刑法存疑時有利于被告原則質(zhì)疑

1、刑法存疑時有利于被告原則”質(zhì)疑內(nèi)容提要：有利于被告原則，是指在適用法律和認(rèn)定案 件事實存在模糊之處時，應(yīng)作出有利于被告人的結(jié)論。該原則不是一 項普遍適用的刑事司法原則，將該原則擴(kuò)大適用至刑法領(lǐng)域是錯誤的。 首先，它背離刑法的價值選擇；第二，它不符合當(dāng)代罪刑法定的精神 蘊(yùn)含；第三，它背離我國基本的刑事政策要求；第四，它不符合我國 的刑法的規(guī)定，有悖刑事立法精神；第五，實踐中執(zhí)行這一原則弊多 利少。在司法實踐中，對于許許多多有疑難爭議的刑法規(guī)范的理解， 當(dāng)存在兩種以上的解釋時，不能簡單地選擇有利于被告人的解釋， 而 是應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事立法精神，尋求一個最恰當(dāng)、合理的解釋。關(guān)健詞：刑法 存疑 有利于被告

2、 質(zhì)疑作者簡介：張兆松，寧波大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：刑事法 學(xué)、司法制度。隨著罪刑法定和無罪推定原則在我國刑事法律中的確立， 被告人的人 權(quán)保障問題得到了普遍的關(guān)注和重視。 這是我國刑事法治建設(shè)日臻完 備，并具有現(xiàn)代刑事法治的基本特征。 但近年在貫徹執(zhí)行這一基本原 則的過程中，卻出現(xiàn)了一些偏差，其中擴(kuò)大 存疑時有利于被告原則” 的適用范圍就是表現(xiàn)之一。在刑事訴訟中，為了貫徹?zé)o罪推定原則， 我們實行疑罪從無”，即被告人有罪無罪難以確定，按被告人無罪處 理；被告人罪重罪輕難以確定，按被告人罪輕處理，以體現(xiàn)存疑時有 利于被告，這是完全正確的。但有不少學(xué)者則將該原則擴(kuò)大適用至刑法領(lǐng)域。如有的學(xué)

3、者認(rèn)為： 作為一條刑事司法原則，存疑有利于被告原則，是指在適用法律和認(rèn)定案件事實存在模糊之處時，應(yīng)作出有利于被告人的結(jié)論。詳言之，即在一個具體的刑事訴訟中，當(dāng)出現(xiàn)對 法律理解不一致，或者案件事實的證明過程出現(xiàn)不確定的因素時，應(yīng)作出有利于被告人的解釋或有利于被告人的事實認(rèn)定?！辟У恼J(rèn)為， 實體意義上的有利被告，就是講的刑法本身存在疑問的時候， 應(yīng)該采 取有利被告。有利被告作為規(guī)制刑事司法的一條原則具有國家責(zé)任根 據(jù)、人權(quán)保障根據(jù)、立法精神根據(jù)、刑罰目的根據(jù)和刑事政策根據(jù)。2存疑有利于被告”成為當(dāng)今最為時髦的法律話語之一。正是在這 種思想的影響下，不少學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格解釋是刑法解釋的基本原則，當(dāng)刑法

4、規(guī)定出現(xiàn)歧義和模糊的時候，法官原則上應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則，作出狹義或者廣義的理解 工即刑法解釋只能作限制解 釋不能作擴(kuò)張解釋（除非是有利于被告人的擴(kuò)張解釋）。網(wǎng)刑法存疑 時應(yīng)作出有利于被告人的解釋，不僅得到了許多學(xué)者的贊同，而且直 接影響司法實踐，不少案件在這一觀點的指導(dǎo)下得到消解或者作無罪 處理。筆者認(rèn)為，存疑時有利于被告原則”不是一項普遍適用的刑事司法原 則，將該原則不加區(qū)分地擴(kuò)大適用到刑法領(lǐng)域是錯誤的。一、它背離刑法的價值選擇?，F(xiàn)代法律價值的理想定位，應(yīng)該是在工具價值和目的價值合一基礎(chǔ)上的法律價值中立。 法律價值中立是指法 律不傾向于任何個人、集團(tuán)、黨派、階級的價值好惡，而是忠實地

5、表 達(dá)社會所有主體的共同價值需求，是對矛盾著的主體需求以共存為原則所作的共同化的抽象。法律價值中立，亦即面對多元的沖突的價值主張和價值需求，法律公平地對待和處理這些價值主張和要求。4現(xiàn)代法律的價值定位之所以必須是中立的， 這是由現(xiàn)代法律的本質(zhì)特 征所決定?，F(xiàn)代法律作為社會主體需求的規(guī)范， 是現(xiàn)代社會一種最普 通、最基本、最高社會規(guī)則；現(xiàn)代法律作為政治社會與市民社會為了 平衡矛盾、減少磨擦而訂立 契約”，作為用以協(xié)調(diào)社會關(guān)系、平衡社 會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規(guī)則，是立法者以正義為界 而對主體需求及其行為所定的寬容規(guī)則，是社會據(jù)以限制國家權(quán)力和 國家據(jù)以管理社會的基本規(guī)則，也是以主體自

6、覺自愿的法律意識確保、 并以國家強(qiáng)制力為后盾通過義務(wù)的履行以實現(xiàn)權(quán)利的社會規(guī)范?？傊?現(xiàn)代法律是反映社會正義的價值中立的社會規(guī)則。5只有價值中立的法律，才能使人們對之予以信仰，才能形成真正強(qiáng)有力的權(quán)威 一來 自主體內(nèi)心認(rèn)同和行為自覺的權(quán)威?！?6TJ法是法益保護(hù)的最后盾牌， 其價值定位應(yīng)當(dāng)是價值中立。刑法價值中立包括以下三方面的基本內(nèi) 容：一是公正和功利的有機(jī)和諧，而不是只強(qiáng)調(diào)其一而不顧其他；二 是保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的合理兼顧，而不是顧此失彼或者重此輕彼； 三是工具主義和目的主義的理性統(tǒng)一， 而不是只注重世俗實用的工具 主義。7有的學(xué)者認(rèn)為： 在中國刑法領(lǐng)域，不僅應(yīng)當(dāng)將個人自由作 為與社會秩序

7、并列的一個基本法律價值，而且應(yīng)當(dāng)采取個人自由優(yōu)先 于社會秩序的價值選擇”，現(xiàn)代刑法的首要任務(wù)是維護(hù)個人自由，如 果不把個人自由放在首位，那么刑法的現(xiàn)代文明特點將大打折扣8筆者認(rèn)為，這些觀點難以成立。刑法作為社會關(guān)系的手段之一，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是社會保護(hù)、社會防衛(wèi)，即通過一定的禁止規(guī)范確保國家自身的存續(xù)及社會基本秩序的維護(hù)，否則刑法就失去其存在的合法 性的基礎(chǔ)。正因為如此，在當(dāng)代刑法中，各國都把侵害國家利益、公 共利益的犯罪置于各種犯罪之首，我國也不例外。我國將危害國家安 全、公共安全和國家經(jīng)濟(jì)秩序方面的犯罪置于刑法分則的前列，并規(guī)定了大量的維護(hù)各種公共秩序的犯罪。刑法作為現(xiàn)代法律體系中的基 本法

8、律，其價值定位必然遵循并充分反映和體現(xiàn)現(xiàn)代法律價值定位的 一般規(guī)律，即價值中立。刑法價值中立體現(xiàn)在刑法機(jī)能的認(rèn)識上，就是要中立地兼顧好刑法的社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能的關(guān)系。社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能是一種相互制約、相互協(xié)調(diào)的對立統(tǒng)一關(guān)系。 人是個體性與社會性的統(tǒng)一。秩序是自由的前提和基礎(chǔ)，秩序本身包 含著自由，真正、正當(dāng)?shù)淖杂梢惨馕吨刃?，因為社會自由必須以?妨害他人應(yīng)有的利益為界限。刑法的目的是維持社會秩序，保障權(quán)利 也是為了維護(hù)社會秩序，他們二者是一致的。正象日本刑法學(xué)家大谷 實所說 處于二律背反關(guān)系的并不是維持社會秩序和保障人權(quán)，而是 保護(hù)法益和保障人權(quán)，其二者處于重視保障人權(quán)的話，就會招致犯罪 的增加，不能對法益進(jìn)行保護(hù)，相反地，重視保護(hù)法益的話，就不能 指望對人權(quán)進(jìn)行保障的矛盾關(guān)系之中。 重視保障人權(quán)而輕視保護(hù)法益， 或者相反地輕視保障人權(quán)而強(qiáng)化法益保護(hù)， 都會使國民對秩序失去信 賴，招致難以維持社會秩序的結(jié)果。只有在協(xié)調(diào)二者發(fā)揮作用的時候， 刑法才能充分發(fā)揮其維持社會秩序的機(jī)能。因此調(diào)和保護(hù)法益和保障 人權(quán)之間的關(guān)系，以維護(hù)社