn)為，與合同成立的非要式性相同，標(biāo)的物之交付不過是合同生效的要件。如傳統(tǒng)認(rèn)為贈(zèng)與合同屬實(shí)踐合同，贈(zèng)與標(biāo)的物未交付之前，贈(zèng)與合同不成立。合同法第186條規(guī)定的“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與”，此處“撤銷贈(zèng)與”乃撤銷贈(zèng)與合同，而非撤銷要約；若該合同不成立，撤銷的對(duì)象又是什么？又傳統(tǒng)認(rèn)為保管合同也是實(shí)踐合同，未交付保管